臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第41號
102年9 月3日辯論終結原 告 莊生玉被 告 銓敘部代 表 人 張哲琛（部長）訴訟代理人 吳俐澐
顏如玉上列當事人間退休等事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101年4月24日101公審決字第190號復審決定，提起行政訴訟，本院裁判後，最高行政法院部分發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴（確定部分及損害賠償部分除外）駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用除確定部分外由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告原係○○市警察局【民國（下同）99年12月25日因○○縣市合併改制為○○市政府警察局】第○分局○○，其於96年7月1日自願退休案，經被告以96年5月1日部退四字第0962758870號函（下稱96年5月1日核定函）核定，並按核定時之公務人員退休法核定其退撫新制實施前、後年資為23年、12年，核給退撫新制施行前、後月退休金83％及24％，支領月退休金；公教人員保險養老給付得辦理之優惠存款最高金額為新臺幣（下同）991,334元。原告復於96年8月23日經由臺南市政府，向被告申請變更其退休案內核給之「勳獎章給與」，經被告以96年8月29日部退四字第0962846018號函（下稱96年8月29日核定函），變更原核定之勳獎章金額。嗣原告以100年12月6日書面向被告請求撤銷該部96年8月29日核定函所核定原告之月退休金給與，重新核算及變更，函相關單位與支給機關，並補發退休金差額，經被告以100年12月27日部退四字第1003533084號書函（下稱原處分），否准原告行政程序重開之申請。原告不服，提起復審，遭公務人員保障暨培訓委員會（下稱公務人員保訓會）復審決定駁回；另於101年3月27日以書面向被告請求確認96年8月29日核定函無效，未被允許，遂提起行政訴訟，請求判決：1.確認被告96年8月29日核定函暨附件優惠存款計算單上關於原告退休金的6項權利核定均無效。確認退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點增訂第3點之1是無效及失效。2.撤銷被告96年8月29日核定函、原處分及復審決定。3.被告應給付原告退休金906,504元。4.被告應變更核定並行文支給機關（臺南市政府）。5.被告應損害賠償原告906,504元。6.訴訟費用由被告負擔。分別經本院101 年11月14日101 年度訴字第1002號判決（下稱前審判決）駁回後，原告對之不服，提起上訴，經最高行政法院以102 年3 月28日102 年度判字第139 號判決（下稱上訴審廢棄判決）：「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人應賠償新臺幣906,504 元及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。」；及經本院101年11月14日100 年度訴字第1002號裁定（下稱前審裁定）駁回後，原告對之不服，提起抗告，經最高行政法院102 年3月28日102 年度裁字第382 號裁定（下稱上訴審廢棄裁定）：「原裁定關於駁回抗告人請求撤銷相對人96年8 月29日部退四字第0962846018號函、相對人100 年12月27日部退四字第1003533084號書函及公務人員保障暨培訓委員會101 年4月24日101 公審決字第190 號復審決定，命相對人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府，及命相對人依法補發抗告人退休金差額新臺幣906,504 元暨該訴訟費用部分均廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。」將上開廢棄部分發回本院更為審理（關於原告合併起訴之損害賠償部分，另以裁定移送管轄之法院）。
二、本件原告主張：
（一）原告前在警界服務，經被告以96年5月1日核定函核定退休案；復以96年8月29日核定函變更核定（但僅變更96年5月1日函所核定之勳獎章金額，補發警察獎章加發退休金差額，其餘仍照前案核定）。
（二）被告為抑留短發原告退撫新制實施前【舊制，退撫新制即84年1月28日修正之公務人員退休法（下稱84年退休法）】月退休金，96年5月1日核定函故意對月退休金用所記不明確，經原告以100年12月6日請求書，請依行政程序法第117條等規定撤銷違法行政處分，並請變更核定原告舊制月退休金與補發差額；被告卻將請求書逕送復審，更作不實答辯。原告100年12月6日請求書誤載為請被告撤銷96年5月1日核定函核定原告月退休金等違法行政處分。惟96年5月1日核定函與96年8月29日核定函核定內容不同，原告向本院提起訴訟，經前審判決、前審裁定認96年8月29日核定函未經復審程序，該部分裁定駁回，其餘判決駁回。原告不服，上訴最高行政法院，目前尚未判決；裁定駁回部分，原告為免影響請求時效，再請求被告依法撤銷96年8月29日核定函中所核定違法行政處分，並循復審及司法程序救濟，合先陳明。
（三）原告舊制月退休金，依84年退休法第16條之1第7項規定，所支月退休金均照該法修正施行前原規定給予標準支給【（即適用68年1月24日政府修正公布之公務人員退休法，下稱68年退休法）前公務人員退休法第6條第4項規定】；退撫新制實施後（即新制）月退休金適用84年退休法第6條第3項規定支給，原告該2項權利，法律已有明定。依上開法律規定，原告舊制月退休金法定計算方式：月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）＋實物代金930 元。即：
1.原告96年7月1日退休生效起至100年6月30日止（48個月）舊制月退休金＝月俸額76,685元83％＋930元＝64,578.55元（以64,579元計）；並未超過月俸額76,685元90％＝69,016.5元（69,017元計）法定上限（該期間原告在職同等級人員月俸額）。被告96年5月1日核定函計算方式：
本（年功）俸（75/100＋服務年資－15年/100）＋實物代金930元；即以40,500元83％＋930元＝34,545元；是以命令違法核定，為違反憲法第23條法律保留原則之違法行政處分。違法核定原告優惠存款991,334元（以991,300元計）每月優惠存款利息14,870元；違反法律規定不可替代性，與法律保留原則有共伴效應。該期間每月應給與舊制月退休金64,579元－違法核算舊制月退休金34,545元－每月優惠存款利息14,870元＝每月短發15,164元，48個月共短發727,872元。
2.l00年7月1日起因待遇調整，至101年6月30日止（12個月）舊制月退休金＝月俸額78,730元83％＋實物代金930元＝66,275.9元（以66,276元計），未超過月俸額78,730元90％＝70,857元之法定上限。且上述期間○○市政府警察局依被告上述違法核定計算方式（半年核發舊制月退休金213,519.9元，以213,520元計；即持續違法核發每月舊制月退休金35,586.65元）。另違法核定優惠存款變更為1,053,534元（以1,053,500元計），每月優惠存款利息（14,870＋933元＝15,803元）。每月應給與舊制月退休金66,276元－違法核算舊制月退休金35,586.65元－每月優惠存款利息15,803元＝每月短發14,886.35元（以14,886元計），12個月共短發178,632元。
3.上兩項短發差額727,872元＋178,632元＝906,504元。
4.新制月退休金依法以：本（年功）俸2（2％年資12）核算。
（四）原告舊制月退休金計支，參照行政院人事行政局編印94年1月1日起生效之現行公務人員給與簡明表退休撫卹退休金計算方式；與99年8月4日修正公布公務人員退休法（下稱99年退休法）第19條第1項規定：「退撫新制實施前擇領或兼領月退休金人員，其所支領月退休金……，均照退撫新制實施前原規定支給。」以及同法第36條授權考試院於99年11月10日修訂施行之公務人員退休法施行細則第23條附表三「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」註記二、月退休金支給標準，仍以「月俸額」為基數內涵，最高上限亦以90％為限；非修訂為如上被告違法核定以本（年功）俸計算方式，足證被告96年5月1日核定函違法。
（五）被告96年5月1日核定函暨附件優惠存款計算單所核定事項，有下述6項違法：
1.被告96年5月1日核定函對月退休金所記，故意以不明確且無法律授權、失效、無效更有違憲之虞之職權命令，違法核定原告舊制月退休金；刻意隱匿月退休金之法律依據、適用法條及計算方式（包含被告違法核定計算方式），未踐行法律程序正義以落實行政程序法第5 條之規定；又原告對舊制月退休金，法律規定應適用原公務人員退休法第
6 條第4 項之法律依據，包含計算方式以及短發理由等，原告均無法預見以尋求救濟；上開所指亦無法經由司法審查加以確認。從96年5 月1 日核定函刻意隱匿優惠存款金額核定計算方式，月退休金核定計算方式及法律依據等重要內容，可證被告真實惡意；更以含糊、抽象條文誤導，涉有虛偽。原告月退休金分新、舊制2 種，96年5 月1 日核定函對月退休金所記不明確，原告事後察覺舊制月退休金被抑留短發，因被告隱匿上述重要內容以及短發限制的理由（人民自由權利之限制，應以法律規範，憲法第23條參照），違反行政程序法第5 條明確性原則、第4 條依法行政原則與第8 條前段之誠信原則，違法損害原告權利，係違法行政處分。
2.96年5月1日核定函暨附件優惠存款計算單對原告最後在職同等級人員現職待遇、每月退休所得之最高金額、退休所得上限百分比、每月所領月退休金、公保養老給付得辦理優惠存款最高金額、1/12年終慰問金與優惠存款利息計入每月退休所得等6項相關核定數據，記明：「適用『退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點（下稱優惠存款要點）』增訂第3點之1規定說明」；上述6項核定也分別載明：「適用該命令之法條及項、目」，顯然是以命令核定，全無適法性，亦違反中央法規標準法第5條、第6條規定之不可替代性，且違反憲法第23條法律保留原則。上開優惠存款要點並無法源依據，增訂該要點第3點之1亦無法律授權，違反中央法規標準法、行政程序法及憲法，應於增訂發布日（即95年1月17日）就失效、無效。又依行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。上述6項，本來依法核定月退休金1項即可，被告明知原告月退休金之計支，法已明定，且退休時擇領月退休金，優惠存款不合被告之上級機關即考試院之命令規定，為抑留短發原告舊制月退休金，濫用權力訂定逾越法律權限之優惠存款要點，並為違法核定，以命令限制上訴人舊制月退休金請求權，與憲法第23條法律保留原則相悖。又優惠存款要點效力溯及既往，亦違反行政程序法第8條後段信賴保護原則。被告以無法律授權之命令核定，對原告舊制月退休金請求權增加法律所無之限制，乃違反法律保留原則之違法行政處分，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第1項第7款及第110條第3項規定，上述6項核定，自始不生效力。
（六）原告月退休金之支給及上限，法律已有明文。優惠存款要點第3點之1，違反行政程序法第174條之1、第175條所定2年過渡條款（至92年1月1日屆滿），早已逾期失效；被告為便宜行事，以失效之優惠存款要點，於95年1月17日復增訂第3點之1。優惠存款要點並無法律具體明確授權，其第1點至第3點違法訂定牴觸84年退休法施行細則第32條第1項，優惠存款以「所領1次退休金者為限」。被告在增訂優惠存款要點第3點之1第1項訂定支領月退休金人員之每月退休所得上限百分比，同要點第6項第1款、第2款訂定每月退休所得及最後在職同等級人員現職待遇條款，同要點第6項第1款第1目訂定退休生效時待遇標準計算之月退休金，均牴觸上述月退休金支給法律規定，並違反中央法規標準法第5條第1項第2款、第6條法律規定不可替代性、第11條命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令，更違反行政程序法第158條第1項第1款，牴觸憲法與法律或上級機關之命令，而為無效。99年退休法第32條第3項至第5項，特別將優惠存款要點逾越法律權限之條文提升至法律位階規範，以符合上開中央法規標準法及行政程序法、憲法等規定，足見優惠存款要點顯然牴觸憲法第23條、第172條。優惠存款要點並無法律具體明確授權，第3點之1更有諸多違法，以此為行政處分依據，不僅對原告舊制月退休金請求權增加法律所無之限制，亦與法律保留原則相悖。是故，依行政程序法第158條第1項第1款、第2款、憲法第172條，優惠存款要點為無效。且優惠存款要點牴觸中央法規標準法第5條第1項第2款、第6條、第11條、行政程序法第4條、第8條、第150條第1項、第2項、第158條第1項第1款、第2款、第174條之1及84年退休法第6條第3項與68年退休法第6條第4項等規定。
（七）被告依據優惠存款要點，違法將1/12年終慰問金計入原告每月退休所得（依99年退休法第32條第3項每月退休所得法律定義，1/12年終慰問金不計入），目的是在降低原告優惠存款金額；若不將1/12年終慰問金計入原告每月退休所得，則原告優惠存款金額可增加467,000元；易言之，原告每月優惠存款利息少7,000元，原告退休4年，優惠存款利息短少將近30萬元，可證被告96年5月1日核定函及96年8月29日核定函之違法。
（八）原告因擇領月退休金，不合優惠存款相關法令規定，被告違法核定之詳情如下：
1.優惠存款要點牴觸被告之上級機關考試院所訂優惠儲存以「所領一次退休金者為限」之命令；亦違反行政程序法第158條與憲法第172條而無效；並違反行政程序法第174條之1而失效。被告以失效及無效之命令核定原告優惠存款，顯為違法行政處分。
2.以優惠存款要點核定原告優惠存款，與同期間領一次退休金者適用有法律授權之「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」兩相對照（一個有法律授權；另一個是失效及無效之命令）核定，何者不合法，便可立判。
3.100年1月l日後優惠存款法制化，目的即在合法化，反面更證原告申請退休時，被告以未合法化之優惠存款要點核定原告優惠存款，顯為違法行政處分。
4.被告明知原告退休時擇領月退休金，不符優惠存款要點規定，卻執意要核定原告優惠存款，以命令限制原告舊制月退休金，違反憲法第23條法律保留原則。且為達不法目的，故意對月退休金記載不明確。
5.原告為已依99年退休法辦理退休之人員（非99年退休法第2條第2項所謂依99年退休法含修正條文辦理退休之現職人員），不適用退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法（下稱99年優存辦法）以及100年2月1日修訂之同辦法（下稱100年優存辦法）辦理優惠存款。被告於99年8月30日以公文層轉原告等不適用99年優存辦法之退休人員填寫同意書，並於100年5月18日部退管一字第1003359040號函違法核定原告優惠存款，為違法行政處分，公務人員保訓會及前審判決、前審裁定不察，為違法與適用法規錯誤。
（九）被告用失效、無效及有違憲之虞的優惠存款要點，對原告退休金等權利事項違法核定，經原告依行政程序法第117條等相關法律規定，請求被告撤銷違法行政處分等，原處分稱原告並未在法定期限內就上開96年8月29日核定函之處分表示不服、提起行政救濟，則96年8月29日核定函已告確定；另原告無行政程序法第128條第1項之3款法定程序再開要件，又原告要求重新核算月退休金，並補發短發差額之請求已於不服被告96年5月1日核定函所提行政訴訟中，經本院100年11月15日100年度訴字第1169號判決駁回確定，不得主張重開行政程序，拒絕原告所請依職權撤銷違法行政處分云云。惟原處分對被告所作違法行政處分隻字不提，依行政程序法第119條第3款規定，其信賴不值得保護。此外，依行政程序法第117條，被告應依法行政，職權撤銷。本件重點在於原告請被告依職權撤銷之事項是否違法行政處分？依被告原處分，原告不得再主張重開行政程序；但原告引據法律與憲法規定，指出96年5月1日核定函有幾項違法行政處分以及據以核定之命令為失效與無效，被告卻以行政程序法第128條、第117條，指原告不得再主張。按行政程序法第128條第1項第3款、第117條規定，可知：
1.法律並無要求須有重開行政程序要件。
2.行政程序法第117條之立法意旨，係基於依法行政原則；乃法律授權行政機關應本於職權，無待處分相對人申請，對違法行政處分自有撤銷義務。被告不依職權撤銷其所作違法行政處分，乃再度違法。
3.依行政程序法第117條第1項規定，被告得依職權裁量要「全部或一部」之撤銷（此為法律授權與法定裁量範圍）；其上級機關，亦得為之（是指被告怠於撤銷違法行政處分時，方介入撤銷之）。對違法行政處分之撤銷，被告或其上級機關對撤銷與否並無裁量權，何況原告已以100年12月6日申請書提出申請，依據行政程序法第117條、第120條第1項提出請求，即變更核定後之補償。原處分卻未針對原告所指處理，違反依法行政原則，更違法損害原告。
（十）本件經公務人員保訓會復審決定，違法復審說明如下:
1.99年退休法第32條第1項已將優惠存款要點部分納入法源，同年9月間原告接獲○○市警察局函轉被告99年8月30日部退二字第0993228566號函稱，99年退休法將於100年1月1日施行，優惠存款業已修正，與95年實施之優惠存款改革措施銜接，要求支（兼）領月退休金人員即原告等填寫同意書，於99年10月24日前擲回○○市警察局轉送被告。
2.99年退休法修正條文第32條第5項授權考試院會同行政院於99年11月22日訂定之99年優存辦法、100年2月1日再次修訂之100年優存辦法，惟原告為已依84年退休法辦理退休之人員，非依99年退休法辨理退休之現職人員，被告認99年退休法施行日（即l00年1月1日）前，原告不合於優惠存款法令規定，乃被告違法核定。上揭修法更證明，原告申請退休時，被告以尚未合法化之優惠存款要點核定原告之優惠存款，顯為違法行政處分，復審決定卻對此無意見。原告因被告要求而填寫同意書，發現舊制月退休金被違法核定後，即於99年12月20日以「更正同意聲明書」告知，並請撤銷該同意書、重新核算及補發差額。被告於99年12月30日以部退四字第0993293462號書函同意撤銷，惟不願依職權撤銷違法行政處分及變更核定，原告乃於100年1月27日以請求書請求被告依行政程序法第117條、第120條第1項等規定辦理，上述「更正同意聲明書」與「100年1月27日請求書」均指出被告違法核定至法制化之新事實以及被告核定原告舊制月退休金乃適用法規錯誤，亦即行政程序法第128條第1項第2款、第3款之法定重開行政程序要件。考試院會同行政院於99年11月22日訂定發布99年優存辦法法制化至原告99年12月20日更正同意聲明書、100年1月27日請求書，並未逾第128條第2項所定事由發生在後或知悉在後3個月之要件，被告與公務人員保訓會均不願主動撤銷違法行政處分與重開行政程序，讓違法損害持續。另按行政程序法第4條、第117條意旨，被告對違法行政處分應本於職權，無待處分相對人申請，自有撤銷義務；復審決定理由四亦提到，第117條立法意旨係「基於依法行政原則」。原告因遭受違法損害向被告提出請求，被告對其所為違法行政處分不願「依法行政」撤銷，惟公務人員保訓會又不「依法行政」審酌被告是否有怠於撤銷職權。
3.復審決定指出，違法行政處分是否依職權撤銷，應由行政機關裁量決定。換言之，違法行政處分是否需撤銷，由行政機關裁量決定，公務人員保訓會不過問。公務人員保訓會由被告裁量決定，等於不依法審酌被告是否怠於撤銷。被告對違反憲法第23條之違法行政處分，不予撤銷而繼續違法損害原告。
4.其次，公務人員保訓會指出行政程序法第117條立法意旨係「依法行政原則」，若違法行政處分被告可裁量不予撤銷，顯與「依法行政原則」矛盾。公務人員保訓會又不審酌被告是否怠於撤銷，再由人民去跟政府打官司，造成國家司法資源無端浪費。本件關鍵在於被告為抑留短發原告舊制月退休金，95年5月1日核定函故意對月退休金記載不明確，未能踐行法律程序正義，違反行政程序法明確性等3個法理原則，違法損害原告權利；公務人員保訓會對此違法行政處分卻不予理會，違反行政程序法第4條、第9條。又被告以優惠存款要點限制原告舊制月退休金請求權並抑留短發，違反憲法第23條法律保留原則，行政處分具有重大明顯之瑕疵。公務人員保訓會對此不作判斷，不顧人民憲法第18條所衍生權利。再依行政訴訟法第4條第2項，被告明知原告舊制月退休金之計支，法律已有明定，卻不依法行政，以無法律授權且已失效及無效之職權命令，違法核定原告月退休金等，公務人員保訓會對此應認係被告濫用權力之行政處分。
原告前在警界服務，經被告96年5 月1 日核定函暨附件優惠存款金額計算單審定自96年7 月1 日退休生效；復以96年8 月29日核定函變更核定。96年8 月29日核定函為一新的行政處分，被告仍以違反行政程序正義、法律保留原則之違法行政處分，侵害原告基本權：
1.違反行政程序正義之違法行政處分：被告對原告月退休金審定之內容，未落實行政程序法第4條依法行政原則、第5條明確性原則、第8條前段誠信原則與第9條有利不利一律注意原則。讓原告無法預見所應適用之法律、計算方式（包含被告以「俸額」取代法律規定之「月俸額」違法計算方式)，均未在96年8月29日核定函上載明，記載不明確以掩飾違法，讓原告對上開事項模糊不明。事後原告察覺違法，96年8月29日核定函也未記明月退休金限制的法律依據，亦無法經由司法審查加以確認，違反行政程序法上述法理原則。
2.違反憲法法律保留原則之違法行政處分：被告以無法律授權之優惠存款要點，對原告最後在職同等級人員現職待遇、每月退休所得之最高金額、退休所得上限百分比、每月所領月退休金、公保養老給付得辦理優惠存款最高金額、1/12年終慰問金與優惠存款利息計入每月退休所得等6權利事項違法核定，違反中央法規標準法（法律規定不可替代性），亦對月退休金請求權，增加上述法律所無之限制，不遵守憲法第23條法律保留原則；被告是以行政權侵害原告憲法第18條所規定衍生的基本權利；而人民自由權利之限制，須以法律規範，憲法第23條定有明文（司法院釋字第514號解釋意旨，人民基本權限制必須以法律限制，不得以命令為之參照）。
3.被告違法行政處分，具明顯且重大瑕疵，依行政程序法第l11條第7款、第110條第4項後段規定為無效之行政處分，自始不生效力：行政訴訟法第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。原告請求被告依職權撤銷96年8月29日核定函，依法重新核算及變更並補發短發差額（非請求撤銷全部），被告卻認原告已逾法定救濟期限，96年8月29日核定函已告確定，要求重新核算月退休金給與並補發差額無所附麗。惟原告未於上述法定期間提出不服或救濟，係因被告96年8月29日核定函對月退休金核定及所記之內容違反行政程序，被告應主動依職權重開行政程序撤銷系爭違法行政處分，卻仍不作為，裁量顯有重大瑕疵；不僅違法繼續侵害原告基本權，更涉民法第184條第1項侵權責任，前後所為已涉直接與間接故意。
4.按行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或上級機關知有撤銷原因時起2年內為之」。遲延1天，違法侵害增加1天。
5.被告既以「逾救濟期限及無重啟行政程序要件」為由拒絕原告所請，拒絕當時，優惠存款要點已廢止，既已廢止，96年5月1日核定函及96年8月29日核定函不應繼續維持，此與「原告已逾救濟期限及無重啟行政程序要件」無關，被告不作為，蓄意讓違法持續損害原告基本權。被告可依99年優存辦法及100年優存辦法2次重新計算公保優惠存款金額，為何不能依行政程序法第123條第1款規定，重新審核96年5月1日核定函之適法性？
公務人員保訓會對上述情形不察，更引據法務部95年1 月17法律字第0940048235號函釋、最高行政法院98年度判字第1427號判決、99年度判字第562 號判決，原告說明如下：
1.有關重開行政程序：優惠存款要點已廢止，被告有義務重新開啟已經終結的行政程序，並無裁量權。被告應審究處分之適法性，並依審究之結果，依職權為全部或一部之廢止。被告違背該法定義務，讓違法繼續侵害原告基本權。
2.行政程序法第117條雖未賦予行政處分相對人請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之請求權，但原告退休金請求權乃憲法第18條所保障之權利。又請願權係人民基本權，為憲法第16條所明定，原告依請願法第2條規定向主管行政機關請願，此為請求撤銷違法行政處分的法律依據。又原告以99年12月20日更正同意聲明書及100年1月27日請求書一再向被告請求（即請願）撤銷，被告不為所動，不依職權撤銷系爭有相當因果關係之違法行政處分；更辯稱所作處分並無違誤。對違法行政處分不依職權撤銷，違反法律保留原則，更讓違法繼續侵害上訴人基本權。
3.另外，行政處分以法律為依據，而非判例，公務人員保訓會不察，為違法復審決定。
原告84年退休法之前年資（即舊制）月退休金應依84年退休法第16條之l 第7 項規定：「本法修正施行前擇領……月退休金及……均照本法修正施行前原規定給與標準支給（即按原公務人員退休法第6 條第4 項規定計支）」辦理，乃法律規定，且可資證明：
1.行政院人事行政局編印94年1月1日起生效「現行公務人員給與簡明表」退休撫卹退休金計算方式＝本人月俸額（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90％為限）本人實物代金930元佐證。
2.94年10月17日考試院所修正發布之84年退休法施行細則第44條附表三「公務人員在本法修正施行前任職年資退休金支給標準表」。
3.現行公務人員退休法第36條授權考試院會同行政院於99年11月10日修正之99年退休法施行細則第23條附表三「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」註記二對退撫新制實施前任職年資月退休金支給規定可證。且該註記二對月退休金所定，跟84年退休法施行細則第44條附表三「退休金支給標準表」之規定相較，略有修正，但大原則未變，即月退休金仍以月俸額為基數計算內涵與上限均同，但對未滿1年之年資，給與比率小幅修正。可證被告以本（年）功俸為基數計算內涵核定原告上述月退休金乃違法。
4.被告稱：「其他現金給與自59年7月1日起，已不復存在。惟因當時退休法未能即時配合修正……考試院與行政院乃會同於84年10月17日訂定『公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法』，以為辦理行政補償發給其他現金給與之依據。」惟查：
⑴補償金發給辦法並非根據公務人員退休法第8條第2項：
「前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之」授權訂定；據此被告所稱補償金顯非等同於本項所定退休金。
⑵被告所稱補償金與原告舊制月退休金計支法律規定並不
衝突。補償金乃退撫新制實施前任職年資，政府撥繳退撫基金費用給與之補償；也是公務人員加給給與辦法第
2 條所定法律另有規定外加給之給與。此從補償金基數內涵係乘以15％，再參「公務人員退休撫卹基金繳納金額對照表」試算，就可得知。
⑶考試院會同行政院於96年5月15日修正發布「公務人員
加給給與辦法」，有法律明確授權；補償金發給辦法於94年1 月21日修正，並無明列法律授權。補償金並非完全等於第8 條第2 項所定之退休金。
⑷如果補償金完全等於公務人員退休法第8條第2項所規定
其他現金給與之退休金，被告何須於95年1月17日增訂「優惠存款要點」第3點之1之違憲命令，來限制原告舊制用退休金支給？⑸補償金與原告舊制月退休金計支法律規定並不衝突，更
不能藉口依此限制原告舊制月退休金，若此，更違背憲法第23條法律保留原則。
⑹補償金發給辦法於94年1月21日再修正，修正時已違反
行政程序法第174條之1而失效。公務人員保訓會及前審判決、前審裁定對原告所提以上足以影響判決之證據不予斟酌，適用錯誤且無法律明確授權法規。
5.原告退休生效時，84年退休法已明定公務人員月退休金及上限百分比；84年退休法並未授權，且無其他法律具體明確授權被告訂定行政命令再重複規定公務人員月退休金如何計支與上限百分比，以及每月退休所得之最高金額、最後在職同等級人員現職待遇之計算，與每月退休所得上限百分比。被告無法律授權之情況，違法增訂命令用以審定原告退撫新制實施前任職年資月退休金、優惠存款，事後又藉補償金搪塞。
6.被告96年5月1日核定函附件優惠存款金額計算單對月退休金審定所記不明確，前審判決、前審裁定及上訴審廢棄判決對被告違反行政程序法第5條明確性等原則，未踐行法律程序正義。
7.法律是國家行為的準繩，行政訴訟法第4條第2項明定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。優惠存款要點違反憲法第172條規定，明顯無效，並非被告所稱「對原告所作處分，並無違誤」。被告以逾越法律權限之命令，審定原告月退休金，依行政訴訟法第4條第2項規定以違法論。惟前審判決、前審裁定及上訴審廢棄判決均不適用是項法規。
8.依司法院釋字第525號解釋意旨，所謂社會環境變遷，排除信賴保護原則。然而這是法律層面問題，憲法第172 條、第23條則是憲法層面，攸關違憲問題，高於法律層面。
9.被告辯稱，原告對96年8月29日核定函審定結果已逾法定救濟期限，已告確定，且有持續效力。但原告最初於99年12月20日與100年1月27日向被告提出請求，被告、公務人員保訓會竟稱原告無行政程序法第128條第1項各款重啟行政程序法定要件。被告已於99年12月3日將審定原告退休金之優惠存款要點（包含增訂第3點之1）廢止；99年11月22日考試院會同行政院將「優惠存款完成法制化」，此2者係第128條第1項第1款「事後發生有利於相對人」與第2款「發生新事實」之法定重開行政程序要件，99年11月22日、同年12月3日至原告提出請求時，均未逾第128條第2項所定之事由發生後3個月。何況，依行政程序法第123條第1款規定，被告應主動重開行政程序，對原告月退休金等審定作適法處理。
10.被告逾越法律權限，以違憲且無法律授權之行政命令審定原告月退休金與優惠存款，並以優惠存款要點與「補償金」抑留短發原告月退休金，違反憲法第23條。優惠存款要點第3點之1違反憲法第172條，故據以核定的行政處分當然無效；再按行政程序法第110條第4項、第112條，該違法行政處分不待撤銷即為無效。又補償金並非完全等於公務人員退休法第8條第2項所定之退休金。另被告審定原告月退休金之優惠存款要點（含增訂第3點之1）已廢止，被告應依行政程序法第128條第1款規定，主動對原告月退休金重新核定。
11.上述主張雖經原告請求，被告仍不作為。前審判決、前審裁定不適用上開法規，卻適用2個無法律授權之命令，據以審定原告根據憲法第18條所衍生的退休金請求權利，適用法規錯誤、違背法令。按中央法規標準法第5條第1項第
2 款、第6條規定，退休金請求權是原告的權利，應以法律而不得以命令定之。原告退撫新制實施前任職年資每月退休金，應適用公務人員退休法第6條第4項規定，以月俸額為基數內涵計算；且同法第8條第1項規定：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與（其他現金給與也是權利項目）」。如上所述，應依行政程序法第174條之1，以法律授權依據修正或訂定之命令核定原告退休金。考試院與行政院經公務人員俸給法授權，也訂有公務人員加給給與辦法明確規範，被告豈可恣意違法？被告不依公務人員退休法第6條第4項及上述規定（以月俸額為基數內涵）核定原告月退休金，除有憲法第23條所定理由所必要者外，始得以法律限制之。怎能恣意用行政權（以無法律授權之命令）侵害立法權，損害原告法益。上述2個命令均無明列法律授權，原告退休金豈能適用這2個命令規定限制或審定。
按84年退休法規定，原告之月退休金新制年資適用該法第
6 條第3 項規定計支，舊制年資之月退休金適用該法第16條之1 第7 項規定：「本法修正施行前擇領或兼領月退休金人員，其所支月退休金及遺族一次撫慰金，均照本法修正施行前原規定給與標準支給（按：即68年退休法）第6條第4 項規定，即月退休金，除本人及眷屬實物配給與眷屬補助費十足發給外，任職滿15年者，按月照在職之同職等人員月俸額之75％給與，以後每增1 年，加發l ％。但增至90％為限。」：
1.71年2月2日考試院修正發布公務人員退休法施行細則（即68年退休法之施行細則）第18條第1項：「本法第8條所稱本俸，為依俸給法規定實領本俸或年功俸。所稱其他現金給與，為考試院會同行政院訂定之現金給與，遇待遇調整時隨同調整。」
2.91年3月31日考試院修正發布公務人員退休法施行細則（即84年退休法之施行細則）第26條第2項規定：「領月退休金者，遇有臨時加發薪金時，月退休金亦得按比率支給。」
3.94年10月17日考試院考修正發布公務人員退休法施行細則（此為84年退休法之施行細則)第26條亦規定：「本法所稱本俸，為依公務人員俸給法規定之實領本俸或年功俸。領月退休金者，遇有臨時加發薪金時，月退休金亦得按比率支給。」
4.被告不依上開規定審定原告舊制年資之月退休金，且被告為公務人員退休、撫卹等業務之中央主管機關，卻不遵照法律核定，又不及時修法，竟於95年l月17日以優惠存款要點增訂第3點之1違憲命令，並用以審定原告月退休金與優惠存款等6權利項目與金額。被告對原告舊制月退休金審定，不敢明確在96年5月1日核定函載明對所核定內容，如有不服，可提復審。如此記載，顯違反行政程序正義，未能踐行行政程序法第5條；也沒有記明月退休金限制的法律依據，亦無法經由司法審查加以確認。惟公務人員保訓會、前審判決、前審裁定及上訴審廢棄判決對被告違反行政程序法第5條明確性等原則，均不適用法規復審與判決。
經原告察覺被告違法，被告復以：「其他現金給與自59年
7 月1 日起已不復存在。惟因當時退休法未能即時配合修正……考試院與行政院乃會同於84年10月17日訂定補償金發給辦法，以為辦理行政補償發給其他現金給與之依據。」茲再補陳說明：
1.94年1月21日考試院修正補償金發給辦法第1條規定：「為發給公教人員退休金其他給與補償金特訂定本辦法。」84年退休法第8條第4項規定：「公務人員於年滿35歲時或年滿45歲時自願離職者，得申請發還其本人及政府繳付之基金，並以臺灣銀行之存款年利率加計利息，一次發還。」
2.補償金發給辦法第3條第1項規定：「補償金依下列標準計算：（第1款）公教人員合於發給補償金之退休、撫卹或資遣年資，依新退撫制度實施前之公務人員退休法或學校教職員退休條例規定，計算其應領一次退休金之基數為補償金基數。」
3.補償金發給辦法第3條第2項規定：「前項公教人員合於發給補償金之退休、撫卹或資遣年資如下：（第1款）公務人員於中華民國84年6月30日以前之任職年資經依新退撫制度實施前原規定標準採計核給退休金撫卹金或資遣給與者。」原告即符合上述規定之自願離職者，該補償金乃補償原告84年6月30日以前之任資年資（因原告初任警員時待遇僅1,200元）。上述補償金顯非原公務人員退休法第8條第1項：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。」尤其非同條第2項：「前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之」。考試院會同行政院乃於90年3月30日經公務人員俸給法授權訂定公務人員加給給與辦法，規定公務人員各種加給之給與（亦即月俸額除本俸之外其他現金給與）。政府另針對警察人員訂有警察人員管理條例（屬特別法）；按93年9月1日修正公布之警察人員管理條例第22條第1項規定：「警察人員之俸給，分本俸、年功俸及加給，均以月計。」同法第27條：「警察人員加給分勤務加給、技術加給、專業加給、職務加給、地域加給；其各加給之給與，由行政院定之。」警察人員管理條例從86年5月21日修正公布至原告退休生效（96年7月1日），該法第22條及第27條所定內容均未修正變動，適用於原告。
4.原告在未退休生效前每月所領之月俸額，除本俸之外，尚有勤務加給、專業加給與職務加給（即原告每個月薪水，領有多年直到退休）；上開勤務加給按公務人員加給給與辦法第2條所定：「各機關公務人員加給之給與，除法律另有規定外，依本辦法規定辦理。」原告之勤務加給屬於除法律另有規定之加給給與，是有法律依據。
5.公務人員加給給與辦法第5 條規定：「職務加給、技術或專業加給均依其銓敘審定職等支給……。」依該辦法第5條第4 項規定：「職責繁重工作具有危險性之職務加給及工作性質特殊者之專業加給，在90年3 月30日本公務人員加給給與辦法發布施行前，經行政院核定支給有案，得不適用同條前三項之規定。」即不須由銓敘審定職等支給。原告退休生效前都在警察機關外勤單位工作並擔任主管；常打擊犯罪或處理民眾集會遊行活動……等，屬職責繁重工作具有危險性之職務；且上述加給之給與早在90年3 月30日記加給給與法發布施行前，經行政院核定支給有案。
6.現行公務人員退休法第36條授權考試院會同行政院於99年11月10日修正99年退休法施行細則，其中第23條附表三「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」註記二對退撫新制實施前任職年資月退休金支給，仍規定以月俸額為基數計算內涵，而非被告違法所核定以原告之本（年功）俸。
7.71年2月2日考試院修正發布公務人員退休法施行細則（即68年退休法施行細則）第18條第1項、91年3月31日考試院修正發布公務人員退休法施行細則（即84年退休法施行細則）第26條第2 項、94年10月17日考試院修正發布公務人員退休法施行細則（此為84年退休法施行細則) 第26條，上開法令所定：「所稱其他現金給與，為考試院會同行政院訂定之現金給與，遇待遇調整時隨同調整。」「領月退休金者，遇有臨時加發薪金時，月退休金亦得按比率支給。」均與補償金無關，但都與原告擇領月退休金密切相關。上開法令並未廢止，尤其原告退休生效時適用當時法令；而且補償金適用對象（如教師、資遣人員）、適用條件與計算基數內涵（成數）均與月退休金計支法律規定不同。上開法令已明文規定，被告卻不適用，今被告據以審定原告月退休金等之優惠存款要點，已於99年12月3 日以部退二字第09932798752 號令廢止，原告一再請求，被告仍不主動依行政程序法第123 條第1 款規定重審原告月退休金。
被告96年5 月1 日核定函暨附件優惠存款金額計算單及96年8 月29日核定函變更核定，核定原告退撫新制實施前、後月退休金僅記載83％與24％，究竟是以何基數作計算？並未對行政處分相對人即原告明示。又96年5 月1 日核定函附件優惠存款金額計算單上亦有相同問題，此乃重要事項，對此所記卻不明確？按原告退撫新制實施前月退休金，依據84年退休法與68年退休法，原告是項年資為25年10個月，當時受騙選為年資23年，根據68年退休法第6 條第
4 項規定：是項月退休金為月俸額的83％，但是被告上開
2 核定函是以原告在職同等級人員俸額的83％核定金額；俸額不等於月俸額，且小於月俸額，核定（算）結果縮水；是故，被告上述96年5 月1 日核定函與96年8 月29日核定函對原告月退休金所記因此不敢明確載明。上開2 核定函也沒有記明月退休金限制的法律依據，內容亦無法經由司法審查加以確認，被告違反行政程序法第4 條、第5 條、第8 條前段與第9 條等法理原則，讓原告無法預見應適用之法律、計算方式（被告以「俸額」違法取代法律規定之「月俸額」審定計算方式）；更將原告新、舊制二種不同支給機關之月退休金額混合而短少，其中舊制月退休金所核定之金額，比法律所定支給短少，卻未敘明短少原因。按公務人員保障法第25條第1 項、第30條第1 項公務人員可提起復審等救濟，前述救濟被告雖有載明，但對上述重要內容卻未載明，讓公務人員保障法失去保障公務人員權益之目的、違反行政程序正義。何況原告一再指陳，公務人員保訓會、前審判決、前審裁定及上訴審廢棄判決均不適用法規復審與判決。
行政訴訟法第4 條第2 項明定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。上揭2 核定函暨附件優惠存款金額計算單上被告濫權以優惠存款要點增訂第3 點之1 ，並無法律授權，甚至違憲：
1.被告核定原告以下6權利項目與金額，違法侵害原告權利：⑴每月退休所得最高金額。⑵最後在職同等級人員現職待遇。⑶退休所得上限百分比95％。⑷每月所領月退休金額。⑸將1/12年終慰問金不當計入原告每月退休所得，核算公保養老給付得辦理優惠存款最高金額。⑹以上述違憲命令核定原告優惠存款金額。
2.按中央法規標準法第5條第1項第2款、第6條，關於人民之權利、義務者應以法律規定，不得以命令定之。又行政程序法第158條、第174條之1、憲法第172條規定，原告退休擇領月退休金，此項退休金請求權利乃根據憲法第18條規定所享有之權利，被告以無法律授權之命令，逾越法律權限規定，並據以審定原告月退休金，顯然違反上開法律。
原告之月退休金依據84年退休法第16條之1 第3 項：「（第1 款）公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，其退休金於法修正施行前任職年資應領之退休金，依本法修正施行前公務人員退休法原規定標準，由各級政府編列預算支給。」舊制月退休金依乃依68年退休法第6 條第4項規定為標準，有考試院所訂84年退休法施行細則第44條規定、現行公務人員退休法第36條授權考試院會同行政院於99 年11 月10日修正之退休法施行細則第23條附表三「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」註記二對退撫新制實施前任職年資月退休金支給規定可證。亦即註記二對此項月退休金支給所定，略有修正，但大原則未變，上記月退休金仍以月俸額為基數計算內涵與上限均同；僅對未滿1 年之年資，給與比率小幅修正。被告以本（年）功俸為基數計算內涵核定原告舊制月退休金乃違法核定；否則法令應修正為以本（年）功俸為基數計算內涵，但法令依然規定如上記「原規定標準或仍適用本細則修正前規定」。又84年退休法第16條之1 第3 項：「（第2 款）：本法修正施行後任職年資應領之退休金，依第
6 條第2 項至第四項規定標準，由基金支給。」原告新制月退休金即依84年退休法第6 條第3 項規定辦理。原告新、舊制月退休金及最高上限法律均已明定，被告為短發舊制年資月退休金，於95年1 月17日以優惠存款要點增訂第
3 點之1 ，違反憲法第172 條，並據以審定原告月退休金與優惠存款等6 權利項目，被告復以優惠存款要點第6 項第1 款第1 目規定：「按退休生效時待遇標準計算之月退休金」，該條文顯然牴觸84年退休法第16條之1 第3 項第
1 款規定（舊制月退休金計支法律規定以月俸額為基數計算內涵；並非以待遇標準計算之月退休金）。因上開待遇標準84年退休法及其他法律並無授權訂定命令規定；被告恣意以行政權增訂上揭條文，且依優惠存款要點第6 項第
2 款第1 目，退休等級及最後在職待遇標準並不等於法定月俸額；被告依此審定原告舊制月退休金，是為短發，以命令違背憲法第23條法律保留原則。優惠存款要點第6 項第1 款第1 目是以命令定之，並違反中央法規標準法第5條第1 項第2 款、第6 條及第11 條 。另優惠存款要點無法律授權，違反行政程序法第150 條第2 項、第158 條第
1 項第1 款、第2 款、第174 條之1 規定；按憲法第172條，依此核定之行政處分當然無效。
被告辯稱，96年8 月29日核定函重行審定原告勳獎章加發退休金金額22,800元，其餘有關退休生效日期等未予變更，原告未在救濟期限表示不服，96年8 月29日核定函已告確定，從而依行政程序法第110 條第3 項之規定，原告要求撤銷上開96年8 月29日函，與法不合云云。惟原告並非依行政程序法第110 條第3 項規定請求，而是依被告「無法律授權且違憲之命令可據以審定原告月退休金」、「以命令限制與審定原告月退休金無違反憲法第23條法律保留原則」、「被告核定函對原告月退休金核定所記，有無故意用不明確，違背行政程序正義」、「將1/12年終慰問金不當計入原告每月退休所得核計優惠存款金額，是否類似黑心商人將商品灌水？」、「以牴觸上級機關之命令與違憲之命令核定原告優存」等主張上開核定函為違法行政處分。「法規廢止」、「優存法制化」即為行政程序法第12
8 條第1 項第1 、2 款重啟行政程序法定要件，據以審定之命令已發布廢止，被告自應遵法律規定主動重審原告月退休金。原告是依上述被告違法事由，依據行政程序法第
117 條第1 項、第123 條第1 款、第128 條第1 項、第2項及行政訴訟法第4 條第2 項、第5 條、第6 條第3 項、憲法第172 條、第23條及相關法令請求被告，非依行政程序法第110 條第3 項規定要求撤銷上開96年8 月29日核定函；請被告依法重審原告月退休金及補發差額，勿轉移焦點及卸責。
被告辯稱，原告縱擬主張行政程序重開，亦已逾行政程序法第128 條第2 項救濟期限，自不得依該條主張重啟行政程序云云。惟原告99年12月20日與100 年1 月27日向被告提出請求，被告據以審定原告月退休金之優惠存款要點於99年12月3 日發布廢止以及考試院於99年11月22日完成「優存法制化」，未逾行政程序法第128 條第2 項自發生時起算3 個月。
被告辯稱：「原告主張重新核算月退休金給與，並補發差
2 額之訴求，非被告96年8 月29日函之處分，請求撤銷該函，自與法不合。」然被告96年8 月29日核定函載明：「本件僅變更96年5 月1 日函所核定之勳獎章金額，補發警察獎章加發退休金差額，至於案內……等項目仍照前案核定，未予變更。」被告違法不依行政程序法第117 條第1項及第123 條第1 款與第128 條第1 項、第2 項法律規定主動變更，讓96年8 月29日核定函違法事實繼續損害原告權利。
綜上所述，聲明求為判決：
1.復審決定及原處分（即被告100 年12月27日部退四字第1003533084號書函）均撤銷。
2.應命被告對於原告100 年12月6 日之申請事件，應作成撤銷被告96年8 月29日部退四字第0962846018號函、及被告應重審變更退休金核定並行文支給機關即臺南巿政府，及命被告依法補發退休金差額906,504 元之行政處分。
3.第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）公務人員保障法第25條第1項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」同法第30條規定：「（第1項）復審之提起，應自行政處分達到之次日起30日內為之。（第2項）前項期間，以原處分機關收受復審書之日期為準。……」本件原告並未於法定期限內，就被告96年8月29日核定函之處分（以被告96年5月1日核定函所為處分內容為訴求）表示不服並行救濟，爰被告96年8月29日核定函之行政處分已告確定，不得再提救濟，是依行政程序法第110條第3項之規定，該處分效力繼續存在；從而原告要求撤銷被告96年8月29日核定函，確與法不合。
（二）按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」次按93年9月1日修正公布之警察人員管理條例第35條第1項規定：「警察人員之退休，除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定：一、……。三、領有勳章、獎章者，得加發退休金。」以及公務人員保障法第25條第1項規定，本件原告自願退休案前經被告以96年5月1日核定函，審定自同年0月0日生效；嗣經被告以96年8月29日核定函重行審定勳獎章加發退休金金額（原審定15,900元，重行審定金額22,800元)；其餘有關退休生效日期、退休等級、退撫新制實施前後年資，以及月退休金給與百分比等項目，仍依被告上開96年5月1日核定函之審定，未予變更（亦即：除審定加發退休金之勳獎章金額外，並未另再發生其他法律效果，亦非就原告之審定年資及月退休金給與百分比再重為處分）。嗣因原告並未在公務人員保障法所定法定期限內，就被告96年8月29日核定函之處分表示不服並行救濟，爰96年8月29日核定函之行政處分已告確定；從而依行政程序法第110條第3項之規定，原告要求撤銷96年8月29日核定函，確與法不合。據此，被告以原處分否准原告之請求撤銷96年8月29日核定函，於法並無不合。
（三）又行政程序法第128條規定，人民縱有申請程序重開之事由，亦應自法定救濟期間經過後或事由發生或知悉時起3個月內為之；法定救濟期間經過後已逾5年者則不得申請。本件原告擬針對96年8月29日核定函主張行政程序重新開始，然以原告係遲至100年12月6日始以請求書向被告請求撤銷，已逾行政程序法第128條第2項規定之法定期限，自不得依該條主張重啟行政程序。事實上原告不服被告100年5月18日部退管一字第1003359040號函向本院所提行政訴訟時，已於100年7月22日以「再更正行政訴訟起訴狀」，追加請求撤銷96年8月29日核定函；顯示原告早已知有該處分而不為救濟。
（四）被告96年8月29日核定函之處分，係針對原告領有之警察獎章審定加發之退休金，原告主張重新核算月退休金給與並補發短發差額之訴求，並非該處分之標的（與96年8月29日核定函之處分意旨無涉），爰原告以重新核算月退休金給與並補發短發差額之訴求，請求被告撤銷該函，自與法不合。
（五）查原告前經被告以96年5月1日核定函，審定自同年7月1日退休生效並支領月退休金；至於其月退休金之核給，係依下列規定核處：
1.原告退休生效時應適用之公務人員退休法（即84年退休法）第6條第3項（現為第9條第3項）規定：「月退休金，以在職同等級人員之本俸加1倍為基數，……」上開所稱之等級，指公務人員經銓敘審定之俸（薪）級及俸（薪）點；本（年功）俸應按公務人員俸給法規定折算俸額計算。
2.84年退休法第16條之1第5項（現為第29條第2項）規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，其退休金依下列規定併計給與：一、本法修正施行前任職年資應領之退休金，依本法修正施行前公務人員退休法原規定標準，由各級政府編列預算支給。二、本法修正施行後任職年資應領之退休金，依第6條第2項至第4項規定標準，由基金支給。」同法施行細則第26條第1項（現為退休法第9條第4項）規定：「本法所稱本俸，為依公務人員俸給法規定之實領本俸或年功俸。」
3.84年退休法施行細則第29條（現為第31條）規定：「（第1項）……（第2項）月退休金之發給，其後每6個月發給1次，其定期如下：一、1至6月份退休金於1月16日發給。
二、7至12月份退休金於7月16日發給。（第3項）……（第4項）月退休金發給後，如遇公務人員俸給調整時，應於下次發給月退休金時補發。」
（六）據上，原告退撫新制實施日（84年7月1日）前後應發給之月退休金及因待遇調整應增加之金額，依84年退休法第16條之1第5項及其施行細則第29條第4項規定，應分別由臺南市政府及公務人員退休撫卹基金管理委員會依原告退休審定函所審定之退休等級及月退休金百分比，依調整後之本（年功）俸額計算並發放之，無須於待遇調整後重作處分或再由被告變更原退休給與之審定。
（七）綜上論述，本件原處分並無違誤，聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告行政程序重開之申請，有無違誤？本件有無行政程序法第128 條第1 項第2款，第3 款規定之適用？本件有無行政程序法第117 條規定之適用？
五、本院之判斷：
（一）關於本件有無行政程序法第128條規定之適用部分：
1.按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。（第1 款）一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。（第2款）二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。（第3 款）三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條規定甚明。次按「退休公務人員或請領撫慰金遺族對於退休案、撫慰金案之審定結果，如有不服，得依公務人員保障法提起救濟；如有顯然錯誤，或有發生新事實、發現新證據等行政程序再開事由，得依行政程序法相關規定辦理。」、「（第1 項）公務人員因原處分機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起復審。（第2 項）前項期間，法令未明定者，自機關受理申請之日起為二個月。」公務人員退休法施行細則第24條、公務人員保障法第26條亦分別定有明文。準此，行政程序重開之要件如下：（1 ）處分之相對人或利害關係人得為申請人；（2 ）須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；（3 ）須具備行政程序法第128 條之各款事由之一；（4 ）申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；（5）自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第1 階段准予重開，第2 階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分。若行政機關第1 階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2 階段之程序。
上述2 種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
2.次按當事人因發現新證據而申請重新進行行政程序，其目的在於撤銷或變更已具有存續力之違法行政處分，是行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之「新證據」，自係指可證明原行政處分違法性之證據，且係於處分時已存在之證據，為當事人所不知悉，或雖知悉其存在而不能使用，致未經行政機關斟酌者而言。
3.經查：原告原係○○市警察局（99年12月25日因○○縣市合併改制為○○市政府警察局）第○分局○○，其96年7月1 日自願退休案，經被告以96年5 月1 日核定函核定，並按核定時之公務人員退休法核定其退撫新制實施前、後年資為23年、12年，核給退撫新制施行前、後月退休金83％及24％。原告於96年8 月23日經由○○市政府，向被告申請變更其退休案內核給之「勳獎章給與」，經被告以96年8 月29日核定函，變更原核定之勳獎章金額。嗣原告以
100 年12月6 日書面向被告請求撤銷被告96年8 月29日核定函核定原告之月退休金給與，原告上開請求書雖未記載係依行政程序法第128 條規定申請程序重開，惟核其上開主張，應包含申請程序重開之意旨，合先敘明。
4.次查：原告認本件有行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」之事由，申請行政程序重開，請求撤銷被告96年8 月29日核定函，本院斟酌原告上開主張，無非係主張漏未斟酌95年2 月16日修正施行之退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點、99年8 月4 日修正公布之公務人員退休法、原公務人員退休法、退撫新制退休法與該二法律之施行細則等有關月退計支及優惠存款規定、退休公務人員一次退休金優惠存款辦法、行政院人事行政局編印00年0 月0日 生效之「公務人員給與簡明表」月退休金計算方式、考試院會同行政院乃於90年3 月30日依據公務人員俸給法第18條授權訂定之「公務人員加給給與辦法」、「公務人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」、00年0 月0 日生效之公務人員退休撫卹基金繳納金額對照表、公務人員俸給法、退撫新制退休法、94年10月17日修正發布施行之退撫新制退休法施行細則第44條附表3 「公務人員在本法修正施行前任職年資退休金支給標準表」、99年8 月4 日修正公布之公務人員退休法授權考試院99年11日10日正施行公務人員退休法施行細則第23條附表3 「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」、優惠存款法制化、100 年7 月1 日政府調薪月退休金者亦應按比例調整等相關規定及新事實，以及被告依據上開規定之計算有所違誤等發生新事實或發現新證據云云。惟查：被告所為之計算，於被告96年8 月29日核定函作成時已存在；又原告所指上開公務人員退休相關法令規定及新事實，並非行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之新事實、新證據，故本件並無行政程序法第128 條第
1 項第2 款規定之適用。
5.又查：原告所稱被告96年8 月29日核定函核定退休金之處分違法一節，其所指涉乃屬法律見解之歧異，要難謂係「適用法規顯有錯誤」（最高行政法院62年判字第610 號判例參照）。且縱寬認以相當於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定「適用法規顯有錯誤」事由論之，原告於收受被告96年8 月29日核定函核定退休金處分送達時即已得知悉，是計算其申請重開行政程序之期間，應自該處分確定時起算3 個月。查原告至遲於96年9 月4 日收受被告96年
8 月29日核定函核定退休金處分及其附件養老給付得辦理優惠存款金額計算單，此有臺南巿政府警察局之簽呈附於本院卷可稽（見本院卷第73頁），該處分因原告未於30日內申請復審而於96年10月5 日確定。惟原告遲至100 年12月6日 始以「請求書」申請行政程序重開，已逾行政程序法第128 條第2 項規定之3 個月法定期間，不符行政程序重開之要件。
6.綜上，原處分認本件無行政程序法第128 條規定之適用，而否准原告行政程序重開之申請，並無違誤。
（二）關於本件有無行政程序法第117條規定之適用部分：
1.按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一撤銷對公益有重大危害者。二受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117 條定有明文。查依上揭規定可知，原處分機關或其上級機關，對於「違法行政處分於法定救濟期間經過後」，在沒有該條但書之情形下，得依職權為全部或一部之撤銷；該條並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷該違法行政處分之公法上請求權，故行政處分相對人或利害關係人依該條規定請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分時，僅係促請原處分機關或其上級機關注意是否依職權發動調查原處分是否違法，而原處分機關或其上級機關是否依職權發動調查，乃委諸原處分機關或其上級機關之裁量，至於原處分之相對人或利害關係人對原處分機關或其上級機關是否依職權發動調查，既無權請求作為之餘地，則原處分機關或其上級機關對於行政處分相對人或利害關係人依該條規定之請求所為之回覆，無論其用語為何，均未對原處分之相對人或利害關係人發生規制性之法律上效果而對其法律上之權益產生新的損害。
2.經查：原告請求被告依行政程序法第117 條規定，職權撤銷或變更被告96年8 月29日核定函，揆諸前揭說明，性質上僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依原告之請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告並無該公法上請求權。綜上，可知原告並無依行政程序法第117 條規定，請求被告撤銷或變更被告96年8 月29日核定函之請求權存在，故於原處分否准原告行政程序重開之申請，並無違誤。
3.綜上，原處分認本件無行政程序法第117 條規定之適用，而否准原告行政程序重開之申請，並無違誤。
（三）至原告於本院102 年5 月29日下午14時50分之準備程序時，陳稱本件申請時，尚有行政程序法第123 條第1 款之請求權（見本院卷第62頁），惟查：本院觀諸本件原告於10
0 年12月6 日所提之申請書內容（見本院101 年度訴字第1002號卷第34頁至第37頁），可知請求權僅為行政程序法
117 條及第128 條第1 項第2 款，第3 款規定，並無行政程序法第123 條第1 款規定。足見原告主張之行政程序法第123 條第1 款規定，既不在原申請之範圍，亦不在本件原處分及復審決定之範圍內，是縱然上述條文規定得以提起課予義務訴訟，原告就此部分，亦係欠缺「申請」與「經依訴願程序」之要件，縱然原告追加此理由，亦因不合法定要件，亦難構成本案行政程序重開之理由。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件並不符合行政程序重開之要件，原告提起課予義務訴訟，請求被告對於原告
100 年12月6 日之申請事件，應作成撤銷被告96年8 月29日核定函、被告應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府，及命被告依法補發退休金差額906,504 元之行政處分，為法所不許。本件被告所為原處分，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳鴻斌法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
書記官 林淑盈