臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第105號
103年5 月22日辯論終結原 告 林良霞訴訟代理人 張世興 律師被 告 臺北市商業處代 表 人 黃以育訴訟代理人 傅維芳
馮忠信薛安祺上列當事人間申請復水復電事件，原告不服臺北市政府中華民國
100 年11月3 日府訴字第10009131700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告上訴，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
１、第三人陳振龍於原告所有之臺北市○○區○路○段○○巷○○號1 樓及地下1 樓建物（以下簡稱系爭建物），設立「鑫網通資訊社」經營資訊休閒業，因未辦妥資訊休閒業營業場所地址登記，違反臺北市資訊休閒業管理自治條例規定，經被告多次處以罰鍰及命停止營業後，以100 年5 月23日北市商三字第10031852000 號函（以下簡稱100 年5 月23日函）對陳振龍即鑫網通資訊社裁處怠金新臺幣（下同）20萬元，並命於處分書送達後1 日內停止經營資訊休閒業，及告誡如逾期仍未照辦，即依行政執行法第32條規定斷絕營業所必須之自來水或電力，並副知原告。惟陳振龍逾期仍未停止經營上開資訊休閒業，被告乃於100 年6 月21日會同相關單位斷絕系爭建物營業所必須之自來水、電力在案。
２、100 年6 月28日（被告收文日期100 年6 月29日），原告向被告申請復水復電。經被告審查結果，認為未符合申請復水復電規定，於100 年7 月7 日以北市商三字第10032798400號函（以下簡稱原處分）復，略以「主旨：台端申請恢復臺北市○○區○○路○段○巷○○號1 樓及地下1 樓建物之自來水、電力一案，查未符申請復水復電程序規定，歉難受理，請查照。……」等語。
３、原告不服被告100 年7 月7 日函，提起訴願，經決定不受理後，提起行政訴訟。嗣本院101 年度訴字第43號判決駁回原告之訴，原告不服上訴，經最高行政法院102 年度判字第47
2 號將廢棄原判決，發回本院更為審理。而原告訴之聲明，原為請求確認被告100 年7 月7 日函違法，並附帶請求損害賠償，在本院更為審理中撤回損害賠償部分之起訴。
三、原告主張：
１、臺北市政府產業發展局處理違反臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例暨臺北市資訊休閒業管理自治條例重大違規事件行政執行作業要點（以下簡稱執行作業要點）第4 點第1 款規定，違反憲法第15條、第23條及中央法規標準法第6 條規定無效，被告依該要點，否准原告復水復電之申請，自屬違法。又行政執行法第32條未規定或授權執行機關得為「營業場所須自斷絕自來水或電力之日起6 個月後方得申請復水復電」之限制，本件違規人係鑫網通資訊社，被告斷水斷電後即無法經營而搬遷，已達被告命其停止經營資訊休閒業之行政目的。如今額外限制建物所有人即原告6個月無水無電之處罰，逾越行政執行法第32條規定之權限。
２、本件違規行為人鑫網通資訊社，於100 年6 月21日遭斷水斷電後，即已搬遷。原告本於屋主身分，為使系爭建物能正常使用行使財產權，申請復水復電，卻遭被告否准，該否准決屬行政處分，訴願決定認為被告100 年7 月7 日函內容，性質係有關執行措施，非訴願救濟範圍內事項，係錯誤之法律見解。
３、本件最高行政法院已判定執行作業要點第4 點第1 款規定，不當限制營業場所所有權人或使用人生活所須之用水、用電與有效利用建物所有權之權利，逾越達成執行目的之必要限度（比例原則），且無法律授權，與法有違，行政法院應予拒絕適用，原處分依據違法之規定，自屬違法。而水、電係生活所必須，係第三人陳振龍即鑫網通資訊社經營網咖營業所必須，系爭建物遭斷水斷電，自無從使用，更無從營業，陳振龍早已搬遷一空，直至斷水、斷電逾6 個月後，因原告
100 年12月21日申請，被告以100 年12月29日函請臺電公司、臺灣自來水事業處協助辦理復水、復電事宜，分別於101年1 月6 日、101 年1 月10日恢復供電供水後，系爭建物始能使用。
４、聲明求為判決：
1 確認原處分違法。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、執行作業要點係為維護臺北市社會安寧、善良風俗、公共安全、衛生及市民身心健康，由臺北市政府產業發展局依地方制度法相關規定本於自治權限訂定之行政規則，係依行政程序法第159 、160 條訂定，刊載於臺北市政府公報98年秋字第2 期，並依法治程序送臺北市市議會備查，於法有據，應予適用，被告100 年7 月7 日函自未違反憲法第15條、第23條及中央法規標準法第6 條規定。又執行作業要點第4 點訂有恢復供水供電原則，系爭建物有罰鍰紀錄8 筆計52萬元，建物所有權人既未代繳罰鍰與怠金，又非於自斷絕自來水或電力之日起6 個月後申請復水復電，不符執行作業要點第4點規定。
２、原告100 年6 月28日緊急陳情書內容未檢附已經停止營業或現場已經清空的證據資料，無法證明已停業之事實。又依執行作業要點第4 點訂有恢復供水供電原則，述明復水復電要件為：營業場所經依本要點斷絕營業場所必須之自來水或電力者，須自斷絕自來水或電力之日起6 個月後方得申請復水復電。違規行為人申請復水復電之條件為「1.完納依臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例及臺北市資訊休閒業管理自治條例所處罰鍰2.完納依行政執行法所處怠金。3.切結不再違規營業。」被告應依該要點切實遵行。執行作業要點第4 點之「不再違規營業」，除需依商業法令辦妥登記外，若續營臺北市資訊休閒業管理自治條例第3 條定義之資訊休閒業，仍需依臺北市資訊休閒業管理自治條例第
6 條規定先行辦妥營業場所地址登記始得經營。復水復電申請人若為執行作業要點第4 點第2 款規定以外之人，含建物所有權人或第3 人，則要點第4 點第1 款規定，因考量實務情況，一般租約訂定皆以1 年為期，若斷水斷電後可立即復水復電，難以避免違規行為人藉由其他人名義申請復水復電，發生反覆違規使用情事，無法達到行政目的，行政執行效力形同具文，故訂定申請復水復電時間有其必要。
３、依臺北市資訊休閒業管理自治條例第6 條規定，系爭建物面對10 M之道路，係屬第3 種商業區（特）（原屬第1 種商業區），再依臺北市土地使用分區管制自治條例及臺北市政府94年8 月29日府都規字第9420279000號：「變更『修訂臺北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案』內有關商業區變更回饋相關規定案」內規定，該位址得附條件允許設置「第32組：娛樂服務業（十二）電腦網路遊戲業」公告，核准條件為：「設置地點應臨接寬度8 公尺以上之道路」，初步檢視本案雖符合前開規定，並符合「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」規定，惟該址200 公尺範圍內有碧湖國小及康寧國小，違反臺北市資訊休閒業管理自治條例第8 條第1 項資訊休閒業之營業場所，應臨接寬度8公尺以上道路，並應距離高中、高職、國中、國小等學校200公尺以上之規定，故系爭建物無法經營資訊休閒業。而鑫網通資訊社雖已辦妥商業登記，惟未依臺北市資訊休閒業管理自治條例第6 條規定辦理資訊休閒業地址登記，經被告罰鍰紀錄8 筆在案。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、行政執行是指行政機關對於不履行義務之義務人，以強制手段使其履行義務，或產生與履行義務相同之事實狀態而言。行政執行法第1條規定：「行政執行，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2 條規定：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第28條規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」第32條規定：「經間接強制不能達成執行目的，……執行機關得依直接強制方法執行之。」第8 條第1 項規定：「行政執行有下列情形之一者，執行機關應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行：一、義務已全部履行或執行完畢者。二、行政處分或裁定經撤銷或變更確定者。
三、義務之履行經證明為不可能者。」行政執行法施行細則第14條規定：「執行機關執行時，應依職權調查有無本法第
8 條第1 項各款所定情形。行政執行有本法第8 條第1 項各款所定情形之一者，義務人或利害關係人得陳明理由並檢附有關文件，申請執行機關終止執行。執行機關終止執行時，應通知義務人及利害關係人。」
２、依憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權，人民之自由權利受公權力之干涉者，無論該公權力之行使係在一般行政程序中，或在行政強制執行程序中，行政機關行使公權力之行為，皆應有法律救濟途徑，始符合法治國家之要求。在行政強制執行程序中，行攻機關行使公權力之行為，其性質有為行政處分，有為事實行為，各種執行行為，因其性質之不同，其救濟途徑亦有區別。水、電在目前社會，是國民日常生活必要且不可或缺的物質。政府有義務提供優質之民生用水與適當之電量，非有法律規定或法律明確之授權，不得限制人民用水、用電之權利。斷水斷電是行政執行的手段，是特定場所停止營業之直接強制方法，原告100 年6 月28日以其為系爭建物所有權人，本件違規行為人鑫網通資訊社已搬離系爭建物為由，向被告申請准予復水復電即恢復執行前之用水、用電狀態，核係終止執行程序之申請，被告以未符規定之100 年7 月7 日函文，已有准駁之表示，為行政處分，自得為行政爭訟之標的，原告於依法踐行訴願程序後，提起本件行政訴訟，於法即無不合，應先指明。
２、本件如事實概要欄所載之事實，有被告執行違規營業場所斷絕自來水、電力執行筆錄、現場照片、鑫網通資訊社商業登記資料查詢表、被告100 年6 月7 日商業稽查紀錄表及稽查照片、管理管制卡、被告100 年5 月23日北市商三字第10031852 000號函、被告100 年5 月12日商業稽查紀錄表及稽查照片、原告100 年6 月28日緊急陳情書、被告100 年7 月7日北市商三字第10032798400 號函等附於原處分卷；被告99年8 月18日北市商三字第09933290600 號函、被告99年9 月29日北市商三字第0993396400號函附於訴願決定卷；被告99年1 月29日北市商三字第09930602000 號函、被告100 年3月9 日北市商三字第10030963000 號函、被告100 年4 月6日北市商三字第10031254710 號函等附於本院卷可佐，為可確認之事實。
３、本件原告100 年6 月28日以鑫網通資訊社已搬離系爭建物為由，申請復水復電，被告則表示系爭建物未符合復水復電之規定而否准。經查：
⑴、關於可否適用執行作業要點關4 點第1 款「營業場所經依本
要點斷絕營業所必須之自來水或電力者，須自斷絕自來水或電力之日起6 個月後方得申請復水、復電」規定的問題：
①、行政訴訟法第260條第3 項規定：「受發回或發交之高等行
政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院102 年度判字第472 號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。
②、最高行政法院102 年度判字第472 號判決已指明：執行作業
要點，係臺北市政府產業發展局處理違反「臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例」暨「臺北市資訊休閒業管理自治條例」重大違規事件行政執行作業，以加強管理臺北市舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業、特種咖啡茶室業及資訊休閒業而訂定，乃臺北市政府產業發展局為協助下級機關及屬官處理上開營利事業重大違規事件行政執行業務之處理方式、認定事實及行使裁量權所為技術性、細節性而訂頒之行政規則，其中第4 點「申請復水復電程序」第1 款「營業場所經依本要點斷絕營業所必須之自來水或電力者，須自斷絕自來水或電力之日起6 個月後方得申請復水、復電」規定，未分別違規行為人是否業經原處分機關以直接強制執行之方法執行「斷絕違規行為人營業場所所必須之自來水、電力」而依處分內容停止營業，已達成執行目的，應依前開行政執行法規定終止執行，亦即應依職權或義務人、利害關係人之申請，恢復執行前即斷水、斷電前之用水、用電狀態，一律自斷絕自來水或電力之日起6個月後方得申請復水、復電，不當限制營業場所所有權人或使用人生活所須之用水、用電與有效利用建物所有權之權利，逾越達成執行目的之必要限度（比例原則），且無法律授權，與法自屬有違，行政法院應予拒絕適用等語。依前揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎。
⑵、關於本件是否符合行政執行法第8 條第1 項第1 款應予終止執行之情形：
①、被告對義務人陳振龍即鑫網通資訊社經營之資訊休閒業營業
場址，以斷絕營業場所必須之自來水、電力之直接強制方法施以行政執行，乃因陳振龍未辦妥資訊休閒業營業場所地址登記，違反臺北市資訊休閒業管理自治條例規定，經被告多次處以罰鍰及命停止營業暨處以怠金，均難達成「令陳振龍即鑫網通資訊社停止營業」之行政執行目的，遂以上揭直接強制執行之方式為之。因此，必須是鑫網通資訊社已因被告以前開直接強制執行方式使鑫網通資訊社無法繼續經營而依處分內容停止營業，並將營業場所之相關營業設備搬離，始與行政執行法第8 條第1 項第1 款「義務已全部履行或執行完畢」之規定相當。
②、又執行終止與否，影響義務人或利害關係人之權益，若執行
機關不依職權終止時，義務人或利害關係人亦得申請終止。依行政執行法施行細則第14條第2 項「行政執行有本法第8條第1 項各款所定情形之一者，義務人或利害關係人得陳明理由並檢附有關文件，申請執行機關終止執行」之規定可知，義務人或利害關係人必須踐行「書面陳明理由」、「檢附相關證明文件」及「向執行機關申請」等三個要件，始完成申請終止執行之必要程序。本件原告以100 年6 月28日陳情書申請復水復電，內容雖載明鑫網通資訊社經被告斷絕為營業所必須之自來水、電力後，已搬遷一空等語，惟並未檢附足以證明系爭建物之營業場所相關營業設備已搬離之資料（見原處分卷所附原告100 年6 月28日緊急陳情書），被告予以否准，於法即無違誤。原告所稱斷水斷電即完全無法營業乙節，忽略營業場所相關營業設備之是否搬離，不足為有利原告之認定，自屬當然。
六、綜上，被告100 年7 月7 日否准原告100 年6 月28日申請復水復電之決定，並無違誤，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 陳清容