臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第135號
103年8月28日辯論終結原 告 李達緯即萬華電子遊戲場業訴訟代理人 邱新福 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 李曉秋
呂學華上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國101 年11月2 日經訴字第10106113170 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第2058號判決撤銷原處分及訴願決定，被告提起上訴，經最高行政法院以102 年度判字第652 號判決廢棄原判決發回審理，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前經被告核准於臺北市○○區○○街○○○ 號設立登記，登記之營業項目包括J701010 電子遊戲場業。嗣原告於民國100 年5 月4 日檢具申請書，向被告申請核發電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級）。經被告審查，以原告於前揭地址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成負面衝擊，有礙公共利益之虞為由，爰依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，以100 年9 月14日府產業商字第10032656300 號函（下稱前處分）為所請歉難照准之處分。
原告不服，提起訴願，經訴願決定核認，被告並未具體說明原告於其營業地址設立電子遊戲場業，究係如何有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞，應有判斷理由不備之瑕疵，撤銷前處分，命被告另為適法之處分。被告乃重行審查，核認原告之登記資本總額，未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款，有關登記實收資本總額應為新臺幣（下同）1 億元以上之規定，且其營業場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2 款，應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000 公尺以上，及同條第3 項第2 款最小設置單層營業樓地板面積1,000 平方公尺以上之規定，於101 年7 月3 日以府產業商字第10133957600 號函（下稱原處分）重為本件所請歉難照准之處分。原告仍不服，再提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院以101 年度訴字第2058號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服提起上訴，經最高行政法院以102 年度判字第652 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張略以：㈠中央法規標準法第18條但書規定，舊法規有利於當事人且新
法規未廢除或禁止，應適用舊法規，其中新法規未廢除或禁止所聲請之事項所指為何，應解為新法規在文義上是否有廢除或禁止所聲請之事項，倘若新法規文義上並未廢除或禁止所聲請之事項，只是修正較為嚴格，也就是增加許可之條件，並未全面禁止者，則應解為新法規未廢除或禁止所聲請之事項；設若所聲請事項符合舊法規規定之許可條件，而不符合新法規所新增加之許可條件，即率認不符合新法規所定條件，而屬新法規所廢除或禁止所聲請之事項，該條但書從優適用舊法規將無適用餘地，故廢除或禁止所聲請之事項，是指該聲請事項嗣遭政府機關絕對禁絕而言。本件原告於臺北市申請電子遊戲場業營業級別證之審查依據，於新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例於100 年11月10日制定、公布生效前，係以舊法規電子遊戲場業管理條例為其審查依據，據被告言，臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例較諸電子遊戲場業管理條例對於申請許可事項增加：1.實收資本額增加為1 億元以上；2.營業距離限制由50公尺加長為1,00
0 公尺；3.增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000 平方公尺等條件，故關於電子遊戲場業營業級別證之聲請事項，若符合上開新法規所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證。故新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止，自應依中央法規標準法第18條但書規定，適用有利於該申請人之電子遊戲場業管理條例。據此，原告於100 年5 月4 日提出本件營業級別證申請，依行政程序法第51條規定，至遲應於2 月內，即100 年7 月4 日完成審查，亦即被告於100 年7 月4 日以前，要適用舊法規來審查；若於100 年5 月4 日以後者，則依中央法規標準法第18條規定比較新舊結果，仍應適用舊法規來審查。
㈡被告對於營業級別證申請案，知曉新增加嚴苛要件之新法台
北市電子遊戲場業設置管理自治條例即將通過，故意違法處分，而於新法公布施行之後，即適用新法否准本件申請案件。被告於99年7 月8 日修正臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2 條修正條文，其修法旨意係將使用組別第32組娛樂服務業第5 目電動玩具店（即電子遊戲場業）設立於第四種商業區應附條件允許使用，修正為允許使用無需附加條件。由此修正過程與內容觀之，其申請要件之修正是由嚴苛修正為較為放寬，可見並非禁止事項。
㈢被告前處分錯用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例而否
准原告100 年5 月4 日申請營業級別證，經訴願機關以前處分違法為由撤銷，顯見前處分適用法規有違誤而曾違法。原告因被告前處分及原處分均違法致受有損害，被告自應依侵權行為及國家賠償之規定賠償原告。
㈣被告受理人民依法申請電子遊戲場業營業級別證之案件，未
依期限積極辦理與依法行政之原則有悖顯有違失：按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為二個月。行政機關未能於前二項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以一次為限。前項情形，應於原處理期間屆滿前，將延長之事由通知申請人。」行政程序法第51條第1 、第2 、第3 項定有明文。復按總處理時限：60日（含假日）為被告訂定電子遊戲場營業級別證作業流程圖所明定。原告於100 年5 月4 日向被告所轄商業處提出申請，依上開規定至遲應於100 年7 月
4 日以前作成准駁處分，竟延宕至100 年9 月14日始作成前處分，視原告權益及上開流程於無物。由於被告故意違反作為義務遷延未決，肇致第二次處分時法律狀態已有變更，申請行為時，依電子遊戲場業管理條例審核本應予准許，俟台北市電子遊戲場業設置管理自治條例於100 年11月10日公布施行後，被告於101 年7 月3 日作成原處分因營業地址未符距離醫院、學校1000公尺以上之規定，而無法准許，造成中央法規標準法第18條新、舊法之適用爭議，致人民的權利無以保障。又被告自收受訴願決定書三個月後，卻未依法於期限內另為適法之處分，致人民的權利無以保障。應依中央法規標準法第18條從新從優原則，適用舊法規，准許核發電子遊戲場業營業級別證。
㈤被告受理原告依法申請電子遊戲場業營業級別證之案件，依法審查後，卻又未依法核准，顯有違失：
⒈按人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障
之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。電子遊戲場業既已經中央制定電子遊戲場業管理條例納入管理，且為受憲法保障之人民營業自由與權利，直轄市或縣（市）主管機關，就人民依法申請之新設登記案件，於程式齊備後，自應就申請人是否符合同條例所訂法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分。詎被告竟以鑑於該址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面影響，有礙公共利益之虞之空泛理由，拒絕原告依法提出之申請，顯與法治國家之依法行政原則相悖。電子遊戲場業既已經中央立法納入管理，且為受憲法保障之人民營業自由與權利，倘對其營業許可條件有所規制，已涉及人民憲法上工作權及財產權之限制。依前開說明，原告依法檢附相關文件資料，被告既經形式、實質審核原告之申請認完全符合電子遊戲場業管理條例所訂各項法定要件，依法即應核准，別無其他條件之限制。
⒉次按「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、
高中、職校、醫院50公尺以上。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項、第8 條及第11條第1 項各定有明文。
⒊按100 年6 月17日被告之官方網站台北市特定行業管理資
訊網揭示: 「台北市電子遊戲場業管理悉依中央公布施行之電子遊戲場業管理條例；台北市資訊休閒業管理悉依台北市政府公布施行之台北市資訊休閒業管理自治條例。」足證當時申請核發電子遊戲場業營業級別證，應以電子遊戲場業管理條例為准駁之法律依據，別無其他條件之限制。
⒋原告經核准設立登記後，依上開條例各款之規定即營業場
所之條件、負責人、營業場所管理人之資格限制，檢附完全符合規定之相關文件，案經被告實質審查亦認本件申請案符合上開條例各款之規定，竟以鑑於該址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面影響，有礙公共利益之虞所請歉難照准之空泛理由實質否准，實有違反依法行政原則，損害原告之權益，顯然有裁量逾越及裁量濫用之違法。
㈥被告於100 年9 月14日所為之違法前處分，顯然出自於故意
：被告自電子遊戲場業管理條例於民國89年2 月3 日公佈施行迄今處理電子遊戲場業申請案件總共5 件，均以營業場所申請設立經營之電子遊戲場業，因出入該類營業場所之份子複雜，不易控管，影響附近住戶及商家之公共安全及安寧等空泛理由，援引前揭台北市土地使用分區管制規則第95條之
1 據以否准處分，迭經經濟部、台北高等行政法院、最高行政法院撤銷原否准處分，此有經濟部經訴字0000000000號、經訴字0000000000號、經訴字0000000000號訴願決定書、台北高等行政法院94訴2977號確定判決及最高行政法院96判1267號判決可資參照。由上可知，被告係執意拒不依法行政。㈦被告對於經濟部之確定訴願決定，未依期限另為適法之處分
，顯有違失：本案原告之訴願程序，業經經濟部撤銷前處分，並責成被告於收受訴願決定書後三個月內，就原告之申請是否符合電子遊戲場業管理條例相關條文所規定之要件為實體審查後，至遲應於101 年6 月10日另為適法之處分。然被告於101 年7 月3 日始作成處分。前處分及原處分均逾越法定期間，難謂已善盡依法行政之職責，顯有違失。
㈧被告並未依決定意旨重新查明原告將來採取之營業規模、動
線規劃、營業時間、機台種類等等可能與顧客人數、秩序、娛樂效果有所影響之各節，並促請原告提出資料及為陳述以供調查，並具體說明繫案電子遊戲場業究係如何有有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事，作成處分，另援引申請時所無之台北市電子遊戲場業設置管理自治條例為依據作成處分，完全無視訴願決定之意旨，自有違誤。
㈨按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法
第6 條定有明文。經被告轄管第一遊藝場、開智遊樂場、東門町遊戲場分別於70、80年間核准經營電子遊戲場業，並於85年提出暫停營業申請。88年間業者提出復業登記申請時，被告認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，不同意其復業登記之申請（否准理由與本案相同）。該三家業者因而向經濟部提起訴願，經濟部訴願決定撤銷被告所為之處分，另為適法之處分，被告經審慎衡酌社會現況及法律之信賴保護及尊重經濟部訴願決定，在建立相關之監督機制後，業已核准該三家電子遊戲場營利事業復業。原告之申請案迄未獲被告適法之處分，足證被告處理相同類式案件，顯有差別待遇。
㈩行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一
者，無效：…三、內容對任何人均屬不能實現者。…」次按行政程序法第110 第3 項規定：「行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。」準此，行政處分若係屬自始無效，即屬自始、當然、絕對的無效。上開台北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5 條第1 項第2 款規定，電子遊戲場業之營業場所限制級，應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上等情，任何人皆無可能依該規定獲准申請一情，有被告前商管處處長劉佳鈞於97年5 月28日被告審議通過台北市電子遊戲場業設置管理自治條例後接受自由時報訪問時稱：「至於限制級電子遊戲場業仍必須設置在距離學校、醫院一千公尺以外之商業區，北市目前並無符合這項規定之商業區。」再按最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議議決：「至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制關係居民之營業權，須符合比例原則乃屬當然。」復按最高行政法院99年度判字第896 號判決揭示：「中央法規標準法第18條規定，各機關受理人民聲請許可案件用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。所謂法規除須係現時有效之法規外，尚須為合法可適用之法規如為違法之法規，法官自得表示其合法適當之見解而拒絕適用（司法院釋字第137 號解釋參照）。」據此，上開台北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5 條第1 項第2 規定電子遊戲場業之營業場所限制級應距離幼稚園、國民中、學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上之規定，既任何人均屬不能實現，揆諸前開行政程序法111 條第3 款之法理，依新法即屬無效。何況對於限制級電子戲場業之申設，進行妥善管理即可達到目的，此觀新法台北市電子遊戲場業設置管理自治條例第1 條明定，台北市為管理電子遊戲場業特制訂本自治條例即明，而既屬任何人均屬不能實現，何來管理之有。按憲法第23條寓含有比例原則之精神，被告欲達到管理電子遊戲場業之目的其所採取之方法應有助於目的之達成且對人民最小侵害。詎其訂之上開新法，竟然無法實現既無助於管理目的之達成，抑且重侵害人民之工作權、營業權等憲法保障之人民基本權利，故違反憲法第23條比例原則等之規定，而屬無效等語。並求為判決：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷；被告對原告於100 年5 月4
日所為○○電子遊戲場業營業級別證申請，應作成准予核發之處分。
⑵被告應給付原告224 萬元，其中119 萬元自起訴狀繕本
送達被告之翌日起、105 萬自行政訴訟準備㈣狀書狀繕本送達被告之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位聲明：
⑴確認前處分否准原告於100 年5 月4 日申請○○電子遊戲場業營業級別證之行政處分違法。
⑵被告應給付原告40萬1936元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被告答辯略以：㈠原告於100 年5 月4 日檢具臺北市政府電子遊戲場業營業級
別證申請書等文件，申請核發○○電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項之登記，經被告以前處分駁回申請並檢還原申請書件，復經經濟部101 年3 月7 日經訴字第1010610191
0 號訴願決定書撤銷前處分，前處分撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，因自治條例已於100 年11月10日公布施行，依中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條規定，本案涉屬自治條例所禁止之事項，應適用自治條例相關規定審查，原告申請案不符自治條例第4 條第
3 款、第5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款規定，以原處分駁回原告之申請，合法妥適，並無違誤。
㈡原告請求確認前處分違法並應給付原告損害賠償。按「確認
行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」分別為行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項及第3 項所明定，原告提起確認訴訟自應符合上開規定，起訴方屬適法。所謂無效之行政處分，行政程序法第111 條定有規範；其中第6 款及第7 款分別規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」而所謂違背法規有關專屬管轄之規定，主要是指對不動產或地域相關連之權利，所為之行政處分，而欠缺土地管轄之情形；所謂缺乏事務權限，是指作成行政處分之行政機關就事件全然欠缺行政管轄權限。另所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵非任何人所一望即知，即非行政程序法第111 條第7 款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。被告之前處分並無違反專屬管轄亦非欠缺事務管轄權限，且無重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分。再查被告前處分已經原告提起撤銷訴願，並經經濟部訴願決定撤銷，前處分已不存在，非無效之行政處分。況被告並未接獲原告有請求確認前處分為無效之申請案件，不符行政訴訟法第6 條第2 項規定有關須已向原處分機關請求確認其無效未被允許之規定。原告起訴內容將撤銷訴訟、確認訴訟、又追加課予義務訴訟及一般給付訴訟合併請求，上開訴訟之起訴合法要件並不相同，不得合併主張，且本件撤銷訴訟與確認訴訟之理由互相衝突，無法同時存在，合併起訴應不合法。
㈢原告訴稱中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲
請許可案件適用法規時，除依其性質適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本件應依該條但書適用舊法規繼續處理。查地方制度法第18條第7 款第3 目規定，直轄市工商輔導及管理屬直轄市自治事項，依該法第26條第4 項規定：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院，中央各該主管機關核定後發布。」第28條規定：「下列事項以自治條例定之：二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者…。」復查臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例係被告依地方制度法規定所制定之地方自治法規，經臺北市議會審議三讀通過，報奉行政院100年10月28日院臺經字第1000047992號函准予核定，嗣被告以
100 年11月10日府法三字第10033884400 號令公布施行，故在台北市經營電子遊戲場業自應符合本自治條例之相關規定，申請案倘不符本自治條例之規定，自應依法予以駁回。另查中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。
但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」及臺北市法規標準自治條例第20條規定：「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」被告對申請案所為之前處分既經經濟部101 年3 月7日經訴字第10106101910 號訴願決定書撤銷，撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，依上開中央法規標準法第18條規定及臺北市法規標準自治條例第20條規定，自應依自治條例之規定審查。又本件申請案不符自治條例第4 條第
3 款、第5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款規定，已如原處分說明詳述，核屬自治條例所禁止之事項，應適用自治條例相關規定審查，而無中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條但書：舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規規定之情事，原告訴稱應適用行為時之舊法規一事，顯有誤解。另查最高行政法院100 年度判字第1924號判決理由五（四）略以：「上訴人電子營業場所登記位址距離學校在800 公尺內，有悖於上開自治條例第4 條強制規定，故而，上訴人申請時（95年12月29日），雖電子遊戲場業管理條例並未禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被上訴人審查期間，法律已有變更，上訴人所主張之營業設立登記請求權，於原審法院裁判時並不存在，其請求自應駁回等由，乃駁回上訴人在原審之訴；惟依前所述，本件事實及法律狀態於被上訴人作成處分後，並無變更之情事；而係處分前（行政程序進行中），新法即自治條例已頒布施行，電子遊戲場業之營業場所距離學校在800 公尺以內，非該自治條例所允許營業之範圍，亦即依上開自治條例第4 條之立法意旨觀之，屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規禁止之事項，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用前揭自治條例（新法），而無適用舊法即電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項關於電子遊戲場業僅需距離學校50公尺規定之餘地。」亦採相同見解，基於同一法理，原處分合法妥適，並無違誤等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件原告之申請應適用申請時電子遊戲場業管理條例之規定，亦或100 年11月10日制定公佈之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定審查；被告對於原告申請核發電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級），以臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款及其營業場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2 款為由，予以否准，有無違法。
五、經查：㈠前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告所具10
0 年5 月4 日臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書、被告99年9 月24日北市商一字第0990012303號核准原告商業設立登記函、○○電子遊戲場業商業登記抄本、前處分、經濟部101 年3 月7 日經訴字第10106101910 號訴願決定書、原處分、訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。
㈡關於先位訴訟部分：
⒈按電子遊戲場業管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管
機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」第11條第1 項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記始得營業。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」又經濟部依電子遊戲場業管理條例第11條第1 項規定訂定之電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2 點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：(一) 營業場所：1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9 條、第11條第2 項、自治條例及其他有關規定。」⒉次按100 年11月10日制定公布，同年00月00日生效之臺北
市電子遊戲場業設置管理自治條例第1 條規定：「臺北市為管理電子遊戲場業，特制定本自治條例。」第3 條第1項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應向市政府申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」第4 條第3 款規定：「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……三、公司或商業之登記實收資本額應為1 億元以上。」第5 條第1項第2 款、第3 項第2 款規定：「（第1 項）電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二、限制級：應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上。……（第3 項）電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：……二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上。」⒊受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢
棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為行政訴訟法第260條第3 項所明定。本件最高行政法院102 年度判字第652號判決所為廢棄理由已明確揭示：「（二）各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條分別定有明文，且均係宣示於行政程序進行中，相關法規有所變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（即從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（即從優原則）；又該條文所謂處理程序僅限於行政程序進行中而不及於爭訟程序，本院62年判字第507 號著有判例。（三）……參照補償條例於89年12月15日增訂第5條第1 項但書之立法理由……再參照86年5 月14日增訂公布之台灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第2 項規定之立法理由……兩項立法理由一為公平原則，一為台灣地區之金融安定，兩者均係基於公益之考量，具有強制性，非僅止於權利之限制而已，基於法規範之整體目的性解釋，補償條例第5 條第1 項但書之增訂應屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規廢除或禁止之事項，本件某甲之申請超過200 萬元部分既已為新法所禁止，自非中央法規標準法第18條但書應適用舊法規之情形，是本件應適用新法規即89年12月15日增訂公布之補償條例第5 條第1 項但書規定，而受補償總額不得超過200 萬元之限制，業經本院95年9 月份庭長法官聯席會議決議在案。又揆諸土石採取法第48條立法理由所揭櫫之維護自然環境及強制使用者付費原則可知，不負擔環境維護費之公課而採取土石之情形，顯為立法者基於重大公益之考量，而以新法禁止之事項，即屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規禁止之事項。故本件申請案件之許可，依中央法規標準法第18條規定意旨，不得適用雖較有利於申請人但已為新法所禁止之土石採取規則（舊法）相關許可規定，而應以處理程序終結時有效之土石採取法（新法）作為許可之法律依據，亦經本院98年度12月第2 次庭長法官聯席會議決議在案。
可知新法所增訂之嚴格條件應屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規廢除或禁止之事項。（四）、關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7 款第3 目規定之直轄市自治事項，對此自治事項，在不牴觸中央法律之前提下，直轄市政府自得對於人民權利以自治條例設定比法律一般規定更嚴格的限制，蓋如此才能使直轄市政府真正享有完整的自治權，並得依據直轄市之情況因地制宜而訂定特別規定。本件被上訴人提出申請時之電子遊戲場業管理條例第8 、9 、10條雖僅規定：『電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。』『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。』『經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。』但上訴人基於其地方自治權限，為因地制宜，依據其轄區特性，並經其所屬議會審查通過，另於100 年11月10日制定公布臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例。則凡於上訴人轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範。」是依前開規定，本院自應以前揭最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決之基礎。原告以上開自治條例第5 條第1 項第2 款規定違反比例原則，牴觸憲法第23條規定，請求本院停止審判並聲請釋憲，核無必要，併此敘明。
⒋本件原告登記實收資本額為20萬元（見本院卷一第3 頁）
，未達上開自治條例第4 條第3 款所定一億元以上；且其申請營業之地址為台北市○○街○○○ 號，該街為12.73 公尺計畫道路；在其營業場所1,000 公尺之範圍內復有醫院（國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院、財團法人台灣省私立台北仁濟院附設仁濟醫院）及學校（福星國小、西門國小、老松國小、雙園國小、南門國小、龍山國小、龍山國中、南門國中、私立立人高中、市立圖書館龍山分館、西園分館、柳鄉民眾閱覽室、西門智慧圖書館及藝術暨視聽資料中心）（見訴願卷目次號1-4 卷第104 頁至第11
1 頁），不符同條例第5 條第1 項第2 款有關限制級電子遊戲場業營業場所應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,00
0 公尺以上之規定；另依原告申請書所載，其營業場所面積為57.72 平方公尺（同上卷第42頁），與同條例第5 條第3 項第2 款有關電子遊戲場業營業面積最小設置單層營業樓地板面積1,000 平方公尺以上之規定亦有未合。是原處分以本件原告所請不符上開自治條例規定而予否准，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求判命被告應就其申請作成准予核發○○電子遊戲場業營業級別證之處分，均為無理由，應予駁回。原告請求撤銷違法行政處分之主張既非可採，其合併請求因違法行政處分所受之損害賠償，亦屬無據，應併予駁回。
㈢關於備位訴訟部分：
⒈原告於同一被告，預料其所提起之訴訟，有敗訴之虞，合
併提起不能併存之訴訟，以備先位之訴無理由時，得請求後位之訴為判決。先後位訴有附條件之關係，先位之訴無理由，始得就後位之訴為判決。本件原告向被告申請核發電子遊戲場業營業級別證，經被告以前處分否准，原告不服提起訴願，經訴願決定撤銷前處分，命被告重為處分，被告重行審查，仍為否准之原處分。原告訴請確認前處分為違法，並請求撤銷原處分，兩者之間並無不能併存之情形，原告主張兩項聲明為先備位聲明，顯有誤會。又原告起訴請求撤銷原處分，訴訟中為訴之追加，請求確認前處分為違法，均基於同一原因事實，無礙於訴訟之終結，應予准許。
⒉按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。行政訴訟法第6 條第
1 項定有明文。本件原告向被告申請核發電子遊戲場業營業級別證，經被告以前處分否准，原告不服提起訴願，經訴願決定撤銷前處分，命被告重為處分，被告重行審查，仍為否准之原處分。前處分業經訴願決定撤銷而不存在，被告並已就原告之申請案另作成原處分，兩造之爭議在於原處分，原告訴請確認前處分為違法，自無確認之利益。其訴為無理由，不應准許。原告合併請求因前處分違法之損害賠償，亦失所依據，應併予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，為不可採。被告所為原處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求命被告作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分及請求賠償其損害，均為無理由。又原告訴請確認前處分為違法，欠缺確認之訴之利益，為無理由，應予駁回。其合併請求損害賠償，亦失所依據，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 徐 瑞 晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 林 苑 珍