臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第98號
104年1月8日辯論終結原 告 陳鳳英訴訟代理人 莊國明 律師
柳慧謙 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，經最高行政法院發回本院更為審理。本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落新北市○○區○○段○○○號土地（地目建、面積210.3 平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）暨其上同段58建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 巷（下稱106 巷）43號房屋（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地）均為原告所有。原告以其於民國68年7 月20日向建商買受系爭房地時，建商即已於系爭土地圍起如附圖一Ｂ所示之圍牆（下稱Ｂ圍牆），原告遂誤認系爭土地之範圍僅至Ｂ圍牆為止，而不及於附圖三Ａ（紅色網狀線）所示土地（下稱Ａ土地）以及誤圍入門牌號碼106 巷49號房屋（下稱49號房屋）圍牆內（即如附圖一Ｄ部分）之土地（下稱Ｄ土地），是原告不知Ａ土地實屬其所有，致多年來誤遭鄰人占用停車，新北市中和區公所（下稱中和區公所）亦誤為施作排水溝並劃設紅線。直至97年間地籍圖重測時，原告始知Ａ土地及Ｄ土地屬原告所有，因Ｄ土地業已遭建商誤圍入49號房屋圍牆內並由其住戶使用，是原告訴請49號房屋住戶即訴外人黃○○返還Ｄ土地，業經臺灣新北地方法院（原為臺灣板橋地方法院，自102 年1 月1 日起更名，下稱新北地院）100年度板簡字第1459號及100 年度簡上字第269 號判決黃○○應返還Ｄ土地予原告確定在案。原告為解決Ａ土地長期遭私人及政府占用，於100 年6 月間向新北市政府工務局（下稱工務局）陳情，惟工務局僅以100 年6 月28日北工養二字第1000645680號函（下稱工務局100 年6 月28日函）○○○區○○○○道路通行時間及養護歷程，並於100 年10月11日至現場會勘。因工務局遲未回覆，原告之子何○○遂分別於10
0 年12月5 日、101 年1 月10日及101 年3 月16日催請工務局儘速辦理，工務局則函覆會再催促中和區公所辦理。嗣後，中和區公所於101 年4 月20日以新北中工字第1012055289號函覆何○○（下稱中和區公所101 年4 月20日函），略以：「……本所已依該處函示，分別於100 年7 月25日新北中工字第1000030055號函及100 年11月22日新北中工字第1001001499號函復，並○○○區○○街○○○ 巷○○號門牌編訂資料一份供該處憑辦，後續情形應由新北市政府養護工程處函復」等語。何○○即再於101 年5 月8 日及101 年6 月30日向工務局陳情，新北市政府養護工程處（下稱養工處）則於10
1 年7 月16日以北養二字第1013109324號函覆何○○，略以：「依本市中和區公所100 年7 月25日新北中工字第1000030055號函門牌編訂資料及101 年5 月29日新北中工字第1012061646號函所述養護日期為96年在案，是以本市○○區○○街○○○ 巷○○號○○號：○○段21號）旁巷道，既已由本市中和區公所管養在案，故以認定系爭巷道已具公用地役關係」等語（下稱系爭函文）。原告對Ａ土地是否具有公用地役關係存在有所爭執，遂提起確認訴訟。經本院101 年度訴字第1287號（下稱前一審）判決確認原告所有Ａ土地之公用地役權法律關係不存在。被告不服提起上訴，經最高行政法院10
2 年度判字第421 號（下稱前上訴審）判決將前一審判決廢棄，併發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠如附圖三斜線及網狀線即Ｃ所示巷道（下稱Ｃ巷道，依兩
造於本件103 年10月27日勘驗期日之陳述，本判決所稱Ｃ巷道係包括Ａ土地在內）自30年前開始即遭49號房屋及10
6 巷45及47號房屋（下稱45號、47號房屋）三戶佔用停車等情，則45、47及49號三戶出入均利用該三戶門前之私設道路，Ａ土地則長期遭佔用停車，實際上未供通行，倘扣除Ａ土地，自Ｃ巷道與106 巷巷口（即如附表三寬度dj所示，下稱系爭巷口）起至106 巷11號門口止，道路兩側均劃設禁止臨時停車之紅色實線標線（下稱紅線），45、47、49號三戶仍可經由該三戶門前之私設道路（即扣除Ａ土地後之Ｃ巷道）通往106 巷，無礙其通行而符合其社會生活所需要，依最高行政法院101 年度判字第278 號、99年度判字第550 號、100 年度判字第851 號判決意旨，其等利用Ａ部分土地進出，至多僅為通行之便利或省時，足見Ａ土地亦無供通行之必要。
㈡退而言之，縱Ａ土地確供通行，亦僅供特定之45、47及49
號三戶所有人或使用人通行，承前所述，僅生該特定三戶所有人或使用人對原告有無地役權問題，並非供不特定之多數人之公眾通行，與既成道路之供不特定之公眾通行所必要之要件，自屬有間。且公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，是於認定是否年代久遠而成立既成道路時，自不得類推適用民法有關時效取得地役權之規定，司法院釋字第400號解釋既已說明經歷之年代久遠而未曾中斷為既成道路之要件，自應以此要件認定之。
㈢又消防救災之時效性，並非私有土地成立公用地役關係之
要件，是主管機關自不得於核發建造執照及使用執照之後，反以消防救災需要為由，令所有權人無償提供私有土地供消防救災之用，並成立公用地役關係，而巷道寬度愈大，固有利於救災之時效性，惟單向出口之通道較不便於救災，乃單向出口之通路本質上即存在之問題，並非本件所獨有之情況，故扣除Ａ土地後之Ｃ巷道之寬度究需4 公尺或僅需2.6 至2.7 公尺，又是否符合消防救災需求，均不影響Ａ土地有無公用地役關係之判斷，單向出口之通道既為法規所容許之通道留設形式，且其並設有私設巷道以供迴車，況救災除通道之進出外，尚需透過防火巷、水栓等相關消防設施輔助之，且更受通道本身是否有被阻塞所影響，而新北市多有寬度遠低於6 公尺之巷道，均無礙於救災安全。況內政部係於92年7 月22日始頒佈劃設消防車輛救災活動空間指導原則（下稱救災指導原則），而系爭房屋係於69年1 月17日完工並領取使用執照，救災指導原則係於系爭房屋完工23年後始頒佈，亦無溯及既往適用之規定，故Ｃ巷道之留設自無救災指導原則之適用，是被告以救災安全之考量主張Ａ土地有供通行之必要，即無可採。㈣前一審判決僅於複丈成果圖標示各該地號土地之地界及系
爭房屋、47號及49號房屋圖牆位置，及Ａ土地之位置及面積，其餘部分均未測量而無法標示。又被告103 年12月11日行政訴訟陳報狀所附之公寓照片，地址為新北市○○區○○街○○○ 巷○○弄，該址並未與106 巷相通，被告辯稱10
6 巷巷底有一棟6 層樓高之建築物，並非事實。㈤是原告聲明：確認原告所有Ａ土地之公用地役法律關係不存在。
三、被告則以：㈠本件原告自承Ｃ巷道供45、47、49號三戶住家及任何人通
行，且該通行自68年至今，業已達30餘年，依司法院解釋第400 號解釋、最高法院76年判字第1077號判例、92年度判字第1124號判決意旨，自應認Ａ土地業已符合公用地役之要件。
㈡Ｃ巷道於設置之初即係基於供通行之必要所設置，且客觀
上系爭房屋建設之初，即係依Ａ土地實際坐落位置，留設通道供公眾通行，而並非以地號作為區分之標準。本件如原告所陳，僅係偶遭鄰居停放車輛於Ａ土地，且該停車位置仍位於路面上，而並無任何與道路區隔、或封閉阻礙公眾進入或使用之情事，顯見Ｃ巷道其餘部分仍顯有供公眾通行之事實，依最高行政法院97年度判字第1082號、101年度判字第231 號判決意旨，實難認原告主張有據。㈢依內政部所頒佈之救災指導原則一、㈠及二、㈠規定，消
防車輛之進出空間至少需有3.5 公尺以上之淨寬，而活動空間至少需為4.1 公尺以上，否則於發生火災時，恐將嚴重影響救災之進行。本件Ｃ巷道之寬度不足原設計之4 公尺，若扣除Ａ土地之部分，消防車輛將完全無法進入巷道內，而需於系爭巷口外之106 巷路面進行救災，Ａ土地確有供公眾通行之必要，更與公共利益有重大之影響。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有新北地院100 年度板簡字第1459號民事判決、100 年度簡上字第269 號民事判決、原告
100 年6 月20日陳情函、工務局100 年6 月28日函、100 年10月11日「系爭土地旁巷道是否為現有巷道」現場會勘紀錄、原告之子何○○100 年12月5 日、101 年1 月10日、101年3 月16日、101 年5 月8 日及101 年6 月30日陳情函、中和區公所101 年4 月20日函及系爭函文等件附於本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：Ａ土地是否有公用地役權之法律關係存在。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市
政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2 條第1 項、第101 條分別定有明文。新北市政府基於上開規定之授權訂定新北市建築管理規則第2 條、第11條分別規定：「（第1 項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。……（第3項）本府應將現有巷道改道或廢止之公告、都市計畫位置圖、地籍套繪圖及實測現況圖於○○○區○○○○巷道兩端公開展覽30天，任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向本府提出意見，由本府參考審議。（第4 項）本府就現有巷道改道或廢止之申請，於必要時得舉行聽證。」可知被告不僅為新北市○區○○○巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體。
㈡次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋在案。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，亦為上揭解釋意旨所揭明。
㈢原告主張：Ｃ巷道自30年前開始即遭45、47、49號三戶住
戶佔用停車，Ａ土地實際上未供通行，惟該三戶出入均利用扣除Ａ土地後之Ｃ巷道（私設道路），無礙其通行而符合其社會生活所需要，足見Ａ土地亦無供通行之必要，則與司法院釋字第400 號解釋成立公用地役權之要件有間等情，為此提起本件訴訟。經查，原告所有之系爭房屋與Ａ土地間，係築有一面約一般成人高度之Ｂ圍牆所分隔，此有本院會同兩造赴現場勘驗拍攝之現場相片附卷可稽（本院卷第232 至233 頁），而Ｂ圍牆係於68年底原告搬入系爭房屋時，建商即已築好在案之事實，為原告所自承（前一審卷第171 頁），另參諸原告於起訴狀所主張其於68年年7 月20日向建商買受系爭房地時，建商即已於系爭土地圍起Ｂ圍牆，原告遂誤認系爭土地僅至於Ｂ圍牆為止，而不及於Ｂ圍牆外之Ａ土地及誤圍入49號房屋圍牆內之Ｄ土地，故原告不知Ａ土地為原告所有，中和區公所亦於其上施作排水溝並劃設紅線，直至97年地籍圖重測時，原告始知Ａ土地為原告所有等情（前一審卷第6 至7 頁），已足認原告自68年底搬入系爭房地之始，迄至97年地籍圖重測時，並無阻止他人Ａ土地上通行，且經歷之年代已近30年之久，其間未曾中斷。
㈣原告雖次以：縱Ａ土地確供通行，亦僅供特定之45、47及
49號三戶通行，係該三戶對原告有無民法上地役權問題，並非供不特定之多數人之公眾通行，此亦與司法院釋字第
400 號成立公用地役權之要件不符等情為主張。經細繹被告於前一審卷所提中和區公所92年5 月12日北縣中養字第0920019856號函文（下稱中和區公所92年5 月12日函）所附之同年4 月15日會勘記錄所載（前一審卷第201 至204、207 頁），因系爭房屋與45號房屋間之系爭巷口寬度狹窄，車輛於106 巷巷內僅Ｃ巷道可迴轉，故請中和區公所於Ａ土地上之Ｂ圍牆旁劃設紅線（另於Ｃ巷道43號房屋旁劃設紅線，如會勘記錄附圖五所示），中和區公所並於92年間劃設紅線並禁止臨時停車完竣在案，則由上開中和區公所92年5 月12日函暨會勘記錄，可知Ａ土地至遲已於92年4 月15日進行會勘前，即已鋪設柏油或類此平等之路面（按如此始得劃設紅線），且遍閱本件全部卷證，均未見Ａ土地有何以隔籬、圍欄等實物方式進行區隔，是Ａ土地縱曾因附近住戶臨時停車占用，惟因並未「劃設私人停車空間並禁止他人進入」，自應屬供公眾通行之道路；又如前開會勘紀錄所載，Ａ土地乃因「車輛迴轉之必要道路空間」，故於其上劃設為禁止臨時停車者，自亦顯有供公眾通行之必要，而應成立公用地役關係。且原告所有系爭房屋於興建之初，即將Ａ土地留設作為巷道出口之轉彎道使用，亦足認定Ａ土地確有其維護道路使用安全之必要，並已鋪設柏油而成為道路之一部分，自仍應認有供公眾通行之必要。則原告此部分主張Ａ土地僅供45、47、49號三戶通行使用，而非供一般不特定人使用，洵與證據及事實均不相符，已無可採。
㈤本院為求審慎，會同兩造及新北市中和地政事務所（下稱
中和地政）測量人員赴現場進行勘驗，經勘驗後，Ｃ巷道（含Ａ土地）之地面現況如本院卷第172 頁照片（不包括原告於照片上註記之紅斜線、白線），Ｂ圍牆外設有水溝蓋，水溝蓋外側鋪有柏油，並劃有禁止臨時停車之紅線；又系爭房屋外之Ｂ圍牆上掛有一紅色警示牌，上載「此處為迴車道，紅線請勿停車，○○里里長林○○製」等字句，而原告訴訟代理人當場表示上開警示牌已掛放約4 、5年等情，此有勘驗筆錄暨現場相片在卷足憑（本院卷第22
9 至233 頁）。復以本院諭知兩造查報新北市○○區○○路與（○○路）106 巷巷口（下稱106 巷巷口）至系爭巷口間106 巷劃設紅線之現況，原告陳報106 巷雙號門牌自
2 號至72號止，單號自11號至53號止（至於106 巷1 至9號係獨立公寓，非屬系爭房屋所屬之○○山莊，上開公寓有獨立之6 米私設巷道與106 巷相通），該巷門牌號碼雙號部分自106 巷巷口起至56號門口均劃設有紅線，門牌號碼單號部分自106 巷巷口至11號門口、43號（即系爭房屋）至45號房屋門口均劃設紅線等情，此有原告陳報狀及相片附卷足憑（本院卷第267 至274 頁），被告亦同意原告上開有關劃設紅線路段之陳述（本院卷第284 頁）；再者，依系爭房地建築執照之相關圖說、原告上開相片（本院卷第272 、273 頁）及被告所提相片（本院卷第291 頁）以觀，106 巷巷底即為該巷72號房屋之大門，即106 巷係通稱之無尾巷，車輛僅得由106 巷巷口○○○區○○路相通出入，且由106 巷、Ｃ巷道路段皆已鋪設柏油（可參上開相片、本院勘驗相片及兩造於本件行政訴訟所提與106巷有關相片），而與系爭房屋相近之106 巷巷寬分別僅為
5.53、5.33、5.29公尺（即如附圖三寬度lm、kn、eo所示），且本院於勘驗進行中，亦發現數度駛入106 巷之車輛藉由Ａ土地迴車之情形（參本院卷第229 頁被告陳述），上開利用Ａ土地迴車之車輛均難認係45、47、49號三住戶所有或所使用，是由本院上開勘驗結果，足以證明被告主張Ａ土地係供不特定之公眾通行與證據及事實並無相悖。又被告於前一審提出工務局100 年10月11日「系爭土地旁巷道是否為現有巷道」現場會勘紀錄所載：「1.經現場會勘，地政處所表示界址處（○○街106 巷43號旁三角處）當初建商並未辦理土地分割，本地係為本市○○區○○街○○○ 巷○○號住戶之私人用地。2.城鄉局100 年10月7 日北城測字第1001418568號函表示：該巷道無相關現有巷道可稽。3.現場住戶圍牆外土地並未設置圍欄，中和區公所表示現場有舖設柏油及施作排水溝，但養護紀錄已不可考，需另行查證。」等字句，與本院上開勘驗結果尚無不符，是原告無從僅以此工務局之會勘記錄，作為其主張45、47及49號三住戶得經由扣除Ａ土地之Ｃ巷道進出106 巷，或Ａ土地僅供該三戶而非公眾使用使用之證明。
㈥另據本院諭知中和地政依勘驗結果繪製之複丈成果圖，Ｃ
巷道如扣除Ａ土地後，則系爭巷口寬度僅餘1.92公尺（計算方式：如附圖三寬度dj〈7.18公尺〉減去寬度df〈5.26公尺〉而得），則被告主張如此將內政部頒佈之救災指導原則一、㈠及二、㈠有關消防車輛之進出空間至少需有3.
5 公尺以上之淨寬，而活動空間至少需為4.1 公尺以上等規定，如有火災意外時將嚴重影響救災之進行等情，即非無據。原告雖以：系爭房屋係於69年1 月17日完工並領取使用執照，而內政部係晚於23年餘後之92年7 月22日始頒佈上開救災指導原則，自無溯及既往適用於Ａ土地等情，惟內政部於92年間頒佈救災指導原則時，原告因尚未知Ａ土地係其所有（蓋其係自97年間地籍圖重測後始知，已如前所述），則斯時Ａ土地之公用地役關係因要件俱足且仍有效存續中，自有救災指導原則之適用，是本件如依原告主張而為，將導致消防車輛完全無法進入扣除Ａ土地之Ｃ巷道內，而需於Ｃ巷道外之106 巷路面進行救災，則就消防必要所需之觀點，Ａ土地亦確有供公眾通行之必要，更與公共利益有重大之影響。是原告此部分之主張，亦無可採。
㈦綜上以觀，Ｃ巷道不但涵蓋Ａ土地之範圍，且於原告於68
年底搬入系爭房屋及事後供公眾通行之初，原告即因建商築有Ｂ圍牆區隔系爭房屋及Ａ土地，致其根本未以所有權人之身分進行阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷；且依據106 巷及Ｃ巷道多年以來之道路鋪設現況，除該特定之45、47、49號三戶可使用包括Ａ土地在內系爭巷道與外界聯絡，而任何進入106 巷之公眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之106 巷，通往並進而使用Ａ土地，則Ａ土地自屬供不特定之公眾通行之道路，具有公用地役關係；原告主張Ａ土地並不具備公用地役關係，並非既成道路等情，即非可採；又Ａ土地確屬Ｃ巷道之一部分，Ｃ巷道自68年底原告搬入系爭房地時起，其間均供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，應認為Ａ土地係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑，則原告所舉之證據及主張，均不能推翻本件公用地役關係存在之認定。
六、綜上所述，Ａ土地業已完全符合司法院釋字第400 號解釋理由書所載公用地役關係之三項要件，至於本件原告之主張，並無從證明Ａ土地上已成立之公用地役關係業已消滅或自始不存在，從而，其提起本件訴訟，請求確認其所有Ａ土地之公用地役法律關係不存在等情，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法或陳述，經本院詳加審究後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 吳芳靜