臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第94號
103年5月22日辯論終結原 告 臺灣土地銀行股份有限公司代 表 人 王耀興（董事長）訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師張安婷 律師被 告 勞動部代 表 人 潘世偉（部長）住同上訴訟代理人 蔡志揚 律師
蔡旻穎 律師
參 加 人 蔡桂華上列當事人間工會法事件，原告不服本院中華民國101 年12月13日101 年度訴字第746 號判決，提起上訴，經最高行政法院102年度判字第413號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文原裁決決定主文第一項關於「相對人應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華99年度考績為甲等之意思表示」部分撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用，均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，原列行政院勞工委員會為被告，嗣該機關自民國103 年2 月17日起，變更組織為勞動部，並由改組後之機關代表人依法承受訴訟，有行政訴訟聲明承受訴訟狀1 件在卷可稽，經核尚無不合，應予准許。
二、事實概要：參加人自97年4 月1 日起擔任臺灣土地銀行產業工會（下稱「土銀工會」）理事長，參加人主張原告因其董事長王耀興與渠間之私人恩怨，而對於參加人99年度考績為不當處置；訴外人鍾○○為土銀工會總幹事，亦主張原告對於其擔任上開土銀工會職務，而為不利之待遇；均認有工會法第35條第1 項第1 款規定之不當勞動行為，乃共同向被告申請裁決，經被告不當勞動行為裁決委員會（下稱「裁決委員會」）依勞資爭議處理法第46條第1 項、第51條第1 項、第2 項規定作成勞裁（100 ）字第19號不當勞動行為裁決決定（下稱「系爭裁決決定」），其主文為：「一、相對人（即原告，下同）應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華（即參加人，下同）99年度考績為甲等之意思表示。
二、申請人蔡桂華、鍾○○其餘之請求駁回。」原告就系爭裁決決定關於主文第1 項部分不服，提起行政訴訟，經本院
101 年度訴字第746 號判決（下稱「原判決」）駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第41 3號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠被告主張有權逕命原告作成「參加人99年度考績為甲等之意思表示」，顯有誤會：⒈被告引用最高法院98年度台上字第1088號民事判決等見解，充其量僅表示法院對於雇主之人事權有審酌權限，並限制雇主人事權，然無直接命雇主為相應意思表示之說明。按工會法第35條第2 項之文義結構明示以「解僱、降調或減薪」三種態樣為限，與工會法第35條第1 項第1 款至第4 款規定尚包括「或為其他不利之待遇」用語顯有差異，故依工會法第35條第2 項文義解釋，完全無法推導出原告予參加人99年度考績乙等應屬無效之結論。⒉被告辯稱依勞資爭議處理法第51條規定，可直接命雇主另外作成一考績甲等之意思表示，將與工會法第35條第2 項之體系解釋扞格。因工會法第35條第2 項並未規範非解僱、調降或減薪以外之其他態樣為無效，如容認被告將權限擴張至其他態樣亦能逕行認為無效，並進一步認為勞資爭議處理法第51條之「行為或不行為」包含直接變更考績，則立法者應在勞資爭議處理法或工會法中明訂。⒊至被告引用日本國勞動組合法及相關學者見解，因兩國法律規定、國情背景、對法律文義尊重及行政逾越權限否之認知本非一致，無援用之空間。縱被告偏頗認定原告有不當勞動行為，至多僅能撤銷原告予參加人99年度之考績，並命另為妥處，而非命原告於30日內作成參加人考績甲等之意思表示。㈡參加人99年度考核未辦理初考，故無初考紀錄表可供參酌：⒈依「臺灣土地銀行辦理職員年度考核注意事項」（下稱「考核注意事項」），參加人之考績由單位主管初考，惟參加人為不在行人員，單位主管未予初考，而由總行辦理考核，因涉及畸零數勻用，爰依簽核程序經副總經理、總經理至原告董事長。因原告為財政部所屬國營金融保險事業機構，故對於受僱人之成績考核應依「財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法」（下稱「人員考核辦法」）辦理。復依人員考核辦法第7 條及第8 條規定，考核甲等設有人數限制，於核甲人數無法整除時，無條件捨去，故於全行將遺有甲等畸零數，原告董事長、總經理則可運用甲等畸零數予原先初核時考績非甲等之人員，於甲等畸零數之限度內，予以改核甲等。⒉參加人為不在行人員，其辦理業務不挹注該單位即北臺中分行之年度經營（管）績效。如由北臺中分行予以辦理初考，不僅北臺中分行無從予以考核，另如對參加人予以考核甲等，因其不挹注該單位績效，亦難以服眾，故北臺中分行遂不對參加人辦理初考，而由原告人力資源處將全行考核之情形彙整，逐層簽核至董事長辦理考核，並爭取甲等畸零數。準此，原告首長審酌是否勻給參加人甲等畸零數時，僅有其他同仁之初考表，形式上並無參加人之初考表。又原告代表人作證時業已表明對於參加人之工作表現知之甚詳，其依行使考核權限著重項目比較參加人工作表現，核認參加人未達勻給考核甲等成績標準。另99年度原告雖仍遺有一甲等畸零數可供勻用，惟畸零數僅係主管之權限範圍，尚無全數使用之規定，故考評權限者如認為參加人之工作表現確實不達甲等程度，未予甲等亦無不可。⒊依考核注意事項第4 點第1 款、第2 款規定，初核、覆核之程序，原則由各部門主管先辦理初考，人事部門彙整依據行政程序送呈總經理後由董事長最終核定。依參加人98年度之考核紀錄可知，參加人初核成績為79分乙等，後經人力資源處將全行考核之情形彙整，並建議運用甲等畸零數予參加人改核甲等，經逐層上簽予總經理後由董事長核決。99年度參加人未經初考，仍循98年度作法由人力資源處將全行考績情形逐級陳報。嗣因100年8 月間總經理蘇樂明出國，致未對人力資源處就參加人之考核建議為任何表示，其職務代理人副總經理黃○○亦未為任何批示，乃由有最終決定權之董事長依參加人99年度之綜合表現核予乙等，並無因參加人於100 年4 月29日向行政院院長陳情撤換董事長而「竄改」參加人考績之情事。㈢參加人考績遭核乙等係因下列情事，與是否參與工會事務無關：⒈原告員工蕭○○等6 員於99年10月間就參加人對原告前工會總幹事吳○○人身攻擊、自行提高公關費用等節於工會園地網站上發表評論，然參加人未予說明、澄清，反於99年間對前述6 人提起告訴。⒉參加人透過工會報導散佈不實事項攻擊2 名分別於臺北市、竹苗地區擔任經理之同仁，干預經理同仁對下屬工作能力之期待及領導統御，癱瘓原告分層負責機制。⒊參加人於99年10月6 日產業工會第3 屆第2 次臨時會員代表大會現場散發自行製作之文宣，意在透過文宣散發對原告形成壓力，以資遣文宣所列人員。綜上以觀，參加人不僅未促進勞工團結、協調工會與會員、或會員與會員間之糾紛，卻不時利用工作報告、工會報導隨意、公開指摘批鬥原告員工，原告予以核列乙等，並無不當。㈣依「金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法」（下稱「實施辦法」）第10條第1 項、第3 項規定，參加人之考核非屬總經理職權，原告以先簽後稿方式辦理，先簽至董事長予以簽核通過，方由總經理依據簽核通過之內容對非屬董事會、稽核處之部分予以發布。按人力資源處之簽呈等可知，單位正副主管甄選係簽核至董事長；暨依原告101 年7 月19日總人甄字第1010030363號董事會之提案、總經理核布之人事命令等可知，關於案內人員之人事調動屬董事會職權，通過後，方由總經理署名發出人事命令，總經理僅依董事會決議辦理人事命令之核布。是考核權與核布程序實屬二事，故參加人徒以人事命令指摘董事長對其無考核權，顯無理由等情。並聲明：系爭裁決決定關於主文第1 項部分撤銷。
四、被告則以：㈠依勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定，乃授予裁決委員會有依工會法第35條第1 項、第2 項規定審查雇主人事權，並要求雇主為一定行為或不行為之權限：雇主對於勞工之績效考核固屬雇主人事權之範疇，惟雇主之人事權實乃由勞動契約而來，自應受權利濫用禁止及其他法律原則之拘束，倘雇主對勞工之績效考核係出於權利濫用、違反強制規定或其他法律原則，法院即無不能審查之理（最高法院98年度台上字第1088號、98年度台上字第1198號、更名前臺灣板橋地方法院98年度勞簡上字第6 號、98年度勞訴字第140 號民事判決參照）。依工會法第35條第1 項第1 款，及勞資爭議處理法第51條第1 項準用第39條第2 項之規定，勞工得向中央主管機關申請裁決，且依同法第51條第2 項規定，針對雇主之行為是否違反工會法第35條第1 項、第2項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決處分，得令當事人為一定之行為或不行為，足見勞資爭議處理法授予裁決委員會有依工會法第35條第1 項、第2 項審查雇主人事權之權限，此乃不當勞動行為裁決救濟制度之特色，同時亦授予裁決委員會有如同日本勞動委員會及美國國家勞資關係局（NLRB）「救濟命令」之權限，於保障勞工團結權、團體協商權、團體爭議權等基本權及透過此等保障來形塑應有的公平的集體勞資關係之目的下，得令當事人為一定之行為或不行為（即發布救濟命令）。另裁決委員會命原告作成參加人99年度考績甲等之意思表示，原告自應受其拘束，並無勻用與否之裁量餘地。㈡原告未曾就參加人與同僚競爭甲等畸零數進行評比，且原告99年度亦尚有甲等畸零數可供勻用，而裁決委員會命原告作成參加人考績為甲等之意思表示，亦無違反人員考核辦法第7 條第1 款及考核注意事項第5 點第2 款第1 目第1 小目之規定：土銀工會於91年1 月23日成立，而於訴外人吳○○擔任工會理事長期間，其考績均由原行初考，若有乙等，則均由行方勻用甲等畸零數於終考核以甲等，故其在任期6 年期間之考績均為甲等，其中有2 年皆由時任總經理核定勻用畸零數予以甲等，足見原告對於工會理事長之年度考績核以甲等，乃屬常態，且即便有乙等之情事，亦均由行方勻用畸零數核以甲等。又原告每年平均約有70支左右之甲等畸零數可供勻用，如98年無法四捨五入之餘數所累積之畸零數為66支、99年甲等畸零數為71支、100 年甲等畸零數即有70支；且由原告於原裁決程序100 年12月20日之調查會議之陳述，亦足見原告99年度尚有甲等畸零數可供勻用。觀諸原告98年度、99年度及100 年度年終考核簽呈可知，原告就甲等畸零數之勻用，均單就受考核人員之年度服務成果決定是否核給甲等，並非將單位主管上報之人員彼此競爭進行評比。此外，銓敘部101 年6 月21日以部法二字第1013616866號函表示，受考人就其考績提起救濟，經公務人員保障暨培訓委員會撤銷原處分，並由原處分機關重行核定受考人考列為甲等者，該等人員考績即不受機關考核甲等人數百分之75之限制。遑論就本件而言，原告99年度既尚有甲等畸零數可供勻用，裁決委員會裁決命原告應作成參加人99年度考績為甲等之意思表示，並無違反考核注意事項第5 點第2款第1 目第1 小目規定之虞。㈢裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第2 項規定之授權，本即得令原告為一定之行為或不行為，且工會法第35條第2 項規定解僱、降調及減薪等私法關係之效果為無效，解釋上係為民法第71條本文規定法律行為違反禁止規定無效之例示規定，並為搭配勞資爭議處理法所特別設計救濟途徑之故而於工會法第35條第2 項為特別規定：裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，針對雇主之行為是否違反工會法第35條第1 項、第2 項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決處分，本即得令原告為一定之行為或不行為，故不論「考績列為乙等」是否僅係工會法第35條第1 項第1 款所謂「不利益待遇」或為同條項「減薪」之範疇，而認屬工會法第35條第2 項無效之事由，原判決依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，命原告為參加人99年度考績甲等之意思表示，要屬合法。退步言，工會法第35條第2 項規定解僱、降調及減薪為無效，其立法本意係為搭配勞資爭議處理法所設計之救濟制度。此兩種救濟途徑固然相異，但尚不得援此而謂限於解僱、降調及減薪等三種不當勞動行為方告無效，因工會法第35條第1 項立法目的係貫徹憲法保障勞動三權之精神，杜絕雇主藉不當勞動行為侵害勞工及工會權益。故解釋上將工會法第35條第1 項解為係民法第71條所指強行規定，違反工會法第35條第1 項之不當勞動行為其私法上之法律效果均告無效，本屬正解。㈣依勞資爭議處理法第43條第1 項、第2 項、第3 項、第44條及不當勞動行為裁決辦法第2 條至第5 條之規定，裁決委員會審理不當勞動行為案件，乃立於準司法之地位，遵循正當法律程序，並賦予當事人高度程序保障，在法令規定內依其組成成員之專業解決紛爭，故其所為裁決決定應受高度之尊重，行政法院應採低密度審查，僅於該判斷有恣意濫用及其他違法情事時，方得予以撤銷或變更（司法院釋字第533 號解釋參照）。本件裁決委員會就原告主張應對參加人考績評為乙等之理由，係基於參加人所為之告訴乃捍衛自身權益、執行工會理監事決議之行為等，均屬適法且正當，故認為原告對參加人99年度考績考核為乙等為無理由，並無認定事實錯誤，亦無參酌與本事件不相關之因素，更無違背經驗法則，是以裁決委員會此部分之判斷，行政法院應予尊重。㈤考核注意事項第4 點所謂「由單位主管初評，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定」，依原告總經理蘇樂明於裁決委員會第2 次調查會證稱，乃指由其作決定後，再送董事長簽核，惟人力資源處於99年度卻未循98年度及往例將「工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1 甲」之建議載入簽呈，迺將參加人該年度是否核給甲等乙節上簽，因當時肯定參加人擔任土銀工會理事長表現之總經理蘇樂明出國，未能於簽呈內批示意見，乃呈送原告董事長簽核，董事長批示「工會理事長考績列乙等」。然於100 年4 月土銀工會曾向行政院院長陳情撤換董事長，董事長王耀興於100 年6 月11日就此事要求參加人道歉，而參加人未為之，於同年8 月原告董事長核給參加人考績乙等，故參加人是否因前開行為而遭原告不當連結至99年度考績考核程序，實屬可議。㈥土銀工會要求撤換原告董事長王耀興乙事，曾於100 年7 月6 日聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，嗣後人力資源處一反往例給予甲等畸零數運用之建議，直接簽呈原告董事長，原告董事長對於其他人員甲等之考核均為「可」之批示，唯獨針對參加人之考績批示「工會理事長考績列乙等」，顯係出於不利益待遇之動機，該當工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為。又雇主與工會應處於對等抗衡之關係，並非上下隸屬，工會當不受企業指揮監督，企業亦不應以企業工會理事長處理會務之表現作為考績考核基礎，否則工會之成立、運作成效，甚至勞工擔任工會幹部之意願將會大大減損。原告主張土銀工會理事長之考績，乃以其辦理工會會務之情形作為考核基礎，實以勞工考績作為牽制並干預工會運作之手段，顯屬100 年4 月29日修正發布工會法施行細則第30條第1 項所謂意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工直接或間接所為之不利對待，該當工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、參加人答辯略以：㈠參加人為十一職等襄理，屬十三職等以下非主管員工，依原告分層負責之規定，應由總經理考核，原告董事長未依照原告人事規章考核，核給參加人乙等考績，確屬不利之待遇。按工會法第35條所謂「其他不利之待遇」乃使用不確定法律概念，又依工會法施行細則第30條第1項規定，該不利之待遇包括「意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待」，是原告雖未就參加人為拒絕僱用、解僱、調降、減薪之待遇，但「考績乙等」仍應屬對參加人之不利待遇。㈡99年度人力資源處呈予原告考核參加人之理由，以參加人因專職工會事務未於任職單位服務，是否核給甲等「併請鈞裁」，是未將參加人經初考、終考，亦未將參加人之表現與其他勻用畸零數之人相評比，僅憑原告個人好惡直接核予乙等。蓋理事長之職務本就是「駐會處理工會之事務」，並沒有從事銀行事務，依往例均是「援例」核甲或挪用甲等畸零數，且參加人在99年度之表現有目共睹，因而順利在100 年
3 月連任工會理事長。又土銀工會前任理事長之考績全由其原行（蘆洲分行）「初考」，若有乙等皆由行方撥甲等畸零數予以「終考」核甲等，在任6 年連6 甲等，因而變相地每年從未受限於單位核甲須受75％之人數限制，其畸零數甲等之核定也概由當時擔任總經理者核定，並無再轉呈董事長。準此，歷來只要被登記在挪用甲等畸零數人員名單中皆改核為甲等，唯獨99及100 年度之名單上僅針對參加人批示工會理事長考績為乙，未與名單上之同儕相比，打壓參加人之意圖極為明顯。㈢參加人98年度被「援例」核甲，99年度表現明顯優於98年度，因與原告有嫌隙，被針對性核乙。蓋參加人99年度之表現如下：⒈為土銀從台新金手中搶回70億，婉拒蘇總經理任何記功嘉獎（推舉共同前往之工會幹部楊鴻振、鍾華城、黃百宏每人記嘉獎）。⒉為土銀推展公益、募款贊助愛盲基金會。⒊發動行員購買喜憨兒月餅1200盒，獲領獎章。⒋連寫3 年工作報告，執行理監事會決議，收回保經，年省手續費6 千萬以上。是以，參加人在99年度之表現優於98年度，與99年度挪用甲等畸零數的人相比未見絲毫遜色，只因與原告有嫌隙，羅織罪名核予乙等。㈣企業內工會活動自由乃企業工會存續之關鍵，雇主對於勞資關係下之勞工組織存續與運作負有容忍義務，雇主在發動人事權、勞務指揮權或財產管理權時，於一定範圍內具讓步之義務。基此，工會針對雇主所為之批評言論，乃屬工會活動的自由範疇，其事實如為真實，該內容縱使較為誇大或激烈，雇主大可利用比工會更有效的言論管道，對工會之言論加以澄清或回應，不可因此否定工會言論之正當性，進而發動人事權給予工會幹部不利之待遇。且雇主在勞資關係中實處於優越地位，亦應受較嚴苛之言論監督，故如工會發布之言論是揭發企業不法情事，具有高度之公益性時，乃工會維持公司之存續所為不法資訊的揭露，與雇主勞動關係的維繫有關，亦應是雇主容忍義務的範疇等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告勞裁（100 ）字第19號案第一次調查會議紀錄影本、被告勞裁（100 ）字第19號案第二次調查會議紀錄影本、原告工會陳情書影本、臺北南陽郵局100 年6 月16日第001424號存證信函影本、100 年7 月6 日聯合晚報頭版下版廣告影本、原告工會第4 屆工會幹部當選名單影本、系爭裁決決定影本、本院101 年度訴字第746 號判決正本、最高行政法院102年度判字第413 號判決正本（本院101 年度訴字第746 號卷第135 至149 頁、第126 至134 頁、第157 頁、第158 至15
9 頁、第160 頁、第161 至163 頁、第58至74頁、第436 至
452 頁、本院102 年度訴更一字第94號卷第9 至22頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
七、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院廢棄發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院102 年度判字第41
3 號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。查除上開最高行政法院判決確定之事實及法律關係外，本件爭點為：㈠原告是否曾就參加人與同儕競爭甲等畸零數進行評比？㈡原告所屬受考人員99年度考績是否尚有甲等畸零數可供勻用？㈢縱認原告係出於不利待遇之動機，違反工會法第35條第1 項第1 款禁止規定，對參加人為「99年度考績列乙等」之不利待遇，何以該考績之不利待遇得依同法條第2 項規定認為無效？㈣本案事涉人事考核權限，裁決委員會有無權限作成「相對人應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華99年度考績為甲等之意思表示」；還是僅得作成「相對人對申請人蔡桂華99年度考績列乙等之意思表示撤銷」，並著由原告對參加人99年度考績另為適法之意思表示為法律上判斷？本院判斷如下：
㈠、按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」、「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條第1 項、第2 項分別定有明文。
㈡、次按勞工與雇主間因工會法第35條第1 項、第2 項規定之不當勞動行為所生爭議，勞資爭議處理法分別規定有不同之救濟體系：
1、勞工與雇主間因工會法第35條第2 項規定所生爭議部分：⑴工會法第35條於99年6 月23日修法時增列第2 項：「雇主或
代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」其立法理由為「……五、增列第二項，明定雇主或代表雇主行使管理權之人違反第一項禁止規定所為之解僱、降調或減薪，無效。」已明白指出依工會法第35條第2 項規定，僅雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪，方屬無效。
⑵按勞資爭議處理法第39條第1 項、第48條第1 項分別規定：
「勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」、「對工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」⑶依上開規定可知，為避免雇主藉由解僱、減薪、降調或其他
不利措施，阻礙勞工行使團結權，工會法第35條第1 項已規定禁止雇主所為侵害勞工團結權行為之類型，至於雇主違反第1 項規定所為之「解僱、減薪或降調行為」所生「私法效力」，則於第2 項明定為無效。對於此種「涉及私權紛爭」之不當勞動行為爭議，法院受限於資源及訴訟法規之要求，審理時間較為冗長，由具勞動法令專業及勞資關係實務專家學者組成之裁決委員會先行處理，可有效疏減相當部分之案件，並能達成迅速有效解決不當勞動行為爭議之目的，爰於中央主管機關設置裁決委員會，並明定「涉及私權民事紛爭」，勞工得向中央主管機關申請裁決（勞資爭議處理法第39條第1 項立法理由參照）。又對於涉及私權之不當勞動行為爭議，裁決委員會所為裁決決定，有必要賦予當事人救濟之機會，為確保裁決之制度實效性，不應使當事人可藉由單純表示不服之方式，即使裁決決定失其效力，爰明定對裁決決定不服之當事人如未於30日內，就裁決決定之同一事件，向「民事法院」起訴，則視為當事人已就裁決決定達成合意，並應受該決定之拘束（勞資爭議處理法第48條第1 項立法理由參照）。
⑷顯見針對雇主違反工會法第35條第1 項規定所為之「解僱、
減薪或降調行為」，勞資爭議處理法將其定性為發生「私法效力」之不當勞動行為，勞工如有不服，即屬因工會法第35條第2 項規定所生「涉及私權之民事爭議」，勞工得依勞資爭議處理法第39條規定，向被告裁決委員會申請裁決，當事人一方如不服被告裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方當事人為被告，向民事法院提起民事訴訟，以資救濟。
2、勞工與雇主間因工會法第35條第1 項規定所生爭議部分：⑴按勞資爭議處理法第51條規定：「（第1 項）基於工會法第
35條第1 項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1 項、第43條至第47條規定。（第2 項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3 項）不服第1 項不受理決定者，得於決定書送達之次日起30日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4 項）對於第1 項及第2 項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2 個月內提起行政訴訟。」⑵觀諸上開規定之立法理由略以：「……二、雇主違反工會法
第三十五條第一項及團體協約法第六條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第一項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。三、考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第二項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第四十五條之處罰及九十七年一月九日修正公布團體協約法第三十二條第二項處罰。四、對於非涉及私權之不當勞動行為爭議所為之裁決申請，如有程序上不予受理之理由，裁決委員會仍應為不受理之決定，此種不受理決定，並非實體之決定，則仍宜保留訴願之行政救濟程序，爰於第三項規定救濟途徑。五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正條文第四十六條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第五十四條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂『行政自我審查』之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第三九六號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第四項明定就此類型之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」⑶足見針對雇主違反工會法第35條第1 項所為「解僱、減薪或
降調行為」以外之不當勞動行為，勞工如有不服，立法者則認非屬涉及私權之爭議，勞工固得依勞資爭議處理法第51條第1 項準用同法第39條等規定，向被告裁決委員會申請裁決，惟被告裁決委員會就此項爭議所為之裁決決定（包括令當事人為一定之行為或不行為），立法者亦認性質上係屬行政處分。裁決委員會如為不受理之決定，勞工固應依訴願法及行政訴訟法之規定，提起行政爭訟以為救濟，惟裁決委員會如為實體決定，勞資爭議處理法第51條第4 項則明定不服裁決決定之當事人，無庸經由訴願程序，即得逕行提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。
3、準此可知，勞資爭議處理法就工會法第35條規範之不當勞動行為態樣規定有不同之救濟體系，其屬工會法第35條第2 項所規定之雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3 種行為態樣，法條規定其法律效果為無效，其餘非屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則不在無效之列。又經裁決決定後，對於裁決結果不服者，如屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則應循民事法院途徑尋求救濟，如屬該3 種行為態樣以外之其他不利待遇措施，則應循行政爭訟途徑尋求救濟。
㈢、再按「中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動裁決委員會」、「裁決委員會置裁決委員7 人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之」、「裁決委員會應有3 分之2 以上委員出席，並經出席委員
2 分之1 以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。」勞資爭議處理法第43條第1項、第2 項、第46條第1 項分別規定甚明。參以同法第51條之立法理由：「……二、雇主違反工會法第35條第1 項及團體協約法第6 條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1 項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。……五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂『行政自我審查』之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第39
6 號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第4 項明定就此類之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」據此可知，被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁決委員會，其委員均係來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，渠等行使職權不受被告指揮，具有獨立地位，為獨立專家委員會，其作成之裁決決定具有合議特質並具專業性。基於被告裁決委員會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其裁決決定有判斷餘地，行政法院應採取較低密度之審查，除其判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事外，應予尊重。經查，系爭裁決決定業已詳予審酌敘明認定原告將參加人99年度考績核列為乙等，對參加人構成工會法第35條第1 項第1 款所定其他不利待遇不當勞動行為之理由為：「……（一）相對人總經理蘇樂明證稱申請人蔡桂華考績應為甲等。（二）次按申請人蔡桂華為土銀工會理事長，代表土銀工會，其係基於謀求會員權益，於工會報導、工作報告或基於理事長身分，對於相對人經理人及員工加以合理之批評，不應由相對人對之加以審查作為考核之依據。（三）100 年4 月29日土銀工會向行政院院長陳情撤換相對人董事長王耀興，相對人董事長王耀興於
100 年6 月16日以台北南陽存證號碼000000號存證信函要求申請人蔡桂華道歉，100 年7 月6 日土銀工會於聯合晚報刊登頭版下半版廣告『官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會』，而考績係於100 年8 月26日決定，綜上可證相對人係出於不利之待遇動機而對申請人蔡桂華99年考績評為乙等，該當工會法第35條第1 項第1 款……。」經核系爭裁決決定就此所為認定及判斷，與卷附證據資料尚屬相符，本院自應予以尊重，惟查：
1、本件兩造及參加人所爭議者，為參加人99年度之考績經原告考核核列為乙等，參加人為此申請被告裁決委員會裁決原告之行為是否構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為，則本件兩造及參加人所爭議者，既係參加人99年度任職原告經考核之年度考績為乙等是否屬工會法第35條第1 項第1款所列之其他不利之待遇，則自非屬工會法第35條第2 項所列，雇主或代表雇主行使管理權之人，違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3 種行為態樣之一，是即或認原告係出於不利待遇之動機將參加人99年度之考績核列為乙等，違反工會法第35條第1 項第1 款之禁止規定，構成對參加人之不利待遇，該考績之不利待遇亦不得依同法條第2 項規定，認定為無效。蓋如未如此解釋，而如被告及參加人所主張，得逕認原告所為違反工會法第35條第1 項第1 款予參加人考績乙等之不利待遇，亦構成工會法第35條第2 項之無效情事，則揆諸上述規定及說明，此等爭議即應屬涉及私權之民事爭議，依法應由民事法院審議處理，顯與上揭所述勞資爭議處理法就工會法第35條規範之不當勞動行為，區分其行為態樣而規定不同救濟體系之立法本旨有違。本件系爭裁決決定既認原告係出於不利之待遇動機而對參加人99年度考績考評為乙等，該當工會法第35條第1 項第1 款，卻又同時論證依工會法第35條第2 項規定，原告之考評決定係屬無效（見系爭裁決決定第13頁），並據以依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，作成「相對人（即原告）應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華（即參加人）99年度考績為甲等之意思表示。」之裁決決定，其對於工會法第35條第
2 項所為之法律解釋，明顯違背法律之解釋法則，顯有違誤。
2、復按勞資爭議處理法第51條第2 項規定：「前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。」其立法理由略以：「……
三、考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第二項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第四十五條之處罰及九十七年一月九日修正公布團體協約法第三十二條第二項處罰。」如上述。本件系爭裁決決定主文第一項命「相對人應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華99年度考績為甲等之意思表示」，雖為公法爭議，但因被告上開裁決決定內容顯已針對「是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果」而為裁量決定，而按裁量不能逾越授權規定、違反憲法或表彰憲法精神之一般法律原則（如比例原則、平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則或不當聯結禁止原則等），否則即有裁量權逾越之違法。本件如前述立法理由所述，不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，乃於勞資爭議處理法第51條第2 項規定裁決處分得限期令當事人為一定行為或不行為，但法條所定令當事人為一定行為或不行為，仍有其固有之界線，如本事件情形，因本事件事涉人事考核權限，此權限乃人事單位之核心權限，法院雖得介入審查考評是否有違法情事，惟於審查確認考評決定有違法情形，不應加以維持之際，仍不得逕自作成當事人應為予受考評人甲等考績之意思表示，否則即已侵害當事人所屬人事單位之核心權限，不符勞資爭議處理法第51條第2 項之立法本旨，系爭裁決決定對於勞資爭議處理法第51條第2 項所為之解釋適用，顯違背法律之解釋法則，有所違誤。且按本件被告若認原告將參加人99年度之考績考評為乙等，構成工會法第35條第1 項第1 款其他不利待遇之不當勞動行為，依勞資爭議處理法第51條第2 項之立法說明，要求原告不得將參加人參加工會活動擔任工會職務等事由，置入考評考績之考量範圍，即於裁決決定中將應加以排除不得列入考績考評之事項加以明列，即為排除該侵害最直接有效且足以排除侵害之方法。系爭裁決決定竟以第三人身分，就原告人事考核權限核心事項，逕自認定事實並加以裁量，而於裁決決定主文第一項作成命「相對人應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華99年度考績為甲等之意思表示」，創設原告與參加人間之私法關係（即參加人
99 年 度考績為甲等之意思表示），依上開說明，亦有裁量逾越之虞，自有違誤。
㈣、關於原告是否曾就參加人與同儕競爭甲等畸零數進行評比乙節，原告固主張依其人力資源處於100 年8 月26日簽呈中，業已詳細載明甲等畸零數之核給依據及詳細情形，且依其代表人王耀興於本院前審審理時所為證述，已足認定原告係經將參加人與其餘簽呈所列之人加以考核評比後，始作成參加人99年度考績為乙等之考評決定，惟經本院細繹原告人力資源處100 年8 月26日簽呈內容，99年度尚餘之甲等畸零數總額為71名，而該簽呈就該71名甲等畸零數所為核配結果，參加人部分雖載為「工會理事長蔡桂華，因專職工會事務未於任職單位服務，是否核給甲等，併請鈞裁。」但加計參加人部分如亦勻用甲等畸零數給予甲等考績，合計其總人數亦恰為71名，則是否勻用甲等畸零數予參加人甲等考績，應無須再經與簽呈中其他人為評比之必要。又關於原告所屬受考人員，99年度考績之甲等畸零數，是否尚有名額可供勻用，如予參加人甲等考績，是否會形成原告違反人員考核辦法第7條第1 款、考核注意事項第5 點第2 款第1 目第1 小目規定之違法情事乙節，依原告於100 年12月20日裁決委員會第1次調查會議所陳，該時尚有3 名甲等畸零數可供勻用（見本院更審卷第109 頁），又據原告代理人於本院審理時所陳，迄至如今亦最少尚有1 名甲等畸零數可供勻用（見本院更審卷第155 頁），是如勻用99年度甲等畸零數予參加人甲等考績，亦不致形成違反人員考核辦法第7 條第1 款、考核注意事項第5 點第2 款第1 目第1 小目規定之違法情形，均併此敘明。
㈤、綜上所述，系爭裁決決定主文第一項所為命「相對人應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華99年度考績為甲等之意思表示」部分，因其對於工會法第35條第2 項與勞資爭議處理法第51條第2 項之解釋適用，違背法律之解釋法則，且有裁量逾越情事，顯有違誤，原告主張原裁決決定關於此部分違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許。又原裁決決定此部分既經撤銷，回復參加人向被告申請裁決之程序狀態，應由被告依本院判決見解，就此部分參加人申請裁決案件做成適法之裁決決定，自不待言。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要；又原告雖聲請本院通知證人即原告所屬人力資源處於行為時之處長任曉霞到庭作證，惟因本件事證已臻明確，本院認並無再行通知任曉霞到庭作證之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 李 淑 貞