臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第108號
106年3月22日辯論終結原 告 林啟東
林思甄吳怡蒨陳伯烱游 藝潘翰聲羅嘉明李財久陳金花林筠佩共 同訴訟代理人 黃正琪 律師
蔡雅瀅 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）共 同訴訟代理人 蔡進良 律師
李靜怡 律師
參 加 人 遠雄巨蛋事業股份有限公司代 表 人 趙藤雄（董事長）訴訟代理人 王師凱 律師
陳彥希 律師劉彥玲 律師
參 加 人 徐少游即瀚亞建築師事務所訴訟代理人 李立普 律師複 代理人 謝承益 律師訴訟代理人 李宗霖 律師上列當事人間有關環保事務事件，原告不服臺北市政府中華民國
100 年9 月29日府訴字第10009115100 號訴願決定、內政部100年11月22日台內訴字第1000230119號訴願決定及行政院環境保護署100 年12月2 日環署訴字第1000063611號訴願決定，合併提起行政訴訟，本院以100 年度訴字第1751號判決後，兩造均上訴，經最高行政法院102 年度判字第453 號判決，將原判決部分廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件被告臺北市政府（下稱被告北市府）代表人原為郝龍斌，訴訟進行中變更為柯文哲；被告臺北市政府都市發展局（下稱被告都發局）代表人原為邊泰明，訴訟進行中變更為林洲民，分據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷4第185-187頁），核無不合，應予准許。
㈡、次依環境影響評估法（下稱環評法）第7條第1項規定：「（第1項）開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」第14條第1項：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可……」是開發行為對於環境有不良影響之虞時，應實施環境影響評估，且環境影響評估之審查結論為目的事業主管機關核發許可開發之前提要件，在環境影響評估未經完成審查前，目的事業主管機關不得為開發行為之許可；而所稱「目的事業主管機關」乃係依據專業法律得作成開發許可之行政機關；至「開發許可」則指須經環評程序審查之「開發行為」所需之各種許可。查參加人遠雄巨蛋事業股份有限公司（下稱參加人遠雄公司）經由BOT 公告招商程序獲得系爭開發案興建室內大型體育館及營運之權利，該公司因增加設施規模及調整規畫內容，故重新提出系爭替代方案環境影響說明書送審，經臺北市政府環境影響評估審查委員會（下稱環評審查會）於民國100 年5 月26日第107 次會議作成有條件通過環境影響評估審查之審查結論（下稱系爭環評審查結論）；另因被告北市府核定公告「擬定臺北市原菸酒公賣局松山菸廠土地為特定專用區細部計畫案」（下稱系爭松菸細部計畫）規定，系爭開發案於申請建築時，須經臺北市都市設計及土地開發許可審議委員會（下稱臺北市都審會）審議通過，始可核發執照建築，是被告北市府依參加人遠雄公司申請興建上開大型室內體育館開發案所核發之核備函，及被告都發局發給參加人遠雄公司之建造執照，均屬上述環評法第14條第1 項規定所稱開發行為之許可。本件開發行為影響範圍之當地居民，對於環評審查會作成之系爭環評審查結論；及被告北市府、被告都發局分別核發之上開核備函、建造執照，具有法律上之利害關係，自得提起撤銷訴訟，而系爭開發案用地鄰於臺北市○○○路○段以北、光復南路以東、市○○道以南，忠孝東路四段533 巷以西之區域，原告等10人之居住地與本件開發行為地之直線距離最近與最遠者分別約0.296 公里及3.52公里（詳見更審前判決附表），均在本件開發行為地之5 公里範圍內，則原告屬於本件開發行為地之當地居民，其等對於系爭環評審查結論；及被告北市府、被告都發局許可本件開發行為所為之上開核備函、建造執照，均具法律上之利害關係，得循序提起撤銷訴訟請求救濟，乃經最高行政法院102 年度判字第453 號判決所肯認，合先敘明。
二、事實概要：
㈠、緣被告北市府於92年11月25日以府都二字第09224810700 號公告系爭松菸細部計畫，續於同年12月30日公告進行BOT 招商，經甄選參加人遠雄公司為最優申請人，並於95年10月3日與參加人遠雄公司簽立「臺北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案興建營運契約」。嗣因參加人遠雄公司調整規劃內容並增加體育園區內設施規模，於96年12月重新提出「臺北文化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）環境影響說明書」送審，經環評審查會於99年6 月28日第97次會議決議不應開發，但得另提替代方案重新送審。經參加人遠雄公司另提替代方案即「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」重新送審。經該環評審查會第104 次、第105 次及第
107 次會議討論，於100 年5 月26日第107 次會議作成系爭環評審查結論，被告北市府遂以100 年6 月16日府環四字第10034115302 號公告審查結論；復以參加人遠雄公司申請「臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案」（下稱系爭開發計畫案）都市設計及土地使用開發許可審議案（下稱系爭都審案），經臺北市都市設計及土地開發許可審議委員會（下稱臺北市都審會）於100 年6 月16日會議決議通過，被告北市府乃以系爭都審案符合100 年6 月16日臺北市都市審會（下稱系爭都審會）決議，而以100 年6 月28日府都設字第10034741000 號函（下稱原處分1 ）准予核備，被告都發局並於核備後核發100 年6 月30日100 建字第0181號建造執照（下稱原處分2 ）予參加人遠雄公司，並由參加人徐少游即徐少游建築師事務所（下稱參加人徐少游）擔任建築師。原告不服，對系爭環評審查結論、都審案及核發建造執照處分提起訴願、行政訴訟，經本院100 年度訴字第1751號判決（下稱更審前判決）撤銷臺北市政府100 年9 月29日府訴字第10009115100 號願決定（下稱臺北市政府訴願決定）及內政部100 年11月22日台內訴字第1000230119號訴願決定（下稱內政部訴願決定），並駁回原告其餘之訴。兩造對各自敗訴部分不服上訴，經最高行政法院102 年度判字第453 號判決駁回原告之上訴（即認系爭環評審查結論合法）確定，並廢棄撤銷上開訴願決定部分，而將關於系爭都審案及建造執照之爭訟，發回本院更為審理。
三、原告主張：
㈠、關於系爭都審會委員是否迴避部分：原告游藝、李財久、陳金花為利害關係人，本案主辦機關為被告北市府，該府具共同開發性質，機關代表委員應迴避審查。本案開發內容包含捷運設施之移設暨連通，臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運公司）為執行機構，該公司董事林麗玉、常務董事黃台生，應迴避，卻未迴避。委員楊逸詠為本案防火避難性能設計審議會副召集人兼專案評定小組召集人，都審「前」，已參與性能設計審議會議，屬鑑定人，應自行迴避，卻未迴避。本案討論當時，包含黃台生、林麗玉及楊逸詠委員在內，僅13名委員出席，縱認機關代表委員無須迴避，僅扣除該3 名委員仍不足法定人數。且本件都審會議「前」，原告游藝在證人施國勳陪同下，先至被告機關總收文室遞交參加為當事人暨迴避申請書，當時都審程序尚未終結，仍有停止之可能。
㈡、本件特定專用區之商業休閒遊憩量體，是否大於文化體育量體，是否違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條部分：
本件屬「文化體育設施使用為主、商業休閒遊憩為輔」之特定專用區，商業設施僅能採「附屬」的輔助性設施，不能反客為主。本案興建營運契約第9.5 條，刪除事業盈餘填補體育館虧損後，已失去「附屬性」，且反客為主的商業設施，亦礙大巨蛋體育館原訂用途。公告招商之興建契約草案第9.
5 條：「臺北市大型室內體育館營運虧損時，應以營運附屬事業之盈餘填補之」，詎得標後，議約時，竟刪除該項規定。不僅有違招商公平性，並遭監察院糾正，可知契約修正後，商業設施不再支撐體育本業之營運，顯欠缺「附屬性」，不符系爭松菸細部計畫容許之土地使用性質。主輔關係應以立體的「樓地板面積」而非平面的「土地使用面積（占地面積）」判斷。因系爭都審案100 年6 月24日都市設計審議核備報告書（下稱100 年6 月24日都審報告）定稿本係以「樓地板面積」而非「土地使用面積」判斷。系爭松菸細部計畫係以結合建蔽率與容積率之立體的「建築樓地板面積」，判斷主輔關係。臺北市都審會審查過程，就「建築量體與建築設計」部分，曾分別就「巨蛋體育館及附屬設施」、「附屬事業（商場、文化城( 影城) 、旅館、辦公大樓）」、「停車空間」三類，檢討樓地板面積，亦係以「樓地板面積」，審查土地使用情形。以樓地板面積來計算，商業設施量體確實大於文化體育設施量體，100 年6 月24日都審報告定稿版，巨蛋體育館及附屬設施之建築樓地板面積122,384 ㎡；附屬事業( 商場、文化城、一般旅館、辦公大樓) 之建築樓地板面積202,610 ㎡，商業設施面積遠大於體育設施面積。無論單就體育園區部分，商業容積樓地板面積170,658 ㎡(
59.6%)，遠大於體育容積樓地板面積115,719 ㎡( 40.4%)；或以整個文化體育園區判斷，商業休閒遊憩容積樓地板面積230,650.38㎡( 61.48%) ，亦遠大於文化體育容積樓地板面積144,509.80㎡( 38.52%) 主輔易位，顯違反都市計畫法第38條。本件商業量體過多，除於審查過程，一再被提出外；事後安檢結果，亦印證過大且設置不當的商業量體，已造成公安疑慮。又文創大樓之65% 面積，應屬文化設施，抑或商業設施部分，依「台北文創大樓各樓層進駐現況」表「量體類別」欄所載：各樓層進駐量體，絕大多數均屬辦公室(
51.88%) 、商場( 22.35%) 、旅館( 18.98 %)等，顯屬商業用途；各層進駐單位，均有辦理「商業登記」，確屬商業使用。而本案「開放空間」依主要計畫內容，屬「休閒遊憩空間」；若依被告主張以土地使用面積判斷主輔關係，加計開放空間後，佔64.56%的商業休閒遊憩，仍遠大於僅佔35.44%之文化體育。
㈢、部分商業設施設置在忠孝東路側，是否違反松菸土地專用區細部計畫部分：
旅館及辦公大樓等商業服務設施，設置於忠孝東路側，與系爭松菸細部計畫規定不符。
㈣、僅將接駁車臨停區移至建築線內，並將相同寬度之四線道，改劃為五線道，是否違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道以避免影響主幹道車流」之環評審查結論，而違反環評法第17條部分：大巨蛋案環評審查結論要求：「(三)本基地忠孝東路側應再退縮一車道以避免影響主幹道車流」，惟本件僅「巨蛋廣場前由建築線退縮約2.5m，將接駁車臨停區部分移設置建築線內，並調整忠孝東路路型新增1 車道」，未退縮3 公尺以上空間，且巨蛋廣場前以外並未退縮。又「退縮」之文義，包含後退讓出一個完整的車道空間，而非在僅縮減部分，其餘在相同空間下，重新調整路型增加車道。大巨蛋僅「退縮一車道」之環評替代方案通過環評審查，「新增一車道」之方案並未提出環評變更，更未通過環評審查，自不得為開發行為之許可。本案違反環評審查結論，未「退縮一車道」事證明確，系爭都審、建照處分同意通過該規劃，有違一般公認之價值判斷標準；以都審處分取代僅有環評變更程序，同意通過不符原環評審查結論之規劃，有違法定之正當程序；考慮會吃到空間、捷運通風井位置，不願調整規劃內容以符環評結論，並由臺北捷運公司董事、常務董事擔任都審委員，放水通過可節省該公司移設設施成本之方案，有違法定之正當程序並違反不當連結之禁止；使原為解決交通問題之環評審查結論，無法發揮功效，有違公益原則。
㈤、銜接逸仙路地下化之基地內通路，僅規劃「二進三出」之車道，是否違反系爭松菸細部計畫部分：
系爭松菸細部計畫：「為創造逸仙路向已延伸動線系統，於基地內逸仙路向北延伸方向延續設置一條銜接逸仙路地下化之基地內通路(進、出各三車道)」，惟本件卻僅規劃「二進三出」車道。交通動線規畫檢討結果僅稱：「歷經十餘次交通專案審查及七次委員會審核後通過」，而「未」如其他欄位認定「符合」。本爭點之基地內道路，既不在該案規劃範圍，自應依系爭松菸細部計畫設置「進、出各三車道」。
㈥、旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」是否符合「規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2 點第2 、3 款，本件消防安全有無問題部分：
旅館棟樓高20層，雲梯消防車救災活動空間，依規定應寬8公尺、長20公尺以上，且操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下。惟旅館北側靠鍋爐房之道路寬僅7.
8 公尺，不符寬8 公尺要求；旅館及辦公大樓東側設有廊道，雲梯車受該廊道阻隔，僅能停在寬約20公尺之廊道外，不符操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下要求。依被告104 年安檢結果，本案消防安全有：( 1)建築量體過大導致災害風險劇增；( 2)商場與巨蛋共構造成安全危機；( 3)各棟地下停車場整體連通，災害易蔓延擴散；(4)戶外空間無法容納所有逃生民眾；( 5)消防救災無法進行等問題。其中，安檢報告指出「救災通道預留面積不足」，被告都發局簡報指出「消防車運作空間寬度需按以8 公尺計算」，與原告主張之問題相符。
㈦、本件都審資料宣稱對古蹟、捷運之影響在容許範圍，最後卻造成古蹟、捷運受損，有無處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
本案工程距松菸古蹟，地面上14.5公尺，地面下11.5公尺，都審過程委員、承辦科、民眾一再質疑過於靠近古蹟，有破壞之虞，惟都審報告不實宣稱：「開挖對古蹟之影響性應可合乎保護準則之規定施工對古蹟之影響應在容許範圍」、「…應可確定古蹟於本案開挖過程中之安全性…」，最後造成古蹟多處受損，原處分顯有出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵。大巨蛋基地地質軟弱，限建範圍至少為大眾捷運系統兩側水平淨距離50公尺，開挖範圍離捷運板南線卻僅12.7公尺，最後造成捷運板南線受損，除應歸因於參加人遠雄公司施工不當外，原處分亦顯有重大瑕疵。本案因參加人遠雄公司製作之都審報告不實宣稱對古蹟、捷運之影響在容許範圍，原處分同意於緊鄰古蹟、捷運軌道處，大規模深開挖，已造成捷運及古蹟受損。實應撤銷出於錯誤資訊之原處分，重新檢討開發對古蹟、捷運之影響，變更錯誤設計並回填土方，以保障古蹟及民眾安全。
㈧、都市計畫法第38條、系爭松菸細部計畫、環境影響評估法第17條，是否屬會影響建照合法性之強制規定，系爭都審處分如有瑕疵，建照處分是否同有瑕疵部分：
系爭松菸細部計畫係依都市計畫法第23條發布之行政命令，違反該細部計畫或都市計畫法第38條時，依同法第79條有罰則；違反環境影響評估法第17條，亦有罰則，均屬強制規定。劃設消防車輛救災活動空間指導原則第2 點第2 、3 款、建築技術規則建築構造編第57條、建築物基礎構造設計規範第四章等，攸關公共安全，亦屬強制規定。相關實務見解，亦指出：違反都市計畫法第38條，不得核發建造執照、特定專用區應維持其特定用途，不得有混淆土地使用目的之情形；管制要點允許其他使用，須與主要用途功能具有相關連性，且性質上不得有礙主要用途，否則抵觸都市計畫法第38條、特定專用區不得違反特定用途之使用；開發行為如與環評審查結論不符，不得核發建造執照。可知建照如違反前揭強制規定，自有瑕疵應予撤銷。又依最高行政法院98年度判字第509 號判決，本件屬應辦理都市設計審議之建案，依臺北市建築管理自治條例第39條，應依審定結果申請建築執照，都審處分如有瑕疵( 如：都審委員應迴避未迴避) ，依違法性承繼之法理，建照處分亦同有瑕疵，應予撤銷。
㈨、系爭建照處分之前提要件「建築物防火避難性能設計認可」有無瑕疵，系爭建照有無處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
本案D棟旅館及E棟辦公大樓，均為地上20層、地下5 層，達25層，且高度均超過90公尺；B棟商場樓地板面積達30,000平方公尺以上，且地下街、地下商場與地下公共運輸系統相連，依建築技術規則總則編第3條之4，應檢具建築物防火避難性能設計計畫書及評定書，經中央主管建築機關認可。而「建築物防火避難性能設計認可」為建照核發之前提要件。評定書審查期間，參加人遠雄公司之代表人趙藤雄與審查單位內政部營建署代表人即葉世文間，就A7合宜住宅案有期約賄賂情形；而建造執照申請資料，亦有「變造」之嫌，依行政程序法第119 條，參加人遠雄公司就系爭建照有「信賴不足保護」之情形。撤銷建照對公益無損，反能確保公共安全，本件應直接撤銷建照，而非作成情況判決。
㈩、未待結構預審會議提出之建議被處理及正式之結構審查會議通過，即做成系爭建照處分，有無處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
大巨蛋體育館地面上高64m、旅館棟高91.3m、辦公大樓棟高
97.9m均超過50m，商場棟及影城棟高度雖未達50m，但與巨蛋體育館、旅館、辦公大樓共用5層地下室，超過3層；位於信義計畫區，開挖深度21.1m局部位置達26.3m超過7m，且地下層開挖超過1層，並經被告都發局認有必要委託結構外審，依臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第1點，應依建築法第34條第1項將其結構設計委託審查。系爭建照於100年6月30日核發，距結構預審結論作成僅隔7天；且由建照注意事項附表項次1301：「依申請特殊結構審查原則辦理，結構規劃含結構系統(結構平面、主要架構簡圖)及施工方法報告，經國立臺灣大學工學院地震工程研究中心100年6月23日100工震字第264號函（下稱臺大地震中心100年6月23日函），建議結構預審准予通過；詳細結構設計應於申報放樣勘驗前完成結構委託審查。」，可知系爭建照核發時，僅經「結構預審」，未經正式審查會議審查，預審結論要求考慮之問題及建議，應尚未處理，有處分出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵。
、參加人徐少游擔任系爭建照之設計人，是否影響建造執照之效力部分：
參加人徐少游與被告所屬教育局之委託規劃服務契約，係一般政府採購契約，直接適用政府採購法；大巨蛋甄選投資廠商程序，依政府採購法第99條適用政府採購法；依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第44條須符公平、公正原則，依促參法第47條得準用政府採購法。是本件自應適用或準用或至少類推適用政府採購法施行細則第38條規定。本件施工期間，參加人徐少游既負協助澄清規劃疑義義務，又擔任系爭建照設計人，有義務衝突。又大巨蛋BOT案有利用「開發量上限」資訊落差，不公平競爭之情事，本件招商過程，被告北市府所轄教育局曾就「開發量限制」對不同廠商作出不同答覆，最後僅團隊成員(劉培森建築師事務所)獲較有利回覆之台北巨蛋企業聯盟(即參加人遠雄公司之前身)，參與投標，並於得標後，大幅增加開發量體。參加人徐少游建築師受託提供本案規劃服務，製作「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區-大型室內體育館開發計畫申請須知」（下稱申請須知）附錄五所列先期計畫書、可行性評估報告、環說書等各項資料，於相關書件之量體配置列入不計入法定容積之「停車場」，引導潛在投資廠商認為申請須知2.2.4開發量上限「總樓地板面積9 萬6 千坪( 約316,800 平方公尺) 」包含「停車場」在內。是大巨蛋BOT 案顯有利用「開發量上限」資訊落差，不公平競爭之情事，不應容許參加人徐少游違反其與被告所屬教育局之委託規畫服務契約第7 條第9 款及政府採購法施行細則第38條擔任系爭建照之設計人。
、本件都審人數有無不實低估情形部分：依被告都發局簡報資料，大巨蛋園區可容納142,096 人，參加人遠雄公司依「防火避難綜合檢討報告書申請認可要點」自行計算之避難人數亦高達141,481 人，而本案有效戶外疏散空間只能容納60,000人，參加人遠雄公司明知疏散空間不足，為求通過都審，竟刻意低估避難人數僅53,733人，有都審處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵，且可歸責參加人遠雄公司。都審報告載有「文化城、商場、體育館、旅館/辦公室」之人潮疏散動線，並載明：「……本案巨蛋觀眾席40,000席與周邊附屬事業13,733人，共計約有53,733人於緊急時進行避難……」，而依本案都審建築計畫資料表所載，巨蛋附屬事業包含「文化城(影城)、商場、旅館、辦公室等」；環評審查結論公告函亦記載：「附屬事業(商場、文化城、一般旅館、辦公大樓)」參加人遠雄公司之主張與事實不符。況系爭基地除大巨蛋外，既有影城、商場、辦公、旅館，豈能僅考慮大巨蛋及建築物外空地之避難需求。尤其地下停車場將商場、旅館、辦公室聯通，停放各類車輛，萬一發生火災，災害容易蔓延至全區各棟，自應整體考量。參加人遠雄公司忽視其他棟之避難需求，亦有處分出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵。此外，需緊急避難之災害，並不限於火災，還包括各棟同時發生的地震，只考慮巨蛋棟之避難需求，並不合理。依建照執照存根附表項次55( 6)大巨蛋體育館：地下3層(球場)容留人數15,000人；地下2層、地上2層、地上3層、地上4層（觀眾席）容留人數總人數40,962人，可知建照部分，容許地下3層(球場)增設15,000席，與其他各層人數合計達55,962人（15,000人+40,962=55,962人），超過環評許可之4 萬席避難人數，建照處分顯有瑕疵。參加人遠雄公司罔顧大巨蛋體育館日後若辦理演唱會、佈道會等體育賽事以外之大型活動，地下3 層球場亦將設置座椅（且通常為票價最高的搖滾區），體育館容留人數高達55,962人，僅以40,000人觀眾席估算體育館避難人數及以53,733人估算避難總人數，明顯低估。
、系爭都審、建照處分，雖各經2 次變更，惟僅係在原處分之基礎上，微幅調整開發內容，如：將原捷運設施計入容積、開放空間景觀變更及整體結構柱位調整，本件爭議之諸多違法瑕疵，並未因變更而解決。又本件諸多撤銷事由攸關公共安全( 如：消防安全、7 捷運、古蹟受損、9 防火避難性能設計瑕疵、結構審查爭議、避難人數不實等) 、公共交通(如：未依環評審查結論退縮一車道、基地內通路規畫與細部計畫不符等) 、公共空間合理使用( 如：特定專用區卻違反特定用途之使用、商業設施配置不符細部計畫等) ，是撤銷違法處分，重新依法審查，顯較做成情況判決，讓違法狀態存續，更符合公共利益；且本件參加人遠雄公司於審查過程中，有提供不實資訊之情形，若因而撤銷原處分，就此等顯可歸責該公司之事由，並無信賴保護可言。本案申請須知2.
2.4 開發量限制「總樓地板面積上限為96,000坪( 約316,80
0 平方公尺) 」，最後各層加總之總樓地板面積卻高達492,
764.91平方公尺，係招商過程利用資訊落差綁標圖利、不公平競爭，不應以情況判決維持不法現況。系爭工程雖已施作，但不當開挖造成捷運、古蹟受損之區域，若撤銷原處分，重新檢討後，仍可填土埋回，以保捷運、古蹟安全等語，並聲明：⒈被告北市府於100 年6 月28日准予核備之府都設字第1003474100號「臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案○ ○○區○○路○○段350 、350-1 、350-2 、355-1、356-1 等5 筆地號) 」都市設計及土地使用開發許可審議案處分及訴願決定均撤銷。⒉被告都發局100 年6 月30日核發之100 建字第0181號建造執照處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：
㈠、就本件都審委員中之機關代表及府外委員申請迴避部分：⒈按依行政程序法第33條第1 項規定，僅行政程序之「當事人
」始有申請公務員迴避之權利，行政程序法上所謂當事人，係具有法律上利害關係之第三人要成為程序當事人。系爭都審程序中，依行政程序法第20條第1款規定，程序當事人乃該案申請人即參加人遠雄公司，縱認原告為法律上利害關係人，仍非本件程序當事人。縱原告游藝、陳金花及李財久3人於都審審議程序當天曾申請參加為當事人，惟在獲准參加前，仍非系爭審議案之程序當事人，其等於100年6月16日當日都審會議，並非以程序當事人之身分列席審議會議，是其等無行使行政程序法第33規定之申請迴避權利，從而審議程序亦無依同法第33條第4 條規定停止之必要。系爭都審程序於被告北市府登錄收受原告游藝等3 人之申請狀前即已結束，即應駁回。原告游藝等3 人對上開駁回其申請之決定未依同法第33條第3 項規定，於5 日內提請上級機關覆決，已程序失權。
⒉臺北市都審會係合議制且依法行使職權之單位，相關都審委
員就系爭開發案之審議，並無利益衝突之情形，更無行政程序法第32條、第33條規定之各款有關偏頗之虞之情形；各機關代表依都審委員會設置辦法規定，審議系爭開發案件，係依法執行公務之行為。再捷運系統僅係系爭開發案聯外之交通設施之一，與系爭開發案並無直接關係，且捷運公司亦未參與系爭開發行為，再系爭都審會議審議與本件建築物防火避難性能設計審查係由不同主管機關管轄之兩種不同行政處分程序，前者之相關程序規定有臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則資為依據，後者之相關審查程序規定有「建築物防火避難審查評定作業要點」為據，不能將此二種程序混為一談。又依建築物防火避難審查評定作業要點規定，評定書係由專案評定小組審議會作成，不得因楊逸詠委員擔任財團法人台灣建築中心之專案評定小組審議會議召集人或副召集人與擔任臺北市都審會議審議委員之任職期間有重疊，便據此認定其有具備前程序之鑑定人身分。況本件建築物防火避難性能設計計畫認可處分係於100年6月27日作成，乃在系爭都審會議之後。此外觀諸原告所提原證86之錄影光碟，皆係拍攝發言中委員之畫面，並無全場畫面視角，僅為承辦科員口頭報告目前有13位委員已達開會標準，故無法以該光碟即可得知實際參與本件審議案確實為幾人，又或者該兩名遲到委員是否稍後便立即入席實際參與本件審議案。
㈡、關於本件文化體育園區之文化體育設施與商業設施主輔判斷標準為何，是否違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條之規定部分：
本案系爭「主輔關係」之判斷，若從文創大樓及大巨蛋體育設施之興建、營運之方法（BOT）及目的觀之，其他商業設施顯係輔助文化、體育設施而存在；即便不採此觀點，也應以園區特別是體育園區內各設施之土地使用面積比例為判斷基準。觀諸文化園區與體育園區二部分合併之全區圖，商業設施部分之基地面積僅占全區面積之一小部分，全區面積仍以大巨蛋體育設施及松菸廠等文化古蹟設施為主，經彙整文化體育園區之各設施所占使用面積，商業設施面積僅佔全園區之基地面積之10%，體育設施、文化設施及其他開放空間等則共佔全園區之基地面積之89%，足見系爭開發案商業設施並未違反特定專用區細部計畫之規定。依申請須知第2.2.4條規定，本開發案之商業及其他相關設施量體總額，可達61,000坪，遠高於體育設施量體，故被告北市府擬訂松菸土地專用區細部計畫之本意，本即未設有文化體育設施量體必須大於商業量體之限制，更不以二者量體大小做為判斷其「主輔關係」。另台北文創大樓面積65%係專門限定為文創及其周邊資源產業進駐，乃政府用以扶植文創產業，提升我國文化競爭力之重要文化設施，不可計入商業使用部分。
㈢、部分商業設施設置在忠孝東路側，無違系爭松菸細部計畫：系爭松菸細部計畫並無禁止於忠孝東路設置商業設施之規定，且忠孝東路係屬臺北市重要商業發展軸帶，其二段至五段沿線多屬商業使用，故於該路段設置旅館及辦公大樓等商業使用亦符合該軸帶之發展定位，並無違反任何系爭松菸細部計畫之規定。況所謂於忠孝東路側設置辦公大樓及旅館，其僅係大樓側邊（側面面積較小）而非正面（面寬較大）面對忠孝東路，且與忠孝東路路沿間，隔著廣場，兩者間尚有段距離，嚴謹而言，亦不能認定辦公及旅館大樓設於忠孝東路側。
㈣、本案規劃設計忠孝東路側已依據環評委員及都審委員之意見，將基地於巨蛋廣場前建築線退縮約2.5m，將接駁車臨停區部分移設至建築線內，並調整忠孝東路路型新增往西方向一車道，而於忠孝東路側退縮一車道，並未違反環評結論。
㈤、關於系爭工程銜接逸仙路地下化之基地內通路，僅規劃為「二進三出」之車道，是否違反松菸土地專用區細部計畫之規定部分：
文化體育園區北側原為第三種工業區，為因應文化體育園區之開發，被告北市府乃配○○○區○○○○○道路用地，並辦理「變更台北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」，惟因民眾堅決反對將逸仙路北延接到忠孝東路四段553 巷。故前開細部計畫附件管制要點有關逸仙路北延，與忠孝東路四段553 巷連通之規定，業經嗣後之都市計畫變更而有所修正，而無再適用之餘地，因此參加人為避免園區車輛進出對忠孝東四段路553 巷交通衝擊，於逸仙路北延基地內通道規劃二進三出車道，且已經系爭環評審查結論通過，被告依據前開變更後之計畫，審核修正後方案，認尚屬合理，核屬專業判斷，並無違法。
㈥、關於本件消防安全是否有問題部分：觀諸100年6月24日都市設計審議核備報告書第八章消防救災與逃生動線計畫，應以園區內之消防搶救動線作為判斷該道路是否符合消防規範之標準，惟原告主張之道路並非消防搶救動線，自不○○○區○○○道之寬度不足，便遽以認定有違相關消防規範。被告所為系爭都市設計及土地開發許可審議，事涉都市計畫法規，且係就諸多事項(包括「設計構想」有關「消防救災空間及動線規劃」一項)而為綜合性、合議性審查，消防救災空間及動線規劃僅係其中一項，是原告以都市設計審議過程中部分委員質疑防災避難為據主張防災消防避難公共安全問題，於法並無可採。至原處分1作成後，本件更審程序中，被告北市府公布由「台北大巨蛋安全體檢小組」於104年4月16日作成之總結報告書，雖結論上有安全疑慮，惟其體檢之基礎是：被告就參加人遠雄公司103年12月間第三次變更設計申請所為104年1月22日都審核定之圖說及104年3月13日現勘建築現狀，顯然與本件系爭100年6月間都審處分通過之設計圖說有所不同，故自不能逕以此安檢總結報告，作為系爭100年6月間都審處分及建照處分違法之證據。況原告所引安檢報告內容，有些是不屬於本件都市設計審議事項之都市防災、救災空間及設施配置事項，有些則是涉及內政部權責之建築物防火避難性能設計計畫審查及評定與認可事項，無得據而指摘系爭都審處分違法。
㈦、關於系爭都審處分是否有出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵部分：
原告所提系爭開發案對古蹟及捷運之影響，有部分係來自民眾意見，且並無經相關機關調查有詳細書面資料等具體證據；即便以事後古蹟或捷運設施發生損害情事，反推系爭都審處分有出於不正確資料或不完整陳述之瑕疵，在無直接證據證明確實係因系爭都審處分有關審查不實所導致之情形下，所論顯不足採。
㈧、關於可否以系爭開發案都審程序有瑕疵為由，主張建築執照亦因此有瑕疵而請求撤銷部分：
建築執照之發放及都審核備乃係獨立之行政處分，縱認作成在前之處分有瑕疵，在未經撤銷前仍屬有效，對其他行政機關仍具有拘束力，其他機關有義務將該處分當作一個既定的構成要件，或一既成的事實，予以承認、接受，並充作其自身管轄事物之決定之基礎，此即學理上所謂之行政處分「構成要件效力」。是被告都發局有以環評處分及都審處分之結果作為基礎發放建造執照之義務，而不得自為不同之認定；亦不得以都審處分有瑕疵為理由，逕認建照處分係屬違法而應予以撤銷。
㈨、關於「建築物防火避難性能設計認可」是否有瑕疵，系爭建照是否有處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
本件建築物防火避難性能設計計畫及評定，已依法經由「財團法人台灣建築中心」審查評定通過，並經內政部以100年6月27日內授營建管字第1000805608號核發認可通知書，此項認可通知書，核其法律性質，係內政部依建築法規經由合格專業機構審查後所為之行政處分，基於行政處分之「構成要件效力」、「存續力」，被告及本院應受其拘束。故被告都發局依建築法第34條第1 項「規定項目」審查後，核發系爭建照執照處分，並無不合。
㈩、關於系爭建照處分之做成未待結構預審會議提出之建議被處理及正式之結構審查會議通過，是否有處分出於不正確的資料或不完整的陳述部分：
大巨蛋係中空挑高球體設計，顯屬特殊結構建築物，為確保公共安全(結構安全)，依建築法第34條第1 項後段規定，自得行政委託予國立台灣大學工學院地震工程研究中心進行結構外審，且已經審查結構設計預審通過，其餘技術審查部分，亦經建築師及專業工業技師依法簽證負責。又向來被告都發局作業上基於便民，於結構外審預審（包含結構平面、主要架構簡圖等結構系統以及施工方法等）通過後，即可依起造人申請先發給建造執照，但起造人如本件參加人必須在放樣動工前完成詳細細部結構設計(如配筋量)委託審查通過後始得以申報放樣勘驗，進行後續施工，否則即不得申報放樣勘驗、動工，以本件而言，結構預審時審查委員有關建議，起造人即參加人遠雄公司自應遵照建議於將來提出結構細部設計時予以說明，否則未獲審查通過，即不得為後續放樣勘驗、施工，相關法規依據詳見「臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」第3點、第6點。因此，上開行政實務作法並不會影響公共安全，只是將細部結構設計審查時程延後而已，於法客觀解釋上，前開建造執照注意事項附表內容，性質上可謂建造執照處分所附「停止條件」之附款，即未完成細部結構委託外審審查通過前，建造執照尚不生據以施工之效力，是無論建造執照之核發於法解為「羈束處分」或「裁量處分」，若係裁量處分，建管機關本有裁量權而得於核發建造執照時附附款，上開附款內容自無違法；若係羈束處分，亦因上開建造執照注意事項附表內容既在促使申請人即起造人完成處分法定要件（細部結構設計外審通過），而以該要件作為附款之內容，且與主要規制內容有正當合理關聯，揆諸行政程序法第93條、第94條規定，自屬合法。
、參加人徐少游建築師與被告北市府所屬教育局於92年8 月份簽訂之「臺北文化體育園區委託規劃服務契約」性質上屬於私法契約，即徐少游建築師是否有違反該私法契約與本件系爭建照是否合法完全無關；再者，系爭開發案之規劃又顯與上開服務契約辦理環評時所提出之規劃案有很大的不同，無法以此連結即主張系爭建造執照有任何違法，故此實不應列入本案爭點。
、關於參加人遠雄公司是否有於本件都審時刻意低估避難人數，是否有處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：本件都審歷程係從96年開始至100年6月28日始核定通過，據內政部函示依當時實施都市計畫定期通盤檢討實施辦法(即100年1月6日修法前)第8條第2項所例示事項，即為都市審議之審議範疇，惟有關「防災、救災空間及設施配置事項」係於100年1月6日始新增，本件審議當時自不須將此事項納入審議範疇事項(中央法規標準法第18條但書參照)；至於此與臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則所規定消防救災之事項，乃屬兩事等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人遠雄公司則以：
㈠、系爭都審會有申請都審委員迴避唯有都審程序之當事人，原告在申請委員迴避之時，並不具有行政程序法第20條規定之本案都審程序當事人身分。原告亦未獲得被告都發局依據行政程序法第23條之規定通知其參加為當事人。而原告至今無法證明其已依法申請都審委員迴避，故被告自無須停止該都審會議之行政程序。
㈡、本件招商規畫之文化體育園區，有無文化體育設施與商業設施主輔易位，特定專用區之商業休閒遊憩量體是否遠大於文化體育量體，是否違反都市計畫法第38條特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之規定部分：
被告北市府主張主輔標準應依據各設施之土地使用面積為標準，而非僅以樓地板面積來衡量，此一「主輔」標準，係依據各設施之土地使用面積（即法定之建蔽率）為標準，而非以樓地板面積來衡量，其主要理由在於系爭大型室內體育館係挑高建築，館內有大量空間作為運動使用但卻未記入樓地板面積，且本案之大量廣場及文化園區內之歷史中庭花園與廣場亦均未記入樓地板面積，是以如以樓地板面積計算，將無法切實反映系爭大型室內體育館與文化古蹟之功能及設置目的。依上述原則，本案之基地面積為102,285㎡，實設建蔽率為54.43%，遠低於法定之60+5=65%上限，且戶外開放空間與綠化面積為46,611㎡（佔基地面積之45.57%），體育館建蔽面積為32,080㎡（佔基地面積之31.36%），商業設施建蔽面積為23,594㎡（佔基地面積之23.07%），綜上可知，建蔽面積體育館為商業設施之1.36倍，非但體育館占地面積比商業設施還大，且仍保有大量之戶外空間，是以文化、體育園區之文化與體育之特定用途之土地使用面積為標準推定主輔關係，並未違反都市計畫法第38條「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途」之規定。且本案係以大型室內體育館之興建營運為主要目的，其餘附屬事業，僅係輔助大型室內體育館而設；本案土地面積10.2公頃，容積率可達240%，目前僅為211%，建蔽率可達60+5=65%，目前僅為54%，均低於法定標準。
㈢、忠孝東路側可否設置商業設施部分：本案00年0月00日生效之「變更台北市原菸酒公賣局松山菸廠工業區土地為特定專用區主要計畫案」第2條「土地使用」第3款「附屬及相關商業設施」載明：「考量特定專用區未來開發經營方式擬以ＢＯＴ委外招商，沿忠孝東路、光復南路及市○○道側得規劃專用區附屬及相關商業設施以強化特定專用區商業服務機能及提高招商開發誘因。」該主要計畫為系爭松菸細部計畫之上位計畫，且系爭松菸細部計畫亦未禁止於忠孝東路側，故本案之商業設施設置於忠孝東路側符合主要計劃及細部計畫之立意。系爭松菸細部計畫只是例示商業設施位置，對於本案之巨蛋座落位置及附屬事業之設置位置，需依實際需求而設置。
㈣、忠孝東路退縮車道部分：本案環評審查會於100年5月26日環評審查會第107次會議作成「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」係以「避免影響主幹道車流」為考量，故於後續規劃設計忠孝東路側車道時，已依據環評委員意見進行下列修改：（1）將基地於巨蛋廣場前自建築線退縮約2.5公尺；（2）將接駁車臨停區部分移設至建築線內；（3）調整忠孝東路路型新增往西方向一車道。後續於100年6月16日都審第310次會議中，都審委員就環評審查會決議「忠孝東路應再退縮一車道」乙事，檢討參加人提出之修正方案並充分討論後決議通過，明確於該次會議決議(8)記載：「本基地忠孝東路側應再退縮一車道之方案，經本次會議討論，原則同意…」，後被告北市府亦於100年6月23日函確認本案業依100年5月26日環評審查會第107次會議決議修正完成，至此，「退縮一車道」經都審委員會及環評審查會審查通過，並無違反環評審查結論。且交通等級於園區未辦活動時比現況更優、有活動時亦不亞於現況本案經過綜合考量進行路型調整後之交通規劃方案，道路服務水準在未來有大型活動時，與目前等級相近，體育館沒有活動時甚至比未開發前還好，所以獲都審委員會同意通過，且經由環評程序核備在案。
㈤、逸仙路北延道路在忠孝東路側僅規劃「二進三出」，是否違反特定專用區細部計畫（三進三出）部分：
本案原先之交通規劃在於細部計畫附件之設計管制要點二，惟因受到當地民眾反對，拒絕將市○○道南支線匝道連接到忠孝東路553巷平面道路、以及將該553巷拓寬並與逸仙路北延道路連接，臺北市都市計畫委員會基於尊重當地民眾意見之考量，遂進行「變更台北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」，於99年10月7日第618次都市計畫委員會議決議二載明：「案內東西向道路維持專案小組結論東側不予連通忠孝東路四段553巷」，並於99年12月6日公告實施。併記載於都市計畫書，故原細部計畫中基地周邊相關交通規劃條件已改變。從而參加人遠雄公司依上開決議另行提出整體設計調整方案。經過都審委員多次審查交通設計調整方案，以及多次要求調整方案後，有關北延車道之規劃內容，始取得都審委員之認可。就系爭都審決議北延車道部分內容，確已經都審委員之充分詳細審查，是以臺北市都審會本其職權，就前揭整體交通設計調整方案，自有判斷餘地，法院亦應尊重都審委員之專業判斷。
㈥、旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」是否符合規定部分：有關消防救災車輛之通道及操作空間要求，營建署已有明文規定於「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」。在道路寬度方面：依上開原則第1 條規定，消防車輛通行之道路或通路最寬僅需4公尺，本案提供6公尺之通道，比法規要求更為寬廣；在消防車救災活動空間方面：依上開原則第2條第3款第1目規定，供雲梯消防車救災活動之空間需求為：「6層以上未達10層之建築物，應為寬6 公尺、長15公尺以上；10層以上建築物，應為寬8 公尺、長20公尺以上」，本案依園區內各棟建築物之高度，規劃雲梯車操作空間。並符合同款第
5 目規定，雲梯消防車操作救災空間與建築物外牆開口水平距離在11公尺以下之規定。
㈦、古蹟、捷運是否受損與系爭都審內容不符部分：按原處分1之適法性認定，係以處分作成當時之事實及法律狀態作為判斷基準，不得以事後狀況來推論之前結論。本件原告所稱之古蹟、捷運毀損純屬違誤，且係在工程興建中（都審決定作成後），此與工程興建前，所作成都審決定之適法性無涉，亦即原告不得以處分作成後施工時之事由，作為檢視都審決定當時是否適法之依據。
㈧、建照效力是否受都審影響部分：本件原告訴之聲明包括建照及都審二項，分屬不同之行政處分，個別依據不同之法令作成，且都審是經都審委員專業審查，法院即需個別判斷不同行政處分之效力，行政訴訟法並無規定須將二者之效力作連帶判決。假設都審處分有瑕疵，但原始建照處分是獨立之處分，亦不受影響。原告前揭連帶判決之爭點主張，除欠缺法律依據外，亦違反行政程序法第110條第3款規定。原告意圖將法律所未規定之連帶判決，透過爭點加以限制，於法未合，無需列本項爭點。
㈨、建築物防火避難性能設計認可有無瑕疵部分：本案最終版計畫書經財團法人台灣建築中心性能審查委員於100年6月24日簽認確實已依委員意見修正完成，並由該中心核發「建築物防火避難性能性能設計評定書」。性能審查委員會議意見與決議項目既經審查委員簽認已修改完成，賡續由營建署依法辦理認可後核發「建築物防火避難性能性能設計計畫認可通知書」，營建署依法辦理認可之通知書(行政處分)復非本案系爭之行政處分，是以本項不應列為爭點。
㈩、正式之結構審查會議未通過，可否核發建照部分：依據「臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」第
6 點規定，於申報開工前完成正式審查即可，故於預審完成後即可取得建照，無須於取得建照當時審結。且系爭大巨蛋工程其後確實也取得結構外審通過，足證原始原處分2之作成並無任何瑕疵。
、參加人徐少游可否擔任大巨蛋建照之設計人部分：系爭大巨蛋計畫是依據促參法辦理，並非依據政府採購法。徐少游擔任建照設計人，與先前徐建築師為被告北市府所屬教育局進行之系爭計畫可行性評估之內容並無任何關聯，且該合約早已期滿失效，縱使沒期滿也不衝突，本案巨蛋設計係由國外協力廠商HOK(後更名為POPULOUS S+V+E)建築師事務所擔任，徐建築師僅擔任協助檢討國內法規與行政審查流程，自不得僅因徐建築師曾進行本案初期可行性評估，即逕認巨蛋建照處分違法。
、是否符合環評、都審通過之避難人數6萬人部分：環評之人數計算係在統計「產生廢棄物人數」，對環境造成之影響，與防火避難審查之「避難人數」之計算或與消防局核計營運時之「容留人數」，考量基礎與目的完全不同。亦即，有關建築物申請建造執照至使用執照後營運管制所需辦理各項審查之計算人數目的、公式、標準均不同，是以在相同量體、總樓地板面積下，若依不同審查規範分別計算，所得之人數亦各不相同。原告所稱避難人數（合計53,733人）係100年原都審時所設定為僅限巨蛋棟發生火災，巨蛋棟內有4萬人與建築物外有13,733人之合計人數，不含其他棟。
本案在100年環境影響說明書(第5-62頁)與100年都審報告定稿本(第8-2-1頁)均記載「避難人數」為53,733人，都是假定在巨蛋活動尖峰時刻，依正常火災模擬情境為一處火源的原則下，全園區僅巨蛋棟著火，其他各棟完全沒著火，而且其他各棟因有防火區劃而無立即之避難需求，加上其他周邊附屬事業人員只出不進的情境下，此時，估計園區內身處於建築物外之人數約為13,733人，加計巨蛋棟40,000席次，故100年都審同意之避難人數為53,733人。有別於本次防火避難審查則以全區為計算基準，其審查核可之全區建築物，為包括巨蛋棟以及商場棟、影城棟、旅館棟、辦公棟等，合計允許最大安全避難總人數為14.1萬人，兩者計算基準完全不同，且不能攀引討論。至於「臺北市特定場所容留人數管制規則」所規定之「容留人數」係指臺北市政府為確保特定建築物之公共安全、衛生、安寧或公共利益，作為建築物申請營業登記、開幕營運後之人流管制規定，商場等特定使用用途，於取得使用執照後、開幕營運前均需依前述規定送消防局審查，以列管建築物之「容留人數」，其目的在確保建築物之公共安全。因為法規目的不同，故本案容留人數115,905人(全區，包含包括巨蛋棟以及商場棟、影城棟、旅館棟、辦公棟之全區容留人數)有別於100年通過都審當時之避難人數53,733人（係指若巨蛋棟著火，巨蛋棟內4萬人與建築物外之13,733人同時避難之人數且不含其他棟內人數），且兩者完全不相同，不能混為一談。綜上說明，本案之防火避難審查之14萬餘人、實際管制容留人數115,905人、環評審查產生廢棄物人數59,833人等，皆和原告所稱之都審避難人數53,733人（係指若巨蛋棟著火，巨蛋棟內4萬人與建築物外之13,733人同時避難之人數）或報載容留人數6萬人，實係在不同法規規定，依其規範依據及目的所為之計算，完全不該相互援引比較，否則不但違反各相關法規之意旨，在法律上亦無意義等語。
六、參加人徐少遊則以：
㈠、被告北市府所屬教育局與參加人徐少游建築師事務所簽訂臺北文化體育園區委託規劃服務契約」（下稱系爭服務契約）性質上屬私法契約，實與系爭建造執照之效力無涉，建築主管機關審查建造執照之申請時，僅須依建築法第30條、第33條第1項及第34條第1項予以審查，無須審酌建築法及其相關法規未規定之其他事項。易言之，若特定事項並非主管機關事前審查是否核發建造執照之審查事項，則邏輯上該特定事項事後自不可能構成建造執照審查之瑕疵而成為撤銷事由，不因該建造執照是否涉及政府採購事項而異其結果。系爭服務契約第7條第9款關於限制執行系爭服務契約之人員從事相關商業活動之約定，僅屬被告北市府教育局與參加人徐少游建築師事務所間之私法上約定，非原告所稱之公法契約。
㈡、依商業登記法第3條之規定，「商業」係指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。然建築師為建築師法規定之專門職業人員，依經濟部96年11月15日經商字第09602149510號函釋意旨，並無商業登記法之適用，亦即建築師事務所並非「商業」，故其執行業務之行為自非商業活動；再者，依據營業稅法第3條第2項及營業稅法施行細則第6條之規定，建築師提供其專業性勞務之執行業務行為亦非銷售勞務行為，自非營業稅之納稅義務人，由此益證建築師執行業務並非以營利為目的之商業活動。是以，參加人徐少游建築師事務所並非商業登記法之適用對象，亦非營業稅之納稅義務人，故其擔任系爭建造執照設計人等提供專業性勞務之執行業務行為，性質上並非全然以營利為目的之商業活動，自未違反系爭服務契約第7條第9款之約定。
㈢、參加人徐少游建築師事務所履行系爭服務契約完畢後，系爭開發案乃採取促參法第8條第1項第5款「BOT」方式辦理，並由訴外人森海工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）依促參法辦理招商事宜，是依促參法第48條、行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年7月29日工程企字第09900306730號函及鈞院95年度訴字第2790號判決意旨，系爭開發案並不適用政府採購法之規定，且政府採購法施行細則第38條第1項第1款並非促參法第47條準用政府採購法之對象，故自無原告所稱參加人徐少游建築師事務所依政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定，不得擔任系爭建造執照之設計人之問題。蓋系爭開發案嗣由參加人遠雄公司得標，並於95年10月3日與被告北市府簽約，參加人遠雄公司則委任參加人徐少游建築師事務所擔任系爭開發案之協力廠商，負責系爭建造執照之設計工作，故參加人徐少游建築師事務所並非經由政府採購程序擔任系爭建造執照設計人。
㈣、參加人遠雄公司參與系爭BOT投標時所合作之國內協力廠商為「劉培森建築師事務所」，嗣於議約程序中因故更換為參加人徐少游建築師事務所，故參加人徐少游建築師事務所於系爭BOT案評定參加人遠雄公司為最優申請人時，並非其分包廠商，亦未協助參加人遠雄公司參與投標，自未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定，更無任何利益衝突等語。
七、本件如事實概要欄所載之事實，有被告北市府92年11月25日府都二字第09224810700號公告（第114頁）、臺北市政府教育局92年12月26日簽（第70-71頁）、被告95年10月3日簽立「臺北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案興建營運契約」（第258-285頁）、環評審查會99年6月28日第97次會議決議（第81頁）、環評審查會第107次會議決議（第82-88頁）、臺北市都審會100年6月16日會議決議（第43-66頁）、原處分1（第31頁）、原處分2（第32-35頁）、臺北市政府100年9月29日府訴字第10009115100號訴願決定（第99-101頁）、內政部100年11月22日台內訴字第1000230119號訴願決定（第204-205頁）影本附前審卷1；參加人遠雄公司96年12月提出「臺北文化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）環境影響說明書」節錄（第93-94頁）、參加人遠雄公司提「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」（第186-201頁）、環評審查會第104次會議決議（第21頁）、被告北市府100年6月16日府環四字第10034115302號公告（第91頁）等件影本附前審卷2可稽，洵堪認定。茲原告列舉原處分1、2計有：㈠100年6月16日臺北市都審會有都審委員未迴避；㈡本件特定專用區之商業休閒遊憩量體，大於文化體育量體及違反松菸土地專用區細部計畫及都市計畫法第38條；㈢部分商業設施設置在忠孝東路側，違反松菸土地專用區細部計畫；㈣僅將接駁車臨停區移至建築線內，並將相同寬度之四線道，改劃為五線道，違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道以避免影響主幹道車流」之環評審查結論，而違反環評法第17條；㈤銜接逸仙路地下化之基地內通路，僅規劃「二進三出」之車道，違反系爭松菸細部計畫；㈥旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符「規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款；㈦本件都審人數有不實低估情形；㈧本件都審資料宣稱對古蹟、捷運之影響在容許範圍，最後卻造成古蹟、捷運受損，有處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵；㈨都市計畫法第38條、系爭松菸細部計畫、環評法第17條，屬會影響建照合法性之強制規定。系爭都審處分有瑕疵，建照處分同有瑕疵應予撤銷；㈩建照處分之前提要件「建築物防火避難性能設計認可」有瑕疵。建照有處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵；未待結構預審會議提出之建議被處理及正式之結構審查會議通過，即作成建照處分，有處分出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵；參加人徐少游擔任建照之設計人，影響建造執照之效力等違法事由。是本件爭點乃在原告上開指摘，是否構成原處分1、2之違法瑕疵，而應予撤銷？
八、本院之判斷：
㈠、按為改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，訂有都市計畫法。依該法第3 條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第22條第1項第3款規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：……三、土地使用分區管制。」第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」而臺北市為提升都市生活環境品質，並落實都市計畫法之實施，於依都市計畫法第85條授權所定都市計畫法臺北市施行細則（100年7月27日修正公布名稱為「臺北市都市計畫施行自治條例」）第25條規定：「都市計畫地區內，本府認為土地有合理使用之必要時，得擬定細部計畫規定地區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，及有關交通、景觀、防火等事項，並依本法第23條規定程序辦理。」第26條規定：「本府得依本法第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」又被告北市府據此所訂臺北市土地使用分區管制規則（100年7月27日修正公布名稱為「臺北市土地使用分區管制自治條例」）第95條第1項第1款、第3項規定：「（第1項）市政府得視需要設臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會，審議下列事項：一、本市都市計畫說明書中載明需經審查地區、大規模建築物、特種建築物及本市重大公共工程、公共建築。……（第3項）第1項委員會之組織、開發許可條件、審議項目標準、作業程序及第1款規定之建築物種類及審議收費辦法，由市政府定之，……」
㈡、次按被告北市府前依臺北市土地使用分區管制自治條例第95條規定，訂有臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法，於行為時(即98年12月28日版)該辦法第4條第1項規定：「本會置主任委員1 人，由都市發展局（以下簡稱發展局）局長兼任，副主任委員1 人，由發展局副局長兼任，委員21人，由主任委員就下列人員報府聘（派）之：一都市計畫專家學者1人。二都市設計專家學者2人。三建築設計專家學者1人。四造園及景觀設計專家學者1人。五土地開發及財務分析專家學者1人。六地質大地工程專家學者1人。七交通規劃專家學者1人。八文化藝術專家學者1人。九建築投資業代表1人。十法律專家學者1人。十一建築師公會代表1人。十二相關公益團體代表1人。十三本府產業發展局副局長。十四本府工務局副局長。十五本府消防局副局長。十六本府交通局副局長。十七本府環境保護局副局長。十八本府文化局副局長。十九本市建築管理處副處長。二十本府工務局公園路燈工程管理處副處長。」第7條規定：「本會委員出席人數過半數者，始得開會；決議應經出席委員過半數同意，可否同數時，由主席裁決。」另訂有「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」，於行為時（即92年8月12日版）該規則第3條第1項規定：「申請都市設計及土地使用開發許可審議之案件，應依規定檢具完整圖說及文件……送本府都市發展局……」第4條第4款規定：「都市設計及土地使用開發許可審議案件之作業程序，依基地規模及申請案件性質，分為下列四種：……三都市設計審議申請案，不符應書面審查及簡化程序方式辦理者，依都市設計審議一般程序辦理，其程序如附件六（即臺北市都市設計審議一般程序流程圖）。四土地使用開發許可審議申請案，其程序如附件七（即臺北市土地使用開發許可審議程序流程圖）。」準此，關於上述都市設計及土地使用開發許可之審議，係由學者、專家、熱心公益人士及機關代表組成審議會，並以合議制方式為之，藉由不同屬性或專業之代表，提供不同觀點作成決定，具有專業判斷性質，則基於其決定之不可替代性、專業性及法令授權之專屬性，應認其依法定程序而為之決定有判斷餘地；除非其判斷有下列：1.出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.有違一般公認之價值判斷標準。5.出於與事物無關之考量。6.違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織非合法。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等恣意濫用之違法情事外，法院為審查時，原則上應予尊重。
㈢、原處分1被告北市府核備通過系爭都審案部分：⒈關於系爭都審委員迴避部分：
⑴原告游藝、陳金花、李財久等3 人申請都審委員全部機關代
表及臺北市捷運公司常務董事黃台生、董事林麗玉迴避，其等未迴避，是否違法？又委員楊逸詠是否具鑑定人身分，應自行迴避？①依行為時臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設
置辦法第8條規定：「本會委員對於審議案件，有下列情形之一者，應自行迴避，並適用行政程序法有關迴避規定：……四於該審議案件，曾為證人、鑑定人者。」又依行政程序法第32條第4款：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰……四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」第33條第1項第2款：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」其中關於臺北市都審會委員於審議案件曾為鑑定人，應自行迴避之規定，無非係以其就該審議案件曾為鑑定人者，其為審議時常顧慮前此所為鑑定意見，已失其客觀超然立場，當不致為與鑑定意見相反之見解，難期公正。又「迴避制度之設計原僅為避免執行職務之個別公職或公務人員，與其職務間之利益衝突。倘機關之任務無論由何人擔任，均可能與擔任職務之公職或公務人員之利害相關，則無迴避必要，亦無迴避可能，蓋除非對機關職權之行使別有安排，否則無從解決反射性之利害關聯問題。……」且有司法院釋字第601 號解釋理由書可資參照。
②承前所述，臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會
之設置，除超過半數之府外委員外，亦包括臺北市政府工務局、消防局、環保局等機關代表等，共同辦理臺北市之都市設計及土地使用開發審議工作。經查，系爭都審會計有當時被告都發局局長丁育群、被告都發局副局長許阿雪及被告北市府所屬產業發展局、工務局、消防局、環境保護局、文化局、工務局公園路燈工程管理處、建築管理處副局長于凱、羅俊昇、陳郁文、林麗玉、詹炯淵、王逸群、副處長許添籌、黃舜銘；國立台灣大學地質學系劉聰桂教授、交通大學交通運輸研究所所長黃台生、國立台北科技大學建築系副教授胥直強、中國文化大學建築及都市計畫研究所副教授楊逸詠、臺北市建築開發商業同業公會顧問張章得等人簽到出席，有簽到單及系爭都審會府外委員名單在卷可稽（見前審卷1第44-46、96頁）。其中為被告北市府轄下各機關代表之委員，均係本於其獨立、專業之職權，為臺北市之都市設計及土地開發案件依法進行審議把關。縱系爭開發案係由被告北市府依促參法規定，招商辦理，被告北市府為參加人遠雄公司參與系爭開發案所涉公共建設之主辦機關；惟系爭開發既係由獲選之參加人遠雄公司進行規劃，系爭都審案亦係就參加人遠雄公司提出之開發計畫案為審議，而非審議被告北市府擬訂之具體開發計畫，被告北市府上開機關代表乃依上述開發許可審議委員會設置辦法規定，依法執行公務，而為系爭開發案之審議，則徒由被告北市府為促參法所謂主辦機關乙節，尚不足即認系爭都審會上開機關代表執行職務係有偏頗之虞，而具應迴避之事由。另捷運系統僅係系爭開發案聯外之交通設施之一，與系爭開發案並無直接關係，且臺北捷運公司並未參與系爭開發行為，縱依臺北市大眾捷運系統與地下街設施及申請辦法第3 條規定，臺北捷運公司為捷運設施之移設暨連通之執行機關，亦難執此即謂臺北捷運公司就系爭都審案有何相關利害情事。原告以系爭開發案包含捷運設施之移設暨連通，主張具臺北捷運公司常務董事、董事身分之系爭都審會委員黃春台、林麗玉，執行系爭都審案職務有偏頗之虞，應行迴避云云，亦無可取。
③復依建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構
造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」依內政部據該授權所訂建築技術規則總則編第3條第1項、第3項規定：「（第1項）建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定。但有關建築物之防火及避難設施，經檢具申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書向中央主管建築機關申請認可者，得不適用本規則建築設計施工編第三章、第四章一部或全部，或第五章、第十一章、第十二章有關建築物防火避難一部或全部之規定。（第2項）前項之建築物防火避難性能設計評定書，應由中央主管建築機關指定之機關(構)、學校或團體辦理。（第3項）第1項之申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書格式、應記載事項、得免適用之條文、認可程序及其他應遵循事項，由中央主管建築機關另定之。」又依依建築技術規則總則編第3條第3項訂定之「建築物防火避難性能設計計畫書申請認可要點」第2點第1項、第2項規定：「（第1項）申請認可之案件，應由申請人備具申請書（附表一）、建築物防火避難性能設計計畫書及建築物防火避難性能設計評定書，向中央主管建築機關申請辦理。（第2項）前項建築物防火避難性能設計評定書應由申請人檢具建築物防火避難性能設計計畫書向中央主管建築機關指定之機關（構）、學校或團體（以下簡稱評定專業機構）辦理。」已見系爭都審會審議之審查與本件建築物防火避難性能設計之審查，不僅依循之法令、踐行之程序不同，且係由不同主管機關管轄。又系爭開發計畫案建築物防火避難性能設計評定書係經財團法人台灣建築中心以100 年6 月27日中建字第1002060465號函評定通過，且經內政部以100 年6 月27日內授營建管字第1000805608號函認可通過，有該評定書在卷可考（見本院卷6 第18頁）。依財團法人台灣建築中心「建築物防火避難審查評定作業要點規定：「……( 三) 評定作業流程……3.專案評定小組初審：( 1)評定申請書。( 2)開會前建築物防火避難綜合檢討報告書或防火避難性能設計計畫書，送達專案評定小組初審，提出質疑事項及初審意見。……( 5)通過後，本中心承辦人員安排專案評定小組審議會。4.專案評定小組審議會：( 1)申請人出席專案評定小組審議會，簡報說明防火避難綜合檢討報告書或建築物防火避難性能設計計畫書之內容，並回覆初審意見表內容之補充說明或修正提案。( 2)專案評定小組向申請人提問。( 3)申請人退席後，專案委員進行實質審議。審議評定結果通過，必須再補充資料、修正提案；專案評定小組審議會以1-3 次為限。……5.評定書……( 3)由中心製作『評定書』( A4版左訂) 10冊，含最終版圖書及專案評定小組審查紀錄彙整並蓋核准章。」（見本院卷7 第282 頁），及該中心100 年6 月23日系爭專案評定小組會議紀錄（見本院卷6 第157-161 頁）可知，系爭評定書係由該中心專案評定小組審議會決議通過。是系爭都審會委員楊逸詠固參與系爭建築物防火避難性能設計審查，亦難謂其於系爭都審案曾為鑑定人，此觀上述評定小組會議決議日期乃100 年6 月23日及楊逸詠嗣於100年6 月24日所出具之同意書（見本院卷6 第21頁背面；乃其檢視系爭開發計畫案防火避難性能設計計畫書已依其於該會議所提意見及建議，作修改及補充說明，而同意該案通過審查），均在100 年6 月16日系爭都審會議之後益明。
④綜上，原告主張系爭都審會上開委員有應迴避事由，而未迴
避，係屬違法云云，尚無可採。再原告另提出當天錄影光碟，主張系爭都審會議雖有15位委員簽到，但審議本案時僅有13位委員在場云云，姑不論為被告所否認，並陳稱：原告所提錄影光碟，皆係拍攝發言中委員之畫面，無全場畫面視角，僅為承辦科員口頭報告目前有13位委員已達開會標準，故無法以該光碟即可得知實際參與本件審議案確實為幾人，又或者該兩名遲到委員是否稍後便立即入席實際參與本件審議案等語在卷。且縱僅有13位委員審議系爭都審案，亦不影響系爭都審會已達法定過半數(委員總計23名，半數為12人)開議人數之判斷。是原告此部分主張，並無可採為有利其之論據。
⑵原告游藝等人於系爭都審會開會當日，申請參加為當事人並
申請部分都審委員迴避，該行政程序未因此申請停止，並未違法。
①依行政程序法第20條規定：「本法所稱之當事人如下︰一、
申請人及申請之相對人。二、行政機關所為行政處分之相對人。三、與行政機關締結行政契約之相對人。四、行政機關實施行政指導之相對人。五、對行政機關陳情之人。六、其他依本法規定參加行政程序之人。」第23條規定：「因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者，行政機關得依職權或依申請，通知其參加為當事人。」第33條第1、3、4項規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。……（第3項）不服行政機關之駁回決定者，得於5日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於10日內為適當之處置。（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。……」是依行政程序法第33條第1 項規定，於行政程序進行中，得依該項規定聲請公務員迴避者，以該行政程序之當事人始足該當；至因程序之進行，其權利或法律上利益將受影響之第三人，在行政機關依職權或依申請，通知其參加為當事人前，尚非該行政程序之當事人。
②查系爭都審案乃參加人遠雄公司提出之申請案，前已述及，
原告於該案並非申請人，亦非相對人。雖原告游藝、李財久、陳金花分別代表臺北市信義區光復國民小學學生家長委員會、新仁里、大安區華聲里列席系爭都審會，會中並依行政程序法第23條、第33條第1項規定，聯名提出「參加為當事人暨迴避申請書」，有系爭都審會簽到單、申請書、影音光碟譯文（見前審卷1第45-46、89-98頁、本院卷1第131頁背面）等件在卷可憑，為被告所不爭。惟如前述，因行政程序之進行，其權利或法律上利益將受影響之第三人，並非當然即係該程序之當事人，縱其申請為當事人，亦須經行政機關受理其申請，調查屬實，通知其參加為當事人，始成為該行政程序之當事人。觀之原告游藝等人上開申請書，其等無非係以環境權受影響申請參加為系爭都審程序之當事人；然有關系爭開發案對環境之影響，另有環境影響評估法為規範，就系爭依都市計畫法等相關法令進行審議之都審案，原告游藝等人是否為本案之法律上利害關係人，法律適用上非無爭議，此參原告就原處分1 提起訴願，經內政部訴願決定（見前審卷1 第204-205 頁）以其當事人不適格而不受理，及本院101 年度停字第4 號裁定亦不認原告就原處分1 有何權利或法律上利益受損害等節甚明。換言之，本件並非針對系爭開發案對週遭環境影響之審查，原告游藝等人住所復未直接與系爭開發土地相鄰（至少距300 公尺以上），前已述及，核其等就原處分1 是否具法律上之利害關係，既非明顯而得即時確認，是被告未能於系爭都審會當場，准原告游藝等人以當事人身分參加系爭都審程序，尚難謂有何違法情事；縱證人施國勳結證：100 年6 月16日上午8 時30分其陪同原告游藝舉行記者會後，旋於系爭都審會開會前向被告北市府總收發處，遞交原告游藝等人上開申請狀等語（見本院卷7 第300-301 頁106 年1 月24日準備程序筆錄），說明原告游藝等人於當日系爭都審會前即向被告遞狀之情，亦因其時間緊迫，難期被告立刻進行調查，而不影響被告未即時通知原告游藝等人為系爭都審程序當事人，並未違法之判斷。而原告游藝等人迄系爭都審會終結前，既尚未經通知參加為系爭都審程序當事人，則系爭都審程序未因其於會中、甚或會前為上開迴避之申請而停止，自不生違反行政程序法第33條第4項規定情事。原告主張系爭都審會於原告游藝等人申請都審委員迴避後，未停止其行政程序係屬違法云云，並無可取。至被告北市府嗣業以100 年6 月24日府都設字第1000195230
0 號函（前審卷1 第301 頁）駁回原告游藝等人上開申請，爰併此敘明。
⒉關於原告主張本件特定專用區之商業休閒遊憩量體大於文化
體育量體，是否違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條部分：
⑴按臺北市都審會係依合議方式作成之決定，其特色即在於由
不同屬性或專業之代表，提供不同觀點作成決定，具有專業判斷性質，則基於其決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其決定有判斷餘地，法院為審查時，原則上應予尊重，前已述及。查系爭都審案係就上述特定專用區即文化體育園區中，關於體育園區部分之大型室內體育館開發計畫案為審議，有該都市設計審議核備報告書可憑（置放卷外證物箱），而系爭都審會係經15名委員出席，即逾法定23名委員半數出席，決議通過系爭都審案，程序並無瑕疵，則除有能查得系爭都審會之判斷有前揭違法情事外，其決議之結果，本院自應尊重。
⑵依都市計畫法第38條規定：「特定專用區內土地及建築物，
不得違反其特定用途之使用」又依92年11月25日北市府公告系爭松菸細部計畫肆、計畫內容：「一、土地使用分區計畫：依據整體發展計畫，本特定專用區將以提供文化體育設施使用為主、商業休閒遊憩為輔。其土地使用內容及面積分配情形如下表：……二、土地使用分區管制：特定專用區之建蔽率以不超過60%為原則，惟經臺北市都市設計及土地開發許可審議委員會審議通過者得酌予增加5%。容積率不得超過240% (包含原有古蹟、歷史保存活化再利用之樓地板面積)。……」（見本院卷1第136-141頁）固可知，系爭特定專用區以提供文化體育設施使用為主、商業休閒遊憩為輔；惟系爭松菸細部計畫於所載土地使用分區計畫中，就土地使用內容及面積分配情形僅以表列方式標示「位置」、「土地使用分區」、「面積」、「使用性質」等項，並於使用性質項下記載：「一、興建本市大型室內多功能體育館，從事各項、文化、集會及商品展示活動。二、保存及再利用松山菸廠內市定古蹟，並使古蹟與多功能文化體育館整體規劃開發。三、活化園區使用機能，規劃附屬商業服務空間。」並未再就上述主輔關係為具體規範。觀之系爭松菸細部計畫上開以「文化體育設施使用為主、商業休閒遊憩為輔」，乃「依據整體發展計畫」，而於系爭松菸細部計畫貳、計畫目標明載：「一、配合國家重要建設計畫，提昇體育及文化硬體設施，加速臺北市國際化的腳步。二、創造娛樂休憩、運動競賽與文化古蹟共存、空間活化再利用之建築環境典範。三、有效利用都市閒置土地、活化古蹟，創造附加價值並提昇土地利用效益。」參、計畫原則與構想：「一、土地使用(一)依據地區環境特性及都市發展需要，特定專用區內土地主要提供作為文化體育設施使用外，另得作為商業購物及地區服務機能等功能使用，其中為考量古蹟建築本體位置及未來多功能室內體育館之配置規劃，沿光復南路及市○○○道路部份，得提供商業服務設施使用，以塑造商業軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之自償性。……」敘及商業服務設施之使用，乃在塑造商業軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之自償性等節，已見系爭都審案是否悖離以文化體育設施使用為主之目標，涉及系爭都審案所規劃各項設施功能、配置等諸多因素，自應由臺北市都審會就系爭開發案內容整體觀察，而為綜合評價判斷。
⑶承前所述，有關體育與商業設施之主輔之別，核屬不確定概
念，原則上系爭都審會具有判斷餘地。原告主張應以其等容積樓地板面積為辨別標準云云，已為被告所否認，並說明：「大巨蛋因為中空挑高建築，位於地下B3層棒球場及大多數觀眾席的上方，到L6頂層之間的空間，並無樓地板設計、另位於地下B1-B5層的停車場空間，均依法不能納入容積樓地板面積計算，故單從大巨蛋容積樓地板面積來看，根本無從得知其土地使用面積之大，幾乎是體育園區內商業設施之二倍……」等情在卷。而原告節錄100年6月24日都審報告定稿本，就參加人遠雄公司依被告北市府99年12月30日北市都設字第09938372500號函及100年6月3日府環四字第1003215280
0 號函會議決議，綜整意見關於降低量體衝擊之記載：「巨蛋體育館及附屬設施之建築樓地板面積應維持為122,384平方公尺；附屬事業(商場、文化城、一般旅館、辦公大樓)之建築樓地板面積合計不應超過202,610平方公尺」（見本院卷7第141頁）；系爭松菸細部計畫中「土地使用分區管制」記載：「特定專用區之建蔽率以不超過60%為原則，惟經台北市都市設計及土地開發許可審議委員會審議通過者得酌予增加5%。容積率不得超過240%(包含原有古蹟、歷史保存活化再利用之樓地板面積)」（見本院卷1第141頁）；及系爭都審會關於「建築量體與建築設計」部分，曾分別就「巨蛋體育館及附屬設施」、「附屬事業(商場、文化城(影城)、旅館、辦公大樓)」、「停車空間」三類，檢討樓地板面積（見本院卷1第104-106頁該會議紀錄）等有關是否符合土地使用分區管制規定之審查，並無涉系爭特定專用區有無違反上開以文化體育設施使用為主判斷之事項。另97年1月24日臺北市都審會專案會議委員洪如江、胥直強稱：「與會單位所提供的書表中所提文化園區，仍有旅館、巨蛋與10萬多平方公尺，12萬5千平方公尺的商場空間，旅館佔11萬2千，遠超過巨蛋的開發量，試問體育在哪裡？」、「本案文化體育園區中商業內容似乎過多，本次內容是否符合招商及都市計畫」（見前審卷1第115-116頁）；98年2月5日臺北市都審會專案會議委員洪如江稱：「文化體育園區之商場使用樓地板面積大於體育，不對勁」（見前審卷1第117-118頁）；98年7月24日臺北市都審會專案會議委員林俊興、章晚教稱：「巨蛋附屬設施是因4萬人參加活動所衍生的設施，不是東加西加的商業設施」、「商場比體育設施多，已經不是附屬設施，是主從互換」（見前審卷1第119-120頁）；98年11月30日臺北市都審會專案會議委員胥直強稱：「商業凌駕體育，不妥」（見前審卷1第121-122頁）；99年5月13日臺北市都審會專案會議委員章晚教、劉小蘭、蘇瑛敏稱：「商業設施之功能應是支援巨蛋，但本案商業量太大…問題為商業區比例問題…本區並非商業區」、「請市府釐清民眾質疑容積、商業量體等問題」、「請教育局釐清本案總樓地板面積上限及法定容積認定疑義…本案問題在總量」（見前審卷1第123-125頁）等語，則係個別委員在審議系爭都審案過程中之討論意見，且係基於當時審查之內容而為之發言；此觀其中委員胥直強亦參與系爭都審會，而其於參加人遠雄公司已依前述100年6月3日環評審查決議增加巨蛋體育館地板面積，並減少旅館、影城及辦公大樓面積後，於系爭都審會中並未再以量體為由，質疑商業凌駕體育之情（見前審卷第47頁系爭都審會會議記錄）甚明。反由上述審議過程中委員之發言可知，有關系爭商業設施量體是否因超過體育館量體甚鉅，而致影響其設立體育園區之本旨，係經歷任審查委員列入考量，於參加人遠雄公司為上開量體修正後，臺北市都審會各委員稟其專業，就整體規劃綜合評估判斷，最終並未認有原告所稱之主輔異位之情。綜上，徒由上揭臺北市都審會委員於系爭都審會議前之部分發言及土地使用分區管制之審查內容等，尚不足認應只以樓地板面積作為檢視體育設施與商業設施主輔關係之唯一標準。從而，縱計算系爭體育園區之商業設施之容積樓地板面積大於體育館，亦難逕謂系爭都審會就系爭體育園區應以體育為主、商業設施為輔之事實認定或涵攝，係具違法瑕疵，而致原處分1為違法。原告擷取上揭之都審委員發言片斷及土地使用分區管制之審查內容等，主張系爭都審案商業設施僅能採附屬之輔助性設施，應以容積「樓地板面積」作為主、輔關係判斷標準，無論單就體育園區部分、或以整個文化體育園區判斷，商業容積樓地板面積均遠大於體育或文化體育容積樓地板面積，主輔易位，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條規定云云，核屬其主觀見解，難以採據。
⑷再系爭都審會乃審議系爭開發案，至被告北市府與參加人遠
雄公司簽訂之上開營運契約，是否涉違反促參法之爭議，核與本案無關。原告另援引行為時促參法第27條第3項規定：
「民間機構以依第15條或第19條規定取得之土地辦理開發，並於該土地上經營第一項規定之事業者，其所得為該公共建設之附屬事業收入，應計入該公共建設整體財務收入中。」(現行條文移至同法第13條第3項)，及工程會99年4月14日工程促字第09900113060號函：「……有關『附屬事業開發量體大於公共建設，於促參法上之適用疑義』乙節，查促參法雖無規定，惟務需注意下列事項：…公共建設用地務必確保公共建設之興建營運公共利益之目的，附屬事業之經營目的僅係為有效利用公共建設所需用地，並不得妨礙公共建設之原定用途；且其所得並應計入該公共建設整體財務收入中…」（本院卷7第222頁）、98年8月31日監察院糾正案文：「政府容許民間機構經營不具公益性之『附屬事業』，主要為支撐公共建設本業之營運，上開議約條文不僅增加公共建設本業營運風險，且違反政府促進民間參與公共建設之意旨」（本院卷4第273-282頁），主張本案興建營運契約第9.5條，刪除「臺北市大型室內體育館營運虧損時，應以營運附屬事業之盈餘填補之」，即失去「附屬性」，且反客為主的商業設施，亦礙大巨蛋體育館原訂用途云云，乃其主觀揣測之詞，並無可取。
⒊關於原告主張商業設施設置在忠孝東路側，違反系爭松菸細部計畫及都市計畫法第38條部分：
依都市計畫法第7條第2款規定：「細部計畫：係指依第22條之規定所為之細部計畫書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。」又依系爭松菸細部計畫參、計畫原則與構想一、土地使用(一)規定：「……特定專用區內土地主要提供作為文化體育設施使用外，另得作為商業購物及地區服務機能等功能使用，其中為考量古蹟建築本體位置及未來多功能室內體育館之配置規劃，沿光復南路及市○○○道路部份，得提供商業服務設施使用，以塑造商業活動軸帶之延續性並挹注特定專用區內財務開發之自償性……」等語，由其用語係以「得」而非「應」等強制性乙節以觀，僅得見計畫構想得於沿光復南路及市○○○道路部份，提供商業服務設施使用，惟未限定只能於該範圍興建，亦未見原告所稱就商業設施設置地點，刻意排除忠孝東路側之情，此參被告北市府以92年9月26日府都二字第09224488000號公告之「變更台北市原菸酒公賣局松山菸廠工業區土地為特定專用區主要計畫案」（00年0月00日生效）第2條「土地使用」第3款「附屬及相關商業設施」記載：「考量特定專用區未來開發經營方式擬以ＢＯＴ委外招商，沿忠孝東路、光復南路及市○○道側得規劃專用區附屬及相關商業設施以強化特定專用區商業服務機能及提高招商開發誘因。」等文（見本院卷8第217-218頁）益明。是原告執100年6月24日都審報告摘要現場報告資料（見本院卷7第143頁），主張旅館及辦公大樓等商業未設置在沿光復南路及市○○○道路部份，違反系爭松菸細部計畫云云，顯有誤解，亦無可採。
⒋參加人遠雄公司將接駁車臨停區移至建築線內，並將相同寬
度之四線道，改劃為五線道，是否違反「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之環評審查結論，而違反環評法第17條？⑴按環評法第17條規定：「開發單位應依環境影響說明書、評
估書所載之內容及審查結論，切實執行。」經查，依系爭環評審查結論3.記載：「本基地忠孝東路側應再退縮一車道。
」（見前審卷1第83頁背面臺北市政府環評審查會第107次會議紀錄決議(二)），係以避免影響主幹道車流為考量；經參加人遠雄公司依該結論修正忠孝東路側車道設計，即①將基地於巨蛋廣場前自建築線退縮約2.5 公尺；②將接駁車臨停區部分移設至建築線內；③調整忠孝東路路型新增往西方向一車道（見本院卷7 第144 頁100 年6 月24日都審報告第6-2 -16頁），並於系爭都審會說明：「本案配合環評決議維持南側帶狀開放空間13公尺寬度符合細部計畫之規定，並調整忠孝東路路型新增通往西方向一車道，由原4 線道增加為
5 線道，其車道寬度最小為3.2 公尺，以提升道路容量減輕開發後衍生之車流衝擊。」等情，經系爭都審會決議：「1.有關規劃設計部分：……⑻本基地忠孝東路側應再退縮一車道之方案，經本次會議討論，原則同意，應依交通委員意見修正忠孝東路車道出入口之路型及人行道規劃方式。」（見前審卷第47-48 頁系爭都審會會議記錄），足見系爭都審會業就系爭環評審查結論關於「本基地忠孝東路側應再退縮一車道」之修正規劃案，確實審議後，方予通過。原告就系爭基地內車道之縮減，援引市區道路及附屬工程設計標準第2條第6 款：「主要道路：指都市內各區域間或連接鄰近市（鄉、鎮）間之主要幹線道路。」第11條第1 款：「市區道路○道寬度規定如下：一、汽車道寬度依設計速率訂定，於快速道路者，不得小於3.25公尺；於主要道路及次要道路者，不得小於3 公尺；於服務道路者，不得小於2.8 公尺。」主張系爭都審會上開專業判斷係屬違法云云，尚無可採。
⑵復查，上開環評審查結論記載系爭基地忠孝東路側應再退縮
一車道，乃在避免影響主幹道車流，已經原告陳明在卷（見本院卷8第72頁原告言詞辯論意旨狀）。又系爭環評審查結論係要求忠孝東路側應再「退縮」一車道，而非「減少」一車道，且基地內車道數減少，顯然不利於主幹道車流之疏解。是原告另以上開修正方案有「新增」車道，即謂係不符上開環評審查結論之「減縮」文義，系爭都審會於此所為之專業判斷有違一般公認之價值判斷標準，係通過不符原環評審查結論之規劃，有違法定之正當程序，並違反不當連結之禁止，使原為解決交通問題之環評審查結論，無法發揮功效，有違公益原則等違法云云，要無可取。至被告北市府承辦科針對系爭都審會現場報告資料摘要4提出複審意見：「本案原規劃設計為4車道＋○○○區○○○○○道＋1臨停區，未退縮本案南側開放空間留設車道，而以計畫道路範圍進行車道數及路型斷面調整，併請本府交通單位及委員協助確認。」（見前審卷第51頁背面系爭都審會會議記錄附錄1報告事項），既經系爭都審會決議確認合於上述環評審查結論，是原告自無得執此作為系爭都審會上開決議係屬違法之論據。再綜觀原告提出林金城於系爭都審會陳述之錄音譯文內容：「……那要來退縮這一個車道的情況下，會吃到部分的空間，那另外一個就是捷運通風井的位置設在這裡，因為我們要移設連通的關係，所以在設計施工上面的話，我們必須緊貼既有的一個通風井的位置，緊貼在後面，就像那個市府站的捷運施工一樣，我們在現有的通風井後面直接設一個通風井，就是說它這個通風井的位置，也框死了整個一個路型的一個設計的發展，所以說為了達到避免車流的一個影響，所以說我們在整個規劃上面，調整路形跟整個分隔島的寬度，來增加一個車道的一個設計……在不影響都市設計管制要點的情況下……我們退縮了一個，能夠退縮的部份我們全部都可以退縮……」等語（見本院卷8 第11頁背面），並無法得出參加人遠雄公司未依上開環評審查結論於忠孝東路側退縮一車道之結論；另淡大運輸管理系副教授張勝雄就大巨蛋交通問題之評析（本院卷4 第286-289 頁）及到庭證詞（見前審卷
3 第147-148 頁101 年12月13日準備程序筆錄），亦無關系爭參加人遠雄公司是否依環評審查結論減縮車道之判斷。是原告據之而為上開主張，亦無可取。
⒌銜接逸仙路地下化之基地內通路，參加人遠雄公司僅規劃「
二進三出」之車道，是否違反系爭松菸細部計畫而違法？⑴依司法院釋字第255號解釋：「在實施都市計畫範圍內，道
路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施……」又系爭松菸細部計畫肆、計畫內容：
三、都市設計管制：「㈠為塑造本基地協調之建築景觀，除針對本計畫區及計畫內容以都市設計理念訂定『原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點』（詳附件）實施管理，未來申請建築時，須經『臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會』審議通過，始可發照建築。㈡為考量園區規劃彈性，本案管制要點中列為『原則』性之規定，經『臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會』審議通過，得不受此『原則』性之規定限制。」依該附件《原松山菸廠土地為特定專用區都市設計管制要點》二、交通動線規劃：㈡車行系統規定：「……2.為創造逸仙路向已延伸動線系統，於基地內逸仙路向北延伸方向延續設置一條銜接逸仙路地下化之基地內通路(進、出各3車道)，除應與忠孝東路四段553巷連接外（進、出各二車道），另得於通路內設置地下化交通轉運設施並提供地下停車場出入口聯絡道路進出使用……以降低本基地交通進出對忠孝東路及光復南路之車流干擾。……4.基地內東北角應自基地境界線退縮留設基地內通路，且將忠孝東路四段553巷車行動線串接至基地北側指定之通路。……」（見本院卷1第151頁），而參加人遠雄公司於系爭基地內逸仙路向北延伸方向延續設置之銜接逸仙路地下化之基地內通路，固未規劃進、出各3車道，而係規劃2進3出（見本院卷7第145頁都審報告），乃被告所不爭，並有100年6月24日都審報告在卷可憑（見本院卷7第145頁），堪信為真實。
⑵惟查，上開管制要點第2點第2項第2款之所以規定於系爭基
地內逸仙路向北延伸方向，延續設置一條銜接逸仙路地下化之基地內通路(進、出各3車道)，旨在降低系爭基地交通進出對忠孝東路及光復南路之車流干擾；由同項第4款規定且見該銜接通路，除連接忠孝東路四段553巷外，其車行動線並規劃串接至基地北側指定之通路。惟依被告提出被告北市府以99年12月6日府都規字第09903791300號公告實施之「變更台北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」（見本院卷3第58-93頁），其說明：「壹、計畫緣起：
……為因應臺北文化體育園區位開發完成後，衍生之交通需求，健全地區道路系統功能，減輕光復南路與忠孝東路之交通負荷……貳、計畫範圍及面積：計畫範圍位於文化體育園區北側，西接光復南路，北接市○○道，南臨臺北文化體育園區特定專用區……參、原都市計畫情形及發展現況：一、原發布實施都市計畫名稱及文號……編號9（即系爭松菸細部計畫）……」足見於系爭松菸細部計畫擬訂後，另有「變更台北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」以減輕光復南路與忠孝東路之交通負荷。其中關於該道路東側連接忠孝東路四段553巷以減輕交通負荷之設計，因諸多民眾例如陳彩娥、蔡豐明、原告李財久分別陳情：「市○○道○道不應接至忠孝東路四段553巷……辦法：1.建議由松菸地下引道至逸仙路……」（見本院卷3第78頁）、「
1.553巷只能2部小汽車往來……3.園區範圍大，今天為了進入園區可在範圍內疏通建置交通路線因應，遠雄已開會幾次要接通553巷，都被居民反對而作罷……」（見本院卷3第80頁）、「交通動線設計連接忠孝東路四段553巷北側，而553巷為本里重要之聯外道路……文創園區開發案暴增之車流，將嚴重影響本里里民進出……及緊急事故與消防救災的安全，另外本里也反對市○○道車流利用553 巷北側往南進入逸仙路向北延伸段的地下停車場出入口……」（見同上頁）等顯示反對逸仙路向北延伸方向延續設置通路與忠孝東路四段
55 3巷連接，作為疏解交通要道之情，故上述變更細部計畫案明載：「捌、臺北市都市計畫委員會審議情形：……四、99年10月7 日第618 次委員會議決議：『……㈡案內東西向道路維持專案小組結論東側不予連通忠孝東路四段553 巷。
」（見本院卷3 第75-76 頁），連帶影響系爭松菸細部計畫藉逸仙路向北延伸方向延續設置通路與忠孝東路四段553 巷連接，進而串接至基地北側指定留設通路，以降低系爭基地交通進出對忠孝東路及光復南路車流干擾之規劃。是被告稱：系爭松菸細部計畫附件管制要點有關逸仙路北延，與忠孝東路四段553 巷連通之規定，業經上述「變更台北文化體育園區北側第三○○○區○道路用地細部計畫案」而有所修正等語，尚非無據。參加人遠雄公司因上開變更之細部計畫影響系爭松菸細部計畫車行系統規劃，而將系爭基地內逸仙路向北延伸方向延續設置銜接逸仙路地下化之基地內通路之進、出各3 車道，修正規劃為2 進3 出車道，減少由逸仙路進入至忠孝東路四段553 巷之車流，乃出於與原疏解交通規劃相關事物之考量，並未改變上開都市設計管制要點就車行系統之動線規劃，參之系爭松菸細部計畫，為考量園區規劃彈性，就上開都市設計管制要點中列為原則性之規定，係容許經臺北市都審會審議通過而不受限之精神，是認此車道數之減縮，於上開交通規劃配套設計已有變更之情形下，系爭都審會係具判斷餘地，而其依專業判斷，通過此項修正，並未違法。原告執此指摘，尚無可採為有利其之認定。
⒍關於原告主張旅館、辦公大樓側「雲梯車救災空間」不符「
規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款部分：
⑴按都市設計係都市計畫土地使用分區管制之一環，被告北市
府依臺北市土地使用分區管制規則第95條第3項規定，於92年8月13日訂定「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」，依處分時該審議規則第3條第1項規定：「申請都市設計及土地開發許可審議之案件，應依規定檢具完整圖說及文件如附件一、附件二及附件三，送本府都市發展局…依下列規定辦理：……」附件一「都市設計及土地使用開發許可審議圖件基準表」規定之「審議必備之圖件」第六項「設計構想及說明」第(七)點「消防救災空間及動線規劃：(五層以上建築物或…須檢附)：1雲梯消防車操作救災空間規劃配置情形。2雲梯消防車通道規劃配置情形。」其「消防救災空間及動線規劃圖說內容如下：(一)以平面配置圖說明救災空間配置區位、範圍、與建築牆面開口距離及周邊相關設施物。(二)救災空間地坪每平方公尺荷重及斜度。(三)通行通道寬度及其與臨接道路之轉彎設計。」（見本院卷6第106-107頁）準此，臺北市都審會就消防方面之審查，係在消防救災空間及動線「規劃」事項部分，無涉建築法規中之防火避難性能設計計畫審查及評定與認可，及「防災、救災空間及設施配置事項」，乃經被告陳明在卷。
⑵次依內政部營建署發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原
則第2點第2、3款規定：「消防車輛救災活動空間之指導原則如下：……(二)6層以上或高度超過20公尺之建築物，應於建築物外牆開口(窗口、陽臺等)前至少規劃一處可供雲梯消防車操作救災活動之空間，如外牆開口(窗口、陽臺等)距離道路超過11公尺，並應規劃可供雲梯車進入建築基地之通路。(三)供雲梯消防車救災活動之空間需求如下：1.長寬尺寸：﹕……10層以上建築物，應為寬8公尺、長20公尺以上。……5.雲梯消防車操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下。」查系爭都審案有關消防救災空間及動線規劃，係列於100年6月24日都審報告第八章消防救災與逃生動線計畫：「8.1區域救災計畫……8.2緊急疏散及救災動線……一、人潮疏散動線……二、消防搶救動線……」（頁8-1-1及8-2-1），有該報告書在卷可憑，業經系爭都審會審議決議通過。
⑶原告主張旅館棟樓高20層雲梯消防車救災活動空間，依規定
應寬8 公尺、長20公尺以上，且操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下，惟旅館北側靠鍋爐房之道路寬僅7.8公尺，不符寬8公尺要求，且旅館及辦公大樓東側設有廊道，雲梯車受該廊道阻隔，僅能停在寬約20公尺之廊道外不符操作救災空間與建築物外牆開口水平距離應在11公尺以下要求云云，無非係以100年6月24日都審報告頁6-2-8及100年6月16日系爭都審會之民眾書面意見（分見本院卷7第147頁、卷5第174頁）為據。惟原告主張之道路並非消防搶救動線(參見100.6.24都市設計審議核備報告書第8-2-1頁)。
且觀之上開都審報告頁6-2-8，乃係該報告第六章設計構想中有關配置計畫（城市之心─與週遭環境共生共榮），就「塑造以古蹟鍋爐房為視與端景的人行動線模擬圖」及「逸仙路北延段人行空間說明圖」，並非精準之縮小比例圖；而所稱之民眾書面意見亦係援引系爭都審會前之簡報、說明會等有關古蹟保護措施之圖面為說明，自難憑採。至原告另提出台北大巨蛋安全體檢小組於104年4月16日製作之安檢報告、審查委員會議記錄（見本院卷5第250-287頁）及被告都發局104年12月17日關於系爭開發案第4次變更設計之審議報告【見本院卷5 第149-179頁；乃被告都發局就參加人遠雄公司103年12月間第3次變更設計申請所為104年1月22日都審核定之圖說（見本院卷6第172-174頁）及104年3月13日現勘建築現狀（見本院卷5第252頁)】，核與系爭100年6月間都審處分通過之設計圖說有別，是均無法佐證原告上開主張內容。故原告主張系爭都審案不符「規畫消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第2、3款規定，以為原處分1違法之論據，仍無可採。
⒎關於原告主張參加人遠雄公司刻意低估避難人數，致原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
⑴按被告北市府主要係依據「臺北市都市設計及土地使用開發
許可審議規則」及其附表事項審議（見更被證24），已如前述；依93年1月28日內政部內授營都字第0930081809號函檢送研商都市設計審議委員會之審議範疇及時程相關事宜會議結論:「……都市設計審議委員會或都市計畫委員會審議都市設計案件(如未併同建築執造預審)時，其審議範疇除直轄市、縣(市)政府已於自治條例或自治規則中另有規定外，應以『都市計畫定期通盤檢討實施辦法』第8條第2項所列8種項目規定之事項為限。」並以「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」為據。而依100年1月6日修正前即行為時之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第8條第2項規定:「都市設計之內容視實際需要，表明下列事項：一、公共開放空間系統配置事項。二、人行空間或步道系統動線配置事項。三、交通運輸系統配置事項。四、建築基地細分規模限制事項。五、建築量體配置、高度、造型、色彩及風格之事項。六、環境保護設施配置事項。七、景觀計畫。八、管理維護計畫。」並未規範「防災、救災空間及設施配置事項」之表明，迄至100年1月6日於修正後同辦法第9條第2項始規定：:「都市設計之內容視實際需要，表明下列事項：一、公共開放空間系統配置及其綠化、保水事項。……。八、防災、救災空間及設施配置事項。九、管理維護計畫。」修正理由二㈦明載：「增訂第8款防災、救災空間及設施配置事項，以落實都市防災之相關細部規劃及設計，如建築退縮、配合留設廣場式開放空間、消防救災空間等。現行第8款移列為第9款。」原告主張於上開辦法修正前，「防災、救災空間及設施配置事項」亦係都市設計應表明之事項云云，已非可採。
⑵次按「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則」第3
條第1項規定之附件一「都市設計及土地使用開發許可審議圖件基準表」規定之「審議必備之圖件」第六項「設計構想及說明」第(七)點「消防救災空間及動線規劃：(五層以上建築物或…須檢附)：1雲梯消防車操作救災空間規劃配置情形。2雲梯消防車通道規劃配置情形。」其「消防救災空間及動線規劃圖說內容如下：(一)以平面配置圖說明救災空間配置區位、範圍、與建築牆面開口距離及周邊相關設施物。
(二)救災空間地坪每平方公尺荷重及斜度。(三)通行通道寬度及其與臨接道路之轉彎設計。」與「防災、救災空間及設施配置事項」係屬二事，前已述及。又中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」查系爭都審案係於100年1月6日都市計畫定期通盤檢討實施辦法修正前送審，審議當中該辦法修正，增訂「防災、救災空間及設施配置事項」為應表明事項。核避難人數所涉乃防災、救災空間及設施配置事項，是被告北市府未將此事項列入應審議事項範疇，揆之上開中央法規標準法第18條但書規定，自難謂有何違法情事。換言之，參加人遠雄公司低估避難人數與否，均不影響原處分1之作成。原告主張參加人遠雄公司為求通過系爭都審案，刻意低估避難人數，誤導都審委員，原處分1係有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵云云，無可憑採。
⒏關於原告主張本件都審資料宣稱對古蹟、捷運之影響在容許
範圍，最後卻造成古蹟、捷運受損，原處分1有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵部分：
⑴按建築技術規則建築構造編第57條第1項、第4項規定：「（
第1項）建築物基礎應能安全支持建築物；在各種載重作用下，基礎本身及鄰接建築物應不致發生構造損壞或影響其使用功能。……（第4項）基礎設計應考慮施工可行性及安全性，並不致因而影響生命及產物之安全。」建築物基礎構造設計規範第四章「淺基礎」4.4.8「容許沉陷量」規定：「建築物之容許沉陷應視地層狀況、基礎型式、載重大小、構造種類、使用條件及環境因素而定，基礎沉陷所導致之角變量及總沉陷量，應不得使建築物發生有害之裂縫，或影響其使用功能。」另大眾捷運系統兩側禁建限建辦法第3條規定「本辦法所用名詞，定義如下：一、特殊軟弱地段：指土壤標準貫入試驗之貫入值小於8之軟弱粘土地層，且總厚度大於50公尺，其間夾雜不同土層之厚度小於3公尺。二、特殊堅硬地段：指於地表下10公尺範圍內，其土壤標準貫入試驗之貫入值大於50之卵礫石或岩盤地質，且其連續厚度大於50公尺。……」第7條規定：「（第1項）大眾捷運系統兩側限建範圍為附件二所劃定之範圍。（第2項）下列行為之主管機關核准申請人於限建範圍內辦理下列行為前，應先會商捷運主管機關：一、建築物之建造。二、工程設施之構築。……」附件二、大眾捷運系統兩側限建範圍：「大眾捷運系統兩側依下列各款劃定之範圍，除為附件一所定之禁建範圍外，其上空、平面或地下區域，均屬限建範圍：一、特殊軟弱地段：水平淨距離100公尺以內之範圍，但不得超過該軟弱粘土地層之最大厚度。二、特殊堅硬地段：水平淨距離30公尺以內之範圍。三、過河段：水平淨距離500公尺以內之範圍。四、其他地段：水平淨距離50公尺以內之範圍。前項各款之範圍，除機廠及地面段之捷運設施自圍籬或側牆外緣起算外，其他捷運設施自其結構體外緣起算。」⑵原告無非以100年6月24日都審報告第4-5-1、4-5-3頁記載：
「……依據分析結果……開挖對古蹟之影響性應可合乎保護準則之規定施工，對古蹟之影響應在容許範圍內。……再配合相關之監測系統，應可確定古蹟於本案開挖過程中之安全性。」等文（見本院卷5第289、291頁），援引上開規定，並提出被告都發局104年12月17日關於系爭開發案第4次變更設計之審議報告、104 年4 月7 日、5 月26日環評委員會第
147 、151 次會議記錄、104 年3 月26日媒體報導（見本院卷8 第88-129頁）關於系爭基地煙囪傾斜、古蹟建物地面沈陷、裂痕之說明，及「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」附錄（見本院卷5 第300-304 頁）、104 年4 月30日媒體關於大巨蛋施工影響捷運板南線出現裂縫之報導（見同上卷第
307 頁）、中華民國大地工程技師公會106 年1 月3 日（10
6 ）華大地技字第000106002 號函（見本院卷8 第194 頁）等件，主張都審資料宣稱對古蹟、捷運之影響在容許範圍係屬不實云云。
⑶惟查：上開都審報告第四章「基地相關課題分析與對策」4.
5 「施工對古蹟之影響及分析」」4.5.1 記載：「市定古蹟松山菸廠概況」4.5.2 記載：「沈陷控制準則」4.5.3 記載：「保護方案評估方法」：「本案預定開挖深度為地表下
21.5公尺，距離歷史建築物古蹟之最近牆面距離約為12m ，故針對本基地施工距離較近之部分古蹟進行評估分析。……評估方法採深開挖分析程式RIDO進行開挖模擬……以瞭解本基地開挖對古蹟之影響。最後則根據本基地周圍狀況配置適當數量之監測儀器，以期充份掌握未來施工時之狀況，確保施工及古蹟之安全。依據分析結果，估計其最大沈陷量為
3.71cm，最大差異沈陷量為0.57cm……開挖對古蹟之影響性應可合乎保護準則之規定施工，對古蹟之影響應在容許範圍內。」（即原告引述之該報告第4-5-1 頁）；4.5.5 記載：
「安全監測系統」：「為將影響程序降到最低，建議以距離古蹟較遠處之單元先行施作……本案已規劃安全監測系統，當監測傎達到警戒值時，承包施工廠商應立即停止施工，如有危急情形，必要時應進行回填……會同建築師及相關人員會勘，確認後續處理方式。對古蹟之影響性評估應可合乎保護準則之規定，再配合相關之監測系統，應可確定古蹟於本案開挖過程中之安全性。」（即原告引述之該報告第4-5-3頁），核屬系爭都審會之專業判斷範圍，並未據原告指出上開都審報告就施工對古蹟影響之評估分析及安全監測系統內容，究有何違反上述法令而屬不實之具體情事。況觀之原告提出之上述環評委員會第147 、151 次會議決議：「請開發單位（即參加人遠雄公司）釐清煙囪傾斜、古蹟建物地面沈陷、龜裂之原因」、「……探討施工與古蹟毀損、保護措施之因果關係」；及該151 次會議委員劉益昌、黃治峯稱：「…應承認大巨蛋施工的確對古蹟造成相當的毀損…」、「因開發附屬設施面積較原方案多出許多，迫使巨蛋開挖接近松菸，雖採逆打工法及土壤改良，但實際施工仍造成古蹟毀損…」且見上述施工對古蹟造成之影響，究係因施工、抑或如原告所稱係因參加人遠雄公司於設計時宣稱不實，尚待專業辨明。再原告訴訟代理人自行擷取「臺北文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」附錄關於系爭基地地質概況部分內容（見本院卷5 第301-303 頁），整理為同卷第300 頁之附表；及中華民國大地工程技師公會事後就參加人遠雄公司提供其評估作業過程代表斷面實測數據及現況量測數據，於106 年所為上開函復：「……數處代表斷面所提供之實測數據，均大幅超過相關法規之容許值，建議捷運相關單位暨遠雄公司針對影響路段應做全面調查……依據目前提送報告現場量測數據，裂縫寬度多處大於0.3mm(大眾捷運禁限建辦法所訂裂縫之危險值) ，以及環片徑向變形多處大於2cm ……」，亦均無足作為參加人遠雄公司於系爭都審案之上述報告內容究為如何宣稱不實之具體論據。是原告徒以嗣後施工鄰近古蹟、捷運有上開損害情形，即謂原處分1 之作成有出於不正確的資料或不完整的陳述之瑕疵云云，無可憑採。
㈣、原處分2被告都發局核發建造執照處分部分：⒈原處分2是否因原處分1違法，同具違法瑕疵，而應撤銷：
⑴依建築法第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關
，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」又依建築法第101條授權訂定之臺北市建築管理自治條例第39條規定：「建築執照如依都市計畫相關法令規定，應辦理都市設計審議，且經審定合格者，自審定合格之日起算6個月內依審定結果申請建築執照，……」再系爭松菸細部計畫明訂該特定專用區申請建築時，須經臺北市都審會審議通過，始可發照建築（見該計畫
肆、三、㈠規定），前亦述及。查原處分1並未具原告主張之違法瑕疵，已如前述，則原告主張原處分1有瑕疵，原處分2同有瑕疵應予撤銷云云，即無可採。
⑵次查，避難人數有無不實低估所涉「防災、救災空間及設施
配置事項」，並非系爭都審案參加人遠雄公司應表明供審查事項，已如前述，原告主張原處分2係依原處分1之都審結果核發，若都審處分因上開人數不實低估，而應撤銷，原處分2將有同應撤銷之瑕疵云云，並無可取。另原告執原處分2之建造執照存根附表項次55記載：「內政部建築物防火避難性能設計計畫通知書：100年6月27日內授營建管字第1000805608號函：……㈥如本案變更或室內裝修等涉及避難驗證所列基本條件內容之變動，涉及部分應重新申請評定及認可，本案應採取下列措施……⑹本案C棟體育館地下3層至上4層容留人數不得附表5所列之容留人數。附表5…地下3層(球場)容留人數15,000人……地下2層、地上2層、地上3層、地上4層容留人數總人數為40,962人…」（見前審卷1第34頁背面)，即係引述內政部認可系爭建築物防火避難性能設計計畫內容，而非被告都發局審查事項之意見，謂原處分2於此係有瑕疵，應予撤銷云云，因被告都發局無權審查內政部上開認可內容（詳後述），原告為此主張，亦無足採。
⒉原告主張原處分2之前提要件「建築物防火避難性能設計認
可」有瑕疵，致原處分2之作成，有出於不正確資訊或不完整陳述之違法部分：
⑴按建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、
公共衛生及增進市容觀瞻所訂立。依行為時建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第34條第1項、第3項規定：
「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。……（第3項）第1項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」乃採行政與技術審查分立制度；內政部為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，並訂有建造執照及雜項執照簽證項目抽查作業要點，於該要點第3點規定：「建造執照及雜項執照除依建築法第34第3 項規定應由主管建築機關審查之規定項目外，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責。」又內政部依建築法第97條授權訂立之建築技術規則總則編第3條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定。但有關建築物之防火及避難設施，經檢具申請書、建築物防火避難性能設計計畫書及評定書向中央主管建築機關申請認可者，得不適用本規則建築設計施工編第3章、第4章一部或全部，或第5章、第11章、第12章有關建築物防火避難一部或全部之規定。（第2項）前項之建築物防火避難性能設計評定書，應由中央主管建築機關指定之機關(構)、學校或團體辦理。……（第4項）第2項之機關(構)、學校或團體，應具備之條件、指定程序及其應遵循事項，由中央主管建築機關另定之。」第3條之4第1項規定：「左列建築物應檢具防火避難綜合檢討報告書及評定書，或建築物防火避難性能設計計畫書及評定書，經中央主管建築機關認可；如檢具建築物防火避難性能設計計畫書及評定書者，並得適用本編第3條規定：一、高度達25層或90公尺以上之高層建築物。但僅供建築物用途類組H-2組使用者，不受此限。二、供建築物使用類組B-2組使用之總樓地板面積達30,000平方公尺以上之建築物。三、與地下公共運輸系統相連接之地下街或地下商場。」⑵另按行政處分除自始無效外，於未經撤銷、廢止或其他事由
而失其效力前，其效力繼續存在。當事人及處分機關皆受該行政處分規制內容之拘束；而處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，則應尊重該行政處分，並以之為決定之基礎，是有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。查本案D 棟旅館及E 棟辦公大樓，均為地上20層、地下5 層，達25層，且高度均超過90公尺；B棟商場樓地板面積達30,000平方公尺以上，且地下街、地下商場與地下公共運輸系統相連，經參加人遠雄公司依建築技術規則總則編第3 條之4 第1 項規定，檢具經財團法人台灣建築中心100 年6 月27日中建安字第1002060465號函評定通過之建築物防火避難性能設計評定書及建築物防火避難性能設計計畫書，經中央主管建築機關內政部以100 年6 月27日內授營建管字第1000805608號認可通過等情，有上開評定書、內政部建築物防火避難性能設計計畫認可通知書及100 年
6 月24日都審報告在卷可憑（見本院卷6 第18頁背面、第139-143 頁，卷5 第306 頁圖面截印），且為兩造所不爭，堪信屬實。核系爭建築物防火避難性能設計計畫書及評定書既經建築法中央主管機關內政部認可通過，即生符合建築法防火及避難設施要求之效力，被告都發局依建築法規定並無審查該認可處分之權限，只能予以尊重。因內政部上開認可處分並非本案訴訟客體，復未經有權機關認有違法情事，予以撤銷，則原告以該處分係有瑕疵，主張原處分之作成係有出於不正確資訊或不完整陳述之違法云云，揆之上開說明，自無可取。
⒊原告主張被告都發局未待結構預審會議提出之建議被處理，
及正式之結構審查會議通過，即為原處分2係出於不正確的資料或不完整的陳述部分：
⑴按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）
（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」第34條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」第54條第1項、第2項規定：「（第1項）起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第2項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」又臺北市建造執照申請有關特殊結構委託審查原則第1點規定：「建築物高度在50公尺以上者，應依建築法第34條第1項之規定，將其結構設計委託審查。……」第3點規定：
「起造人於領得本局核發之建造執照後，應自行擇定第2點所列審查機關、團體之一，並檢送審查所需書圖文件等資料至該機關、團體審查建造執照變更設計申請案仍由原審查機關、團體辦理。但建築物之結構係由擔任審查人員設計者，不得委託該審查人員所屬之機關、團體辦理審查。」第6點規定：「委託審查完成之案件，應由委託審查機關、團體檢送經加蓋審查人員印章及審查機關、團體印鑑之鑽探報告、結構計算書、施工圖說（壹式三份）及審查機關、團體出具之審查意見書等資料，經建管處備查，始得申報開工。」第7點規定：「七、審查機關、團體應於起造人函請委託審查文到後3個月內審查完成，並將審查結果函知建管處。」⑵次按行政程序法第93條規定：「（第1項）行政機關作成行
政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第2項）前項所稱之附款如下：……三、負擔。……」第94條規定：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」而依建築法第25條、第35條規定之意旨，行政機關對於人民建造執照之申請，除非其申請有不合建築法規定或基於該法所發佈之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者外，依法即有核發建造執照之義務，是以，被告都發局核發之系爭建造執照，性質上係屬羈束處分；其附表注意事項所列有關參加人遠雄公司應為特定作為、不作為或忍受義務內容之各點規定，均係附加於核發系爭建造執照之負擔，且經前揭最高行政法院發回判決廢棄理由指明綦詳，依行政訴訟法第260條第3項規定，本院應依該發回判決此法律上判斷為判決基礎，⑶經查，依臺大地震中心100年6月23日函檢送之系爭開發案結
構設計預審意見書記載：「…四、查詢設計地震力之決定…調整係數X向為2.483，Y向為2.757，認屬過高，可再檢討。
本棟因商場與體育館的結構型式有所差異，其降伏時機之確定與非線性行為之了解宜在後續分析設計中考慮…結構預審結論…本委員會建議結構預審准予通過。惟本預審會議所檢討之問題及結構分析設計所提之建議，設計人應予考慮，並於將來審查會議提出說明……結構預審結論：本案之結構系統規劃，包括平面及立面配置尚屬合理，各項設計載重之計算與使用亦屬可行，本委員會建議結構預審准予通過。惟本預審會議所檢討之問題及結構分析設計所提之建議，設計人應予以考慮，並於將來審查會議提出說明。」（見本院卷6第116-126頁），及系爭建造執照建照注意事項附表二、專案列管項目項次1301：「依申請特殊結構審查原則辦理，結構規劃含結構系統(結構平面、主要架構簡圖)及施工方法報告，經國立臺灣大學工學院地震工程研究中心100年6月23日100工震字第264號函，建議結構預審准予通過；詳細結構設計應於申報放樣勘驗前完成結構委託審查。」（見本院卷6第194頁），固可見系爭建造執照於經結構預審即於100年6月30日核發；然亦見被告都發局要求參加人遠雄公司應於申報勘驗前完成結構委託審查之情，經被告說明：被告都發局基於便民，向來於結構外審預審（包含結構平面、主要架構簡圖等結構系統以及施工方法等）通過後，即可依起造人申請先發給建造執照( 按起造人取得建照後，有得開始預售、洽商融資等便利) ，但起造人如本件參加人必須在放樣動工前完成詳細細部結構設計( 如配筋量) 委託審查通過後始得以申報放樣勘驗，進行後續施工，否則即不得申報放樣勘驗、動工，此行政實務作法不影響公共安全，僅將細部結構設計審查時程延後而已等情在卷（見本院卷8 第168-169 頁被告辯論意旨狀）。
⑷承前所述，主管建築機關對於人民提出特殊結構或設備之建
築物的建照執照之申請，得要求委託或指定專業機構進行結構外審，無非基於確保公共安全之目的。雖被告都發局於系爭建照申請案結構預審建議通過後，未待審查完成，即作成核發系爭建造執照之原處分2。惟上述要點業明訂此類案件應於委託審查完成後，始得申報開工；被告都發局為確保該法定要件之履行，既於原處分2 以該要件為附款內容，揆之上開規定及說明，尚非法所不許。而被告都發局於作成原處分2 時，已明知參加人遠雄公司尚未完成結構審查，並於審酌上開預審意見書後，於原處分2 注意事項要求參加人遠雄公司應於申報放樣勘驗前完成結構委託審查，亦即該公司應遵照預審結論，提出結構細部設計經臺大地震中心審查通過後，始得為後續放樣勘驗、施工，在完成結構委託審查通過前，參加人遠雄公司並無法開工施作，經核尚不生原告所指摘之原處分2 因此即有出於不正確資料或不完整陳述之違法瑕疵。是原告此部分主張，仍無可取。
⒋參加人徐少游擔任系爭建照之設計人，不影響系爭建造執照之效力：
查建造執照之核發與否，係由建築主管機關在建物興建前，根據申請人提出之申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件，依相關建築法令予以審查，前已述及。至政府採購法、促參法則非建築主管機關審核時，應適用之法規；蓋建物之興建，應取得建造執照，旨在使建築主管機關得藉此管制措施，確保建物所涉公共安全之立法目的。原告援引行為時促參法第44條第1項：「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之」第47條第1 項：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」政府採購法第99條：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」同法施行細則第38條第1項第1款：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」等規定，主張參加人徐少游建築師事務所與被告北市府所屬教育局於91年間簽立「臺北文化體育園區」之委託規劃服務契約（下稱服務契約），於契約第7條第9款規定：「乙方（參加人徐少游建築師事務所）執行本契約之人員，不得直接或間接從事與本規劃案有關之商業活動。……第17款：臺北文化體育園區各項工程設計施工期間乙方仍應協助澄清規劃疑義。」第10條第1款規定：「違反本契約之相關規定者，應依列規定辦理：一、違反本契約第7條…第9款…致臺北市政府或甲方遭受可歸責於乙方之損害，乙方應負賠償責任，另依政府採購法刊登政府採購公報，於規定期限內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；」第13條第8款前段：「本契約有效期間，應自全部規定服務工作完成，規劃服務費付清為止」該服務契約係公法契約，本件仍在施工期間，參加人徐少游建築師既負協助澄清規劃疑義義務，又擔任系爭建造執照之設計人，有義務衝突，且有利用資訊落差，不公平競爭，不應容許其違反服務契約及政府採購法施行細則第38條規定，擔任系爭建造執照設計人云云，核與系爭建造執照核發與否之審核無關，而無可採為原處分2係屬違法之論據。是原告此部分主張，要無足取。
㈤、綜上所述，原告之主張尚無可採。原處分1 、2 並無原告主張之違法情事；訴願決定不予受理容有未洽，但駁回結論尚無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請向財團法人台灣建築中心函查：「100 年6 月23日『台北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案』( 編號：TABC防火避難/98ES 001C) 建築物防火避難性能設計計劃書專案評定小組第一次會議後，起造人即參加人遠雄公司有無提送『依討論意見修正』之最終版計畫書」、被告都發局有無另外召開結構審查會、傳喚證人崔懋森等調查證據之請求，及兩造其餘之攻擊及防禦方法等項，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 林俞文