臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第86號102年12月26日辯論終結原 告 瑞陞國際資產管理股份有限公司代 表 人 韋士曼（董事長）訴訟代理人 袁金蘭（會計師）
張憲瑋 律師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）住同上訴訟代理人 曹能俊
陳俊元上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
1 年8 月17日台財訴字第10100062000 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第1636號判決駁回，原告提起上訴，復經最高行政法院102 年度判字第393 號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告辦理民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）53,000,000元，經被告初查核定0 元，併同其餘調整，應補稅額9,395,809 元。原告不服，申請復查，經被告101 年1 月6 日財北國稅法一字第1000250313號復查決定（下稱原處分）准予追認投資損失2,591,906 元。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第1636號判決（下稱本院原判決）駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第393 號判決（下稱上訴審廢棄判決）廢棄本院原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：㈠被告若要援引實質課稅原則而跳脫營利事業所得稅查核準則
（下稱營所稅查核準則）第99條之規定，否准本件原告之投資損失，即須舉證證明原告有不當藉被投資公司增減資，認列投資損失以規避稅負之情形，否則即屬違法：
⒈按「實質課稅原則」是租稅法解釋原則的體現，亦即，有
關租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，此即為「實質課稅原則」的具體內涵，此亦為本件被告所一再強調者。然而，「實質課稅原則」引用的要件之一，須有「法律形成可能性」的「濫用」，若無濫用「法律形成可能性」之情形時，行政機關就不可以恣意引用「實質課稅原則」加以課稅，更不得據此創設法律所未規定之限制。是以，司法院釋字第42
0 號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
⒉而行為時營所稅查核準則第99條第1 款及第2 款雖規定「
一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」然有關實質課稅原則在投資損失上之判斷及運用，財政部業以96年6 月29日臺財稅第00000000000 號函釋（下稱財政部96年函釋）予以明訂，該函釋之規定，完全呼應並吻合前述實質課稅原則之運用方式：「二、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。三、營利事業如經查明確有不當藉被投資事業增、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」細繹該財政部96年函釋內容，其已明載，稽徵機關須舉證納稅義務人有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之主觀意思，始有實質課稅原則之運用，而得以不同於營所稅查核準則第99條之方式核定投資損失金額，否則納稅義務人即有權依營所稅查核準則第99條及財政部96年函釋之說明二所訂之要件及計算方式認列投資損失。因此，由前揭法令可知，無論由實質課稅原則運用之法理或是財政部96年函釋之明文，只有在「經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者」，被告始得援引實質課稅原則，跳脫營所稅查核準則第99條及財政部96年函釋說明二所明訂之要件及計算方式，核定原告之本件投資損失。是以，被告對本案之核定方式若要適法，須證明本件原告有不當藉被投資公司增減資，認列投資損失以規避稅負之情形，以及作此規劃前原告應有之實質經濟關係及其所生實質經濟利益之歸屬，否則被告之核定方式即屬法無明文，顯違反租稅法律主義及財政部96年函釋之規定，此等見解業經上訴審廢棄判決所肯認。
㈡被告僅以原告對子公司先增資，旋由該子公司減資彌補虧損
，即認定原告所認列之投資損失為未實際參與該子公司經營而產生之虧損，忽略其係為求該子公司繼續存在經營所不得不為之手段，以及其以債作股之債權係數年前即已投入該子公司供營運等實情：
⒈原告於97年度所列報之投資損失，係完全遵守並符合營所
稅查核準則第99條規定之要件及計算方式，即被投資公司已減資彌補虧損，而使原告對該子公司之出資額因與累積虧損相抵消後，受到折減而已無可能取回，且係以營所稅查核準則第99條及財政部96年函釋所規定之實際投資成本乘以減資比例計算原告得列報之投資損失；反觀被告，係以法無明文之增減資時點切分方式，認定只要被投資公司先增資而後減資彌補虧損，必定未有實質投資損失之發生，而將營利事業股東列報之投資損失予以否准，並稱其屬實質課稅原則之運用，等同於認定只要是被投資公司先增資後減資彌補虧損而由股東認列投資損失，一定屬於刻意之租稅規避行為。
⒉惟原告於97年度認列投資損失之轉投資公司為崧華投資公
司，該公司於95年1 月2 日成立時，原告即為持股100 ％之原始股東迄今，故原告自該公司成立至今均實際參與其經營，崧華公司減資所彌補之虧損乃原告「投資後」並「實際參與經營後」之虧損，並非被告所指係原告投資前或實際參與經營前之虧損。
⒊崧華投資公司因其業務經營結果及績效未如預期，且須支
應其營業所需之相關費用支出等，導致累積虧損，該公司各年度之財務報表及經營損益結果均經會計師查核簽證並依公司法決算承認，真實明確尚無任何虛偽。而崧華公司截至96年12月31日止累積虧損為53,030,830元，均屬實際發生之虧損，並經會計師查核簽證，因該公司截至96年底之累積虧損金額，已遠超過其實收資本額而約達其2 倍，其負債亦已大於資產而使淨值成為負24,030,830元，在此等嚴峻情況下，原告身為其股東，若不立即對其挹注並改善，則依公司法第211 條第1 項及第2 項之明文「（第1項）公司虧損達實收資本額二分之一時，董事會應召集股東會報告。（第2 項）公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第282 條（即破產之規定）辦理者外，董事會應即聲請宣告破產。」該被投資公司必須宣告破產而進入破產程序，如此則原告自始經營之努力將功虧一簣；此外，在崧華公司之股本顯然不足用以彌補其累積虧損之情況下，原告只能先以數年前已投入崧華公司供其營運使用之債權之一部，以債作股辦理增資，以加大崧華公司之股本，該公司始能有足夠股本用以與累積虧損相抵以彌補之，顯見原告於97年度對崧華公司辦理增資而後減資之緣由，係基於公司法為立即改善該公司之財務與資本結構，以避免其破產，並維持其持續經營所不得不為之手段，並非原告刻意創造形式上存在但事實上不存在之投資損失以抵稅。該等所謂不當規避稅負之規劃，實係營利事業為求繼續存在所不得不採取之手段，「覆巢之下無完卵」，如營利事業破產，稽徵機關豈有稅收可收，故為圖生存所為之作為，與租稅規避絕屬有別，而無可能相同。
⒋又按「股票之發行價格，不得低於票面金額。但公開發行
股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。」為公司法第140 條明文規定；次按經濟部65年2 月19日商登發字第712 號函（下稱經濟部65年函釋）之規定：「公司法第140 條所規定『股票之發行價格，不得低於票面金額』係對公司發行股票時有關發行價格之限制規定，與公司資本淨值若干係屬兩事。」因原告之轉投資公司崧華公司係非公開發行公司，依上揭公司法之規定，股票之發行價格自不得低於票面金額，且上開公司法之限制不論公司淨值為何均應遵守，是以，崧華公司於97年度由原告以債作股辦理增資時，雖然該公司當時之每股淨值已因歷年虧損而甚低，但依上揭公司法令規定，原告仍須以每股不得低於10元之面額辦理增資，因此原告以公司法所訂之最低價格即面額每股10元，辦理該崧華公司之以債作股增資，由此更顯見原告並未有刻意以高價增資崧華公司，意圖創造可抵稅之投資損失之刻意避稅之情。
⒌由上可知，原告於97年度列報之投資損失，其確實為其對
崧華公司所投入之出資額，經該公司合法決議減資彌補虧損後，已與累積虧損相抵，而無可能再予取回，其出資額確實已遭折減，原告對崧華公司依公司法及經濟部函令進行增減資，係為維持崧華公司依公司法得以繼續存續經營而不致破產之狀態，並未有刻意藉此認列未實質產生之投資損失之情，顯未藉與經濟實質不同之法律形式而刻意規劃認列投資損失以節省稅負，亦絕非進行任何租稅規避行為。更何況，原告自始至今均為實際參與崧華公司經營之
100 ％持股股東，而非中途始入股投資之股東，且原告對崧華公司以債作股之債權，早於數年前即已投入該公司供其營運使用，是以本案並無被告所認定之「投資前」、「實際參與經營前」所發生之虧損之情形，崧華公司辦理減資所彌補之累積虧損，均係原告投資後及實際參與經營後所發生之虧損，從經濟實質結果衡量，原告所認列之投資損失均屬已實際發生折減，且確定無法自崧華公司收回之投資成本。
㈢原告數年前即將資金借予崧華公司供其營運，相關利息收入
並均由原告納入營利事業所得申報繳稅費，於97年更將該等債權之一部，以債作股增資崧華公司後，與該公司之累積虧損相抵，原告如擬刻意創造報稅時可以認列之虧損以規避稅負，自無須於數年前將資金借予崧華公司時仍收取利息申報納稅、更可直接將該等債權循稅法有關呆帳之規定認列呆帳，可列報之呆帳損失超過系爭投資損失之10倍以上，足證原告毫無刻意規避稅負，亦無與子公司間不合營業常規之安排，系爭投資損失已實質實現：
⒈查明原告到底有無不當藉崧華公司增減資以認列投資損失
而規避稅負、原告與崧華公司間有無不合營業常規之安排，暨判斷本件到底有無實質課稅原則適用之餘地、投資損失是否實際實現時，須充分、適切且完整了解案件背景事實，始能於此基礎上判斷經濟實質為何、納稅義務人是否刻意規避稅負，斷無因實務上有部分營利事業藉增減資投機列報投資損失，即一律認定先增資再減資彌補虧損不得列報投資損失，上訴審廢棄判決即採此見解，而認定本院原判決漏未查明本件諸多事實，逕認本件依實質課稅原則否准認列系爭投資損失並非適法。
⒉關於原告與崧華公司間究竟有無不合營業常規之安排，以
規避或減少納稅義務，關乎本件投資損失是否實現之判斷，說明如下：
⑴原告於本院原判決審理中已明確舉證證明自始迄今均為
崧華公司100 ％持股之股東，此為被告所不否認；此外，崧華公司此一負債已大於資產而瀕臨破產之子公司，原告對其以債作股增資後，該公司始有足夠股本與累積虧損相抵，而後辦理減資彌補虧損，該作法係使崧華公司不致破產並得以繼續經營之不得不手段，而非刻意租稅規避，已如前述。尤有甚者，原告對崧華公司除股本投資之外，94年底及95年初亦另借款予該公司，以挹注其營運資金，該等債權雖因崧華公司之營運不佳，而尚未由該公司償還，然而原告仍於各年度認列該等借款之利息收入，並納入原告各年度之營利事業所得稅申報繳稅；此外，97年度原告之該等債權均已符合稅務法令有關呆帳列報之規定及要件，原告如以列報損失抵稅為目的，自可取其相關呆帳憑證以列報高達569,695,298 元之呆帳損失，何須大費周章、捨近求遠，而先將其中一部分債權先以債作股增資崧華公司，再由該公司辦理減資彌補虧損，而僅認列遠小於呆帳損失之投資損失50,408,094元？蓋此2 種做法下可列報之損失差異達10倍以上，遑論崧華公司尚須辦理相關增減資變更登記等相關程序與成本，就常情及邏輯而言，顯見原告該等作為之目的在於求取崧華公司之存續，而非以刻意創造可抵稅之損失。又原告如擬刻意規避租稅，又何須在借款予經營不善之崧華公司時，仍依照營業常規由原告計列利息收入，並納入營利事業所得稅申報納稅？由此可見，原告與崧華公司間就損益之攤計，並未存不合營業常規之安排，以規避或減少納稅義務。
⑵原告對崧華公司於97年度先以數年前早已投入之債權辦
理增資，使該公司有足夠之股本後，再辦理減資彌補虧損，使股本一次與累積虧損相抵銷，絕非刻意避稅，而係基於原告自始至今為該公司100 ％持股股東，為維持該公司不致破產、得持續經營之股東責任，而採取之必要手段。基此，原告既無刻意租稅規避，與崧華公司間無不合營業常規之安排，則原告於本案因該公司辦理減資彌補虧損，而使得原告對該公司之出資股本已與累積虧損相抵銷，而無可能再由原告取回之金額，即原告於97年度所列報之全部投資損失金額，均係已實質實現之投資損失，並無不得由原告依據營所稅查核準則第99條及財政部96年函釋之規定計算投資損失並列報之餘地。
㈣本件應有所得稅法第43條之1 規定之適用：
⒈依所得稅法第43條之1 規定及其立法意旨，營利事業間具
控制從屬關係或直接間接為另一事業所控制者，其業務經營方式每藉不合常規之安排，以遂其規避稅負之目的，此種情形，近年來外人投資營業尤為普遍，故本法特予規定得予調整，以杜逃漏。故本條規定與實質課稅原則之精神一致。原告與100 ％持股之崧華公司間，有之前原告貸予子公司營運資金之債權，嗣後以該債權轉增資，以及該子公司辦理減資彌補虧損等等，無一不與原告及崧華公司間損益計算有關，符合所得稅法第43條之1 規定。上訴審廢棄判決要求本院查明原告與崧華公司間各項業務經營包括以債作股、增減資等是否有不當安排以規避或減少納稅義務，亦與該條立法意旨完全吻合，本件應有該條規定適用，被告稱本件並無所得稅法第43條之1 規定適用，顯非適法。
⒉有關本件投資損失之爭議問題，業經財政部近期以102年9
月30日臺財訴字第1023948560號訴願決定明確表示，可依所得稅法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整，營利事業因被投資公司減少資本方式不同，於稅法上有不同認列規定，除稽徵機關查有營利事業與被投資公司間有不合營業常規之安排外，自應依相關規定辦理。是以，有關被投資公司減資而由母公司認列投資損失之案例，財政部已以訴願決定表示有所得稅法第43條之1 規定之適用，最高行政法院102年度判字第392號判決亦持相同見解，至為明確，自不應許被告針對本件例外不須依所得稅法第43條之1 規定報財政部處理，否則除明顯違法外，亦對納稅義務人權益保障有欠妥適等語。並求為撤銷訴願決定及原處分有關否准原告97年度認列投資損失50,408,094元部分。
三、被告答辯略以：㈠按「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實
質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」為稅捐稽徵法第12條之1 第2 項所明定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」「……應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告、或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。」「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。……」分別為行為時所得稅法第24條、第49條第5 項及營所稅查核準則第99條第1 款、第
2 款所規定。又「二、依營利事業所得稅查核準則第99條第
1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。三、營利事業如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」為財政部96年函釋所明釋。再按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」司法院釋字第420號著有解釋。
㈡上訴審廢棄判決雖以原告何以大費周章以債作股，而不逕行
認列呆帳損失，其主張菘華公司增減資之目的係為維持該公司順利營運不致破產，尚非全然無據云云。惟：
⒈有關營利事業籌措資金之方式，除資金借貸外，即來自業
主之投資，由於稅法對於企業經營借款利息支出與業主權益項下之股利分配有不同之租稅處理措施，如利息支出准予作為費用減除，而股權出資分配的股利不得作為費用減除，另股利可能產生經濟上雙重課稅等不利納稅義務人之租稅措施，故產生了以舉債取代業主權益之誘因。企業為了達到避稅或節稅目的，在取得資金之選擇上降低其權益性投資比重，以債權性資本替代權益性資本取得資金，而造成權益性資本相對弱化之現象。是以跨國企業以債權融資方式代替股權出資，降低資本結構的股權比重，弱化資本，藉由利息支出作為費用減除，而降低所得稅負，將造成稅基侵蝕。
⒉崧華公司設立時登記資本額為1,000,000 元，原告為崧華
公司唯一股東，其先於94年12月19日借款281,695,298 元予崧華公司，復於95年1 月25日及95年2 月24日再借款130,000,000 元及185,000,000 元（亦為購買環華公司之價款）予該公司，該公司95及96年度帳列「應付利息－瑞陞國際」分別為27,533,271元及63,872,714元，其申報95及96年度營利事業所得稅之非營業收益8,782,316 元及12,727,780元，非營業損失（均為利息支出）分別高達36,249,634元及26,178,119元，致生課稅所得額分別為負27,812,321元及13,617,866元，有崧華公司95、96年度單期帳戶式資產負債表及95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等資料附案可稽，可見崧華公司成立之初即有鉅額資金需求，而原告對崧華公司有100 ％控制權，雖無法令限制資本額之多寡，惟既崧華公司有此營運資金之需求，原告倘初始即將債權金額全數投資，即無本件需改善崧華公司財務及資本結構而增減資問題。
⒊嗣因崧華公司連年虧損，96年12月31日累積虧損已達53,0
30,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），超過其實收資本額29,000,000元，該公司淨值成為負24,030,830元，崧華公司乃於97年10月8 日現金增資564,000,000 元，由原告以債權564,000,000 元作價股款增資。崧華公司復旋於97年10月9 日辦理減資53,000,000元，原告遂認列投資損失53,000,000元。綜上以觀，倘崧華公司成立之初即有鉅額資金需求，原告藉由債權性資本替代權益性資本，即以債權融資方式代替股權出資，使崧華公司95及96年度產生鉅額利息支出，除使崧華公司造成鉅額虧損不需課稅外，嗣後原告於97年度對崧華公司以債作股增資後，由該公司減資彌補虧損而導致原告因出資額無可能收回之投資損失，此一安排難謂無以創造報稅時可以列報之損費為目的之嫌。
⒋另依營所稅查核準則第94條規定，債權逾期2 年之計算，
係自該項債權原到期應行償還之次日起算，且需有合法證明文件，非如原告所言即可列報呆帳損失。是上訴審廢棄判決以原告作價增資該子公司之債權，均係於94年底及95年初即已實際貸予該子公司作為營運使用，且截至系爭年度均已逾期2 年以上尚未經子公司償還，原告依此方式可列報之呆帳損失高達569,695,298 元，顯然較系爭投資損失金額50,408,094元為高，何以須大費周章對該轉投資公司以債作股，再由轉投資公司減資彌補虧損？原告所為增減資之目的確係為使該子公司得以順利維持營運而不致破產，並非以創造報稅時可以列報之損費為目的等情，尚非全然無據等語，與上揭事實不符，其所得結果核無足採。⒌綜上，原告以債權融資方式代替股權出資，此舉降低資本
結構的股權比重，弱化資本，與經驗法則有悖之安排，原告從未言明，而僅一再重申其97年度對崧華公司辦理增資而後減資之緣由，係基於公司法為立即改善崧華公司之財務與資本結構、以避免其破產，並維持其持續經營所不得不為之手段，並非刻意創造形式上存在但事實上不存在之投資損失以抵稅之行為云云，令人無法採信。
㈢原告雖於97年10月8日增資564,000,000元前，已逐年認列利
息收入（95年為27,533,271元、96年為36,339,443元），惟崧華公司亦提列「同額」利息支出，二者法人人格雖不同，惟原告對崧華公司有100 ％控制權，已如前述，倘有已實現且原出資額已然折減之投資損失亦可核認（如本案被告復查決定追認投資損失2,591,906元部分)。且崧華公司97年10月
8 日減資前之累積虧損均由認列前開利息支出而致，鉅額之利息支出使崧華公司年年虧損而毋須納稅，倘初始以正常投資方式，則無該項利息支出，崧華公司之盈餘分配股利無法列為費用扣除，而原告之股利收入雖無需課稅，惟無如本案之投資損失可資減除，當有減稅利益。
㈣按「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，
而原出資額並未折減者，不予認定。」為營所稅查核準則第99條第1 款所規定。所稱投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失已實現而言。若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際投入資金參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失。而投資後有無損失，自應以被投資公司之淨值與投資日後被投資公司辦理減資之淨值，核算有無損失。又財政部96年函釋以：「……二、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以『實際投資成本』乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。……」此函所稱實際投資成本，係指投資損失已實現之實際投資成本，如公司虧損已造成後，始投入之投資，因對其出資額並未減損，並非投資損失已實現之實際投資成本，自難計入投資損失總額計算投資損失，亦即事後減資所減除之虧損，係增資前已發生之損失，尚非增資投資後所發生之損失，依上開說明，增資部分不能計入此減資彌補之前發生之投資損失，有最高行政法院100 年度判字第815 號判決可資參照。又本件系爭減資彌補虧損部分，顯係增資前已發生之虧損，既非原告投資後並實際參與經營所發生之損失，即非首揭規定已實現之投資損失，且該次增資既係以改善財務結構為目的，減資為原告所預期，自不能認該次增資已因減資而發生損失，最高行政法院100 年度判字第1760號判決亦可參照。另呆帳損失之認列，須經查核認定符合相關規定，始得認列，本件原告作價增資崧華公司之債權，原告雖陸續於94年底及95年初貸予崧華公司569,695,298 元作為營運資金使用，但原告於行政救濟過程中，從未提出實質之原始債權債務約定內容，無從得知本件債權之償還期限，無法核算是否屬逾2 年以上之債權，又渠等既為母子公司，原告對崧華公司有100 ％控制權，且崧華公司並未倒閉或破產等情事，產生呆帳之可能性微乎其微，尚無從提列呆帳。又原告將資金借予被投資公司崧華公司並收取利息，其為崧華公司之債權人，而投資予崧華公司，為崧華公司之股東，債權人及股東兩者本質及實質上權利義務均不同，不能混為一談，是其貸款予崧華公司收取利息，係屬另一交易事項，核與其投資崧華公司，因被投資公司為彌補虧損減資，致原告出資額減損無涉。且系爭投資損失並非原告97年度10月8 日投資564,000,000 元後因崧華公司實際經營不善所發生之損失，且本件如按淨值法計算，即增資日與減資日之淨值比較，因增資日（97年10月8 日）與減資日（97年10月9 日）均為同年月僅1 日之差，其淨值並無差異，自難計入投資損失總額計算投資損失，亦即事後減資所減除之虧損，係增資前已發生之損失，尚非增資投資後所發生之損失，至原告於95年1 月2 日投資1,000,000 元設立崧華公司，嗣於96年11月24日以現金28,000,000元認股再投資崧華公司，崧華公司96年度累積虧損達53,030,830元，於97年10月9 日減資時產生折減2,591,906 元[ （1,000,000 元+28,000,000 元）×（5,300,000 股÷59,300,000股）] 應予認定投資損失，業經復查決定追認在案。相同案情（增資後次日即減資，即增資前已發生之損失，否准認列投資損失），經本院97年度訴字第2233號、98年度訴字第141 號、99年度訴字第1169號及最高行政法院89年判字第1105號、91年度判字第2035號、100年度判字第1760號判決駁回。
㈤上訴審廢棄判決復指明本院應探究原告與崧華公司間有關本
件損益攤計是否有不合營業常規之安排，以規避減少納稅義務，以正確判斷投資損失是否已實現、是否應依實質課稅原則調整，以及是否已依所得稅法第43條之1 規定報經財政部核准等語。惟：
⒈損益攤計係因母子公司之間可能經常會有商業往來，就合
併經濟個體觀點視之，此種商業往來純為內部交易之一，與對外部第三者之商業行為有別，雖不一定影響合併損益，但會虛增合併報表之收入、成本或費用，故合併財務報表應將二者間之交易消除，若其間含有未實現利潤，亦應予以消除。但其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關得依所得稅法第43條之1 規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」⒉按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直
接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。
」「本準則用詞定義如下：……七、不合營業常規或不合交易常規：指交易人相互間，於其商業或財務上所訂定之條件，異於雙方為非關係人所為，致原應歸屬於其一交易人之所得，因該等條件而未歸屬於該交易人者。」為營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（下稱移轉訂價查核準則）第2 條第1 、2 項及第4 條第1 項第7 款所規定。據此，不合營業常規審核之範圍係為關係人相互間之交易情形，亦即所得稅法第43條之1 係在規定營利事業與國內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成本、費用與損失之攤計，有以不合營業常規之安排，始有其適用。
⒊崧華公司於97年10月8 日現金增資564,000,000 元，由原
告以債權564,000,000 元作價股款增資，由該公司減資彌補虧損，致使原告因該公司減資彌補虧損而導致出資額無可能收回之投資損失，此情形非屬交易樣態，而係原告規劃降低崧華公司權益性投資比重，造成權益性資本相對弱化之現象，復以被投資公司藉由增、減資安排，意圖製造外觀上及形式上之投資損失，屬財政部96年函釋所指營利事業有不當藉被投資事業增資、減資或清算認列投資損失以規避稅捐情形之「非常態投資損失」，非屬交易性質，而係個案列報投資損失應否准許之問題，與前開「不合營業常規」樣態有別，故被告於否准認列系爭投資損失，自無所得稅法第43條之1 及其相關規定之適用，最高行政法院判決以被告於否准認列系爭投資損失而調整其所得額前，是否已依所得稅法第43條之1 規定，先報經財政部核准等語，顯係誤解。且所得稅法第43條之1 並非強制規定，被告仍有裁量是否報財政部核准之餘地，有最高行政法院
100 年度判字1725號判決可資參照。況本件係依實質課稅之公平原則調整，尚無須報經財政部核准之規定，併予陳明等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：崧華公司97年間增資後再減資，原告因此認列投資損失，是否屬不合營業常規之安排？是否有所得稅法第43條之1 之適用？原處分否准原告認列投資損失有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，
應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260 條第1 項、第2 項定有明文。
㈡按上訴審廢棄判決以：⒈原告以債作股增資崧華公司之債權
均已逾2 年而未經崧華公司償還，如列報呆帳損失金額高達569,695,298 元，顯較認列投資損失50,408,094元為高，何以不認列呆帳損失？原告主張其使崧華公司增減資之目的在於使該公司得以順利營運而不致破產，並非為創造報稅時得以認列之虧損，即非無據。⒉以下事項應由本院查明，以正確判斷投資損失是否實現：⑴崧華公司累積之虧損是否為原告投資後並實際參與經營所發生之虧損？⑵原告陸續於94年12月19日、95年1 月25日及95年2 月24日所借予崧華公司之營運資金合計569,695,298 元，經用以增資及減資彌補虧損後，從經濟實質結果衡量，是否已實際發生損失，其確定無法收回之金額若干？⑶原告與其100 ％直接持有之崧華公司間有關本件損益之攤計，是否有不合營業常規之安排，以規避或減少納稅義務？⒊本件是否有不合營業常規之安排？如有，被告否准認列本件投資損失而調整原告所得額前，是否已依所得稅法第43條之1 規定，先報經財政部核准等語，廢棄本院原判決，發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受上訴審廢棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查，應予敘明。
㈢按行為時所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得
之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第43條之1 規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」又行為時營所稅查核準則第99條第1 款、第2 款規定：「投資損失：①投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。②投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」次按司法院釋字第420 號解釋明示：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」經98年5 月13日增定公布之稅捐稽徵法第12條之1 採為第1 項規定內容，同法條第2 項進一步規定：「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」均係揭示實質及量能課稅原則之法理。準此，被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現，稽諸財政部96年函釋意旨，亦採相同之見解。
㈣經查：
⒈本件原告子公司崧華公司設立時登記資本額僅為1,000,00
0 元，而原告係崧華公司唯一股東，先於94年12月19日借款281,695,298元予崧華公司，嗣復於95年1月25日及95年
2 月24日分別再借款130,000,000元及185,000,000元予崧華公司。而崧華公司95及96年度帳列「應付利息－瑞陞國際」分別為27,533,271元及63,872,714元，其申報95及96年度營利事業所得稅之非營業收益8,782,316元及12,727,780元，非營業損失（均為利息支出）分別高達36,249,634元及26,178,119元，致生課稅所得額分別為負27,812,32
1 元及13,617,866元，此有崧華公司95、96年度單期帳戶式資產負債表及95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書等資料附原處分卷第307-308 、303-304 、216-21
7 頁可稽，基上可知原告除借款予崧華公司之金額「281,695,298 元」、「130,000,000 元及185,000,000 元」甚鉅外，且其借款日期月份亦相當緊接，更見原告子公司崧華公司成立之初即有鉅額資金之需求，而原告對崧華公司擁有100 ％之控制權，雖法令並未限制公司資本額之多寡，惟原告於崧華公司成立之初，本可將崧華公司需求之金額予以全額投資，以避免崧華公司財務及資本結構增減資問題。嗣因原告子公司崧華公司連年虧損，96年12月31日累積虧損已達53,030,830元（95年度虧損20,859,241元＋96年度虧損32,171,589元），超過其實收資本額29,000,000元，使該公司淨值成為負24,030,830元。崧華公司遂於97年10月8 日增資564,000,000 元，由原告以債權564,000,000 元作價股款方式增資，惟崧華公司卻旋於97年10月
9 日立即辦理減資53,000,000元，原告因此藉以認列投資損失53,000,000元。綜觀上情，倘原告子公司崧華公司成立之初既有鉅額資金需求，原告依投資常態本可將崧華公司需求之金額全數投資，以資正常營運，卻藉由「債權性資本」替代「權益性資本」，以「債權融資方式」代替「股權出資」，使崧華公司95及96年度先因借款原因須對債權人（即原告）產生鉅額利息支出，而使崧華公司造成鉅額虧損免於被課徵稅賦（營利事業所得稅）外，亦促使原告嗣於97年度對崧華公司以債作股增資後，立即由該公司減資彌補虧損，導致原告出資額無可能收回之投資損失，即難謂無刻意安排以創造申報稅賦時可資列報損費，以減輕納稅義務之目的之規劃。原告主張並無刻意規避稅負之意圖與安排等語，既與查證事實有違，難謂可採。
⒉又按營所稅查核準則第94條規定「呆帳損失」，其中第5
款規定：「五、應收帳款、應收票據及各項欠款債權，有下列情 事之一，視為實際發生呆帳損失，並應於發生當年度沖抵備抵呆帳。㈠債務人倒閉、逃匿、重整、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。㈡債權中有逾期2 年，經催收後，未經收取本金或利息者。上述債權逾期2 年之計算，係自該項債權原到期應行償還之次日起算；債務人於上述到期日以後償還部分債款者，亦同。」第8 款規定：「八、第5 款第2 目屬債權有逾期2 年，經債權人催收，未能收取本金或利息者，應取具郵政事業已送達之存證函、以拒收或人已亡故為由退回之存證函或向法院訴追之催收證明。」據上，可知公司應收帳款及各項欠款債權，如欲將之列為發生呆帳損失者，均須具備一定要件及取得相當法定證明文件供核，以審查是否符合列報呆帳損失之規定；亦即呆帳損失之認列，須經查核認定符合相關規定，始得認列。原告作價增資崧華公司之債權，固均係於94年底及95年初，即已實際貸予該子公司作為營運使用，且截至系爭年度均已逾期2 年以上尚未經子公司償還，固有適用營所稅查核準則第94條規定辦理實際視為呆帳損失之可能，惟因原告並未就之提出任何符合列為呆帳損失之文件資料，亦無任何借款資料可資判斷該等借款已確實到期，且經原告催收後，已逾2 年未經收取本金或利息，則就本件「列報投資損失」之爭議而言，自未能僅因原告口頭說明，即逕予推論系爭列報投資損失有列報呆帳損失之可能，即認可其認列，而忽略本件復查項目之爭點主義為「投資損失」，非「呆帳損失」。
⒊末按，「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生
虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為營所稅查核準則第99條第1 款所規定。所稱投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失已實現而言。若為投資前已發生之損失，既非投資者實際投入資金參與經營後所發生之損失，即非此之所謂投資損失。而投資後有無損失，自應以被投資公司之淨值與投資日後被投資公司辦理減資之淨值，核算有無損失。又按「……二、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以『實際投資成本』乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。……」為財政部96年函釋所函示。該函在此所稱實際投資成本，當係指投資損失已實現之實際投資成本，如公司虧損已造成後，始投入之投資，因對其出資額並未減損，並非投資損失已實現之實際投資成本，自難計入投資損失總額計算投資損失。換言之，事後減資所減除之虧損，係增資前已發生之損失，尚非增資投資後所發生之損失，依上開說明，增資部分不能計入此減資彌補之前損失之投資損失（最高行政法院100 年度判字第81
5 號判決意旨參照）。查系爭減資彌補虧損部分，核屬增資前已發生之虧損，既非原告投資後實際參與經營所發生之損失，即非前揭所稱已實現之投資損失，且該次增資既係以改善財務結構為目的，減資為原告所預期，自不能認該次增資已因減資而發生損失（最高行政法院100 年度判字第1760號判決意旨參照）。而系爭投資損失並非原告97年度10月8 日投資564,000,000 元後因崧華公司實際經營不善所發生之損失，為兩造所不爭，且本件如按淨值法計算，即增資日與減資日之淨值比較，因增資日（97年10月
8 日）與減資日（97年10月9 日）均為同年月僅1 日之差，其淨值並無差異。相同案情，即增資後次日即減資，即增資前已發生之損失，否准認列投資損失之案件，亦有最高行政法院89年度判字第1105號、91年度判字第2035號、
100 年度判字第1760號判決可資參照。㈤原告與崧華公司間有關本件損益攤計，是否為規避減少納稅
義務，而有不合營業常規之安排？為正確判斷投資損失是否已實現、是否應依實質課稅原則調整？是否應依所得稅法第43條之1 規定報經財政部核准？茲分述之如后：
⒈按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直
接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。
」「本準則用詞定義如下：……七、不合營業常規或不合交易常規：指交易人相互間，於其商業或財務上所訂定之條件，異於雙方為非關係人所為，致原應歸屬於其一交易人之所得，因該等條件而未歸屬於該交易人者。」為移轉訂價查核準則第2 條第1 、2 項及第4 條第1 項第7 款所規定。基此，結合所得稅法第43條之1 及移轉訂價查核準則第2 條第1 、2 項及第4 條第1 項第7 款之規定觀之，所謂不合營業常規，當係指一般營利事業之營利經濟交易活動而言，並不包括單方投資行為在內。
⒉又所得稅法第43條之1 ，明定「營利事業與國內外其他營
利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規……」，即揭明其適用係針對「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制」者，相互間「有關收益、成本、費用或損益攤計之交易」，就合併經濟個體觀點觀之，似乎重在母子公司間商業往來之內部交易，而與一般非具母子公司關係之重在商業往來之外部交易者有別。因之具母子公司關係相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，自得依所得稅法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整；又「至於所得稅法第43條之1 係在規定營利事業與國內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，有以不合營業常規之安排，始有其適用，本件係個案列報其他損失應否准許之問題，與不合營業常規之安排尚屬有間，且所得稅法第43條之1 並非強制規定，被上訴人仍有裁量是否報財政部核准之餘地。」最高行政法院100 年度判字1725號判決意旨參照。又該最高行政法院判決案情與本件雖非完全相同，然其與本件有關之判決意旨及法律見解並非不能為本案所參考，原告主張該判決因案情不同，不能比附援引等語，難謂客觀足採。是知，所得稅法第43條之1 尚非強制規定，被告仍有裁量是否報財政部核准之餘地。據上，所得稅法第43條之1 規定，所謂不合營業常規者，應係指關係人相互間之交易情形者而言；換言之，所得稅法第43條之1 係在規定營利事業與國內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成本、費用與損失之攤計，有以不合營業常規之安排，始有其適用。
⒊而查，崧華公司於97年10月8 日增資564,000,000 元，由
原告以債權564,000,000 元作價股款增資，並由崧華公司減資彌補虧損，顯然致使原告因該公司減資彌補虧損，導致原告在此之出資額並無回收之可能，而造成必然之投資損失，此情節已非屬常規之商業交易形態，乃原告（母公司）藉由規劃（97年10月8 日增資，97年10月9 日立即辦理減資，增減資僅相差1 日，見本院卷第166 頁）降低崧華公司（子公司）權益性投資比重，形成權益性資本相對弱化之現象，亦即原告係以被投資公司藉由增、減資安排，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資事業增資、減資認列投資損失，規避稅捐情形，亦不具常規交易性質，為個案列報投資損失應否准許問題，而難謂有所得稅法第43條之1 規定之適用，即無應依所得稅法第43條之1規定，報經財政部核准問題。原告主張本件應報請財政部核准始得調整等語，難謂有據，委無足採。至原告於95年
1 月2 日投資1,000,000 元設立崧華公司，嗣於96年11月24日以現金28,000,000元認股再投資崧華公司，崧華公司96年度累積虧損達53,030,830元，於97年10月9 日減資時產生折減2,591,906 元[ （1,000,000 元+28,000,000 元）×（5,300,000 股÷59,300,000股）] 應予認定投資損失，業經被告原處分追認在案，一併敘明。
六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 陳 鴻 斌
法 官 林 妙 黛法 官 洪 遠 亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 林 俞 文