臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1401號103年2月27日辯論終結原 告 平安集成股份有限公司代 表 人 陳科均（董事長）訴訟代理人 胡文英 律師被 告 國防部政治作戰局代 表 人 王明我（局長）訴訟代理人 林志宏 律師複 代理 人 楊翕翱 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年7 月5 日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、大業開發工業股份有限公司（下稱大業公司）簽訂共同投標協議書【榮工公司主辦項目為土木建築工程（不含電梯工程）；原告主辦項目為水電工程及瓦斯內管線配管線工程；大業公司主辦項目為電梯工程】，由榮工公司代表參與被告（招標機關原為國防部軍備局，因組織調整，國防部軍備局所屬眷村改建工程業務自97年1 月1 日改隸國防部總政治作戰局，復於102 年1 月1 日因組織調整為被告）所辦理「臺北市崇德、隆盛新村新建工程」（下稱系爭工程）採購案並為得標廠商，雙方於95年12月29日簽訂國軍老舊眷村新建工程台北市崇德、隆盛新村改建基地新建工程契約（下稱系爭工程契約）。嗣被告以原告遭檢舉就其主辦項目水電工程及瓦斯內管線配管線工程涉及轉包，經查證屬實，違反政府採購法第65條規定，以101 年8 月24日國政眷服字第1010011893號函（下稱原處分），通知擬依政府採購法第101 條第1 項第11款規定將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告101 年10月22日國政眷服字第1010014861號函駁回異議之處理結果，續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告分別於95年11月28日、同年12月29日與榮工公司、大
業公司簽訂共同投標協議書，以及與被告簽訂系爭工程契約，系爭工程契約總價款為新臺幣（下同）19億5,000 萬元，原告主辦之水電及瓦斯內管線配管線工程部分，工程款為3 億4,300 萬元，占全部金額比例17.5% 。嗣97年7月4 日原告另簽訂國軍老舊眷村新建工程台北市崇德、隆盛新村改建基地新建機電工程合約（下稱系爭機電工程合約），以2 億3,116 萬元價款，將部分新建電機工程分包予克司克有限公司籌備處【下稱克司克公司籌備處；按克司克公司籌備處為檢舉人鳳凰工程有限公司（下稱鳳凰公司）之前身】。
㈡原告否認有轉包行為：
原告承攬系爭工程，就與克司克公司籌備處間之關係一再否認有轉包行為存在，並提出施工概要、支付材料工資及甚至於下包承攬契約等資料作為佐證，以供審核，詎被告未依職權調查原告是否有全案轉包，亦未確認克司克公司籌備處是否確為執行單位，逕自認定原告有轉包行為，難認適法。又原告固不否認曾經與克司克公司籌備處簽訂系爭機電工程合約，惟該公司屬韓國籍，又未經我國許可設立，不得在國內承攬各項政府工程，是簽訂系爭機電工程合約之目的僅在尋求資金之協力。其後因資金無法挹注，經原告解除合約，故實際上並無代替原告執行與被告間之承攬工程項目。倘若原告果真有將系爭工程全部（或50%以上）移由克司克公司籌備處承攬，依舉證責任之分配法則，請被告負舉證責任，不得僅以有合約之存在，即認定有轉包行為。
㈢克司克公司籌備處僅承攬部分電機工程，原告並未違反政府採購法第65條第2 項規定：
依政府採購法第65條第2 項及同法施行細則第87條規定，所稱轉包，係指招標文件標示為主要部分，或招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行部分，由其他廠商代為履行。查系爭工程係將眷村改建成為新型社區，工程項目包括建築物主體結構之興建及水電管線之配置，系爭工程投標須知第3 條第2 項明定工程主要項目為「興建地下2 層、地上8-14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，原告與克司克公司籌備處簽訂之系爭機電工程合約內載水電工程及瓦斯內管線配管線工程，僅為部分之機電工程，且克司克公司籌備處承攬工程款7,035 萬1,050 元，佔總工程金額比例僅3.61% ，並非系爭工程之全部或主要部分，至為明顯。被告將水電工程及瓦斯內管線配管線工程，擴張解釋為政府採購法第65條第2 項、同法施行細則第87條第1 款、第2 款之工程「主要部分」，不得為轉包行為，難認適法。
㈣為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠被告以原告共同投標系爭工程之主辦項目水電工程及瓦斯
內管線配管線工程，作為認定原告有無轉包行為之系爭工程應自行履行部分，並無違法不當：
⒈稽諸系爭工程建築施工圖中之土木建築、電梯工程部分
施工圖基地圖號索引、水電工程部分施工圖基地圖號索引及投標須知，可知系爭工程承攬施作範圍即為「興建地下2 層、地上8-14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，無論是土木建築、電梯工程部分或水電工程部分皆然。易言之，系爭工程全部之承攬工作均經招標文件標示為主要部分，應由得標廠商自行履行，皆為政府採購法第65條第2 項及同法施行細則第87條第1 款、第2 款所定不得為轉包由其他廠商代為履行者，並無區分系爭工程之土木建築工程部分或水電工程部分。
⒉本於系爭工程投標須知第3 條將系爭工程之全部承攬工
作訂為主要部分，得標廠商應自行履行之前提，併衡95年11月28日共同投標協議書之記載，僅有水電工程及瓦斯內管線配管線工程由原告負責主辦，被告認系爭工程中水電工程及瓦斯內管線配管線工程為應由原告自行履行部分，以此進行原告有無違法轉包行為之判斷，應為妥適。原告稱系爭工程投標須知第3 條標示之主要部分，亦即得標廠商應自行履行部分，僅限於系爭工程土木建築工程部分，不含水電工程云云，實有誤解。
⒊再參系爭工程投標須知第6 條、電業法第75條、臺北市
電器承裝業管理規則第4 條、自來水法第93之6 條、自來水管承裝商管理辦法第2 條及第4 條第1 項等規定，系爭工程之水電工程及瓦斯內管線配管線工程，僅有具甲等自來水管承裝業、甲級電器承裝業資格之原告，方得共同投標施作，更徵水電工程及瓦斯內管線配管線工程，為應由原告自行履行部分無疑。
㈡原告將應自行履行之水電工程及瓦斯內管線配管線工程委
由克司克公司籌備處代為履行，實屬違法轉包之行為：系爭工程招標文件標示為應由得標廠商即原告自行履行之部分，為系爭工程之水電工程及瓦斯內管線配管線工程，原告將應自行履行之項目，交由克司克公司籌備處代為履行，應構成政府採購法第65條第1 項、第2 項所指之轉包行為無疑。且如系爭機電工程合約第8 條所示，原告交克司克公司籌備處代為履行之工程項目契約金額計2 億3,11
6 萬元，已達原告主辦之系爭工程水電工程及瓦斯內管線配管線工程款3 億4,300 萬（系爭工程契約總價19億5,00
0 萬元，原告主辦部分佔17.59%）之67% 以上，益徵原告確有違法轉包之行為。
㈢原告稱克司克公司籌備處僅為分包廠商，難堪憑採：
⒈原告將其應自行履行之部分交由克司克公司籌備處代為
履行，乃屬政府採購法第65條第1 項、第2 項之違法轉包行為，並非政府採購法第67條第1 項後段所指「將契約之部分由其他廠商代為履行」之分包行為。且原告係以簽署系爭機電工程合約之方式，不分工項、不分系統（如材料、消防、水、電等）地一次將水電工程及瓦斯內管線配管線工程全部交由克司克公司籌備處代為履行，與一般工程實務上得標廠商按工項或工程施作系統將得標工程分予具備履行承攬契約分包事項能力之下游廠商施作之分包行為，亦屬有間。
⒉再依系爭工程契約第11條規定，原告不得以不具備履行
契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商，且被告得予審查分包之項目。原告若如其所稱係分包工程予克司克公司籌備處，一則該公司籌備處必須具備履行系爭工程契約分包事項之能力，且需為依法登記或設立之廠商；二則需原告將分包契約交予被告備查。
然原告自承克司克公司籌備處並非設立登記之公司，鳳凰公司登記資本額則僅有90萬元，應不具備履行系爭機電工程合約事項之能力。且原告從未將其所稱分包契約交予被告備查，與依前揭系爭工程契約第11條之約定亦有未合。
㈣原告雖否認有將水電工程及瓦斯內管線配管線工程交由克司克公司籌備處代為履行之情事，惟：
⒈原告空言稱與克司克公司籌備處簽立系爭機電工程合約
僅係為取得資金云云，就何以簽立上開契約即可獲得資金挹注等情，未舉證以實其說，實難憑採。況若原告僅為挹注資金而簽立該契約，並無由克司克公司籌備處代為履行水電工程及瓦斯內管線配管線工程之意，則為何系爭機電工程合約有「第8 條：……二、本工程因甲方已施作地上3 樓底板結構預埋配管完成；故乙方應給付2,100 萬元歸還甲方……」之約定。
⒉克司克公司籌備處與原告並列於契約甲方，立於原告執
行單位之地位，與訴外人晉碁工程有限公司（下稱晉碁公司）、日升水電行、環瑋水電工程有限公司（下稱環瑋公司）、俐嘉有限公司（下稱俐嘉公司）、弼鴻有限公司（下稱弼鴻公司）就水電工程及瓦斯內管線配管線工程中之「臺北市崇德隆盛新村新建B 區電氣、大小公設及消防電系統工程」、「臺北市崇德隆盛新村新建C區電氣、大小公設及消防電系統工程」、「臺北市崇德隆盛新村新建ABC 三區給排水系統工程」、「臺北市崇德隆盛新村新建ABC 三區消防水系統工程」、「臺北市崇德隆盛新村新建ABC 三區電話、電視設備安裝配線工程」等，簽署工程承攬合約書，已有依與原告間之系爭契約開始代為履行系爭工程「水電工程及瓦斯內管線配管線工程」之情事。
⒊甚且進一步檢視克司克公司籌備處所開立98年1 月13日
、98年1 月7 日、98年1 月13日暫借款單，可見其確實有在執行與履行水電工程及瓦斯內管線配管線工程相關業務。再原告係於98年4 月26日經檢舉有違法轉包行為，是原告欲以該等期日後之工務聯絡函、工程缺失改善通知單、承商會議紀錄、公司收發相關之公文，乃至付款證明，甚或是於本件行政爭訟程序開始後方請下游廠商開具之證明書，證明其於遭檢舉前並無違法轉包，難認有據。
㈤綜上，原告應構成政府採購法第65條第1 項、第2 項所指
將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行之轉包行為無疑。被告依政府採購法第101 條第
1 項第11款規定，通知原告將對其刊登政府採購公報，並無違法不當。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、查前事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭採購案工程投標須知、原告與榮工公司、大業公司95年11月28日簽署之共同投標協議書、系爭工程契約、鳳凰公司委託至遠法律事務所向工程會提出之檢舉函、原告與克司克公司籌備處簽訂之系爭機電工程合約、原告及鳳凰公司共同與晉碁公司等簽訂之工程承攬合約書、鳳凰公司暫借款單、被告就系爭工程案稽核監督報告、原處分、被告101 年10月22日國政眷服字第1010014861號異議處理結果函、工程會申訴審議判斷書等件在卷可稽，其事實堪予認定。
五、次查，本件被告係以系爭工程投標須知第3 條業已明定「二、本工程案主要工程項目（得標廠商應自行履行之工程不得轉包）：興建地下2 層、地上8 ～14層之鋼筋混凝土構造集合式住宅」，原告將其依約應自行履行之系爭工程主辦項目水電工程及瓦斯內管線配管線工程轉包鳳凰公司（該公司承接其前身即克司克公司籌備處一切業務），已違反政府採購法第65條「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」之規定，乃以原處分通知擬依政府採購法第101 條第1 項第11款規定將原告刊登政府採購公報。而「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款、第2 款、第4 款至第
6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3 年時效期間。」業經最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。是原處分具有裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效，要無疑義。故姑不論本件被告認定原告有轉包行為，違反政府採購法第65條規定，是否無誤，被告既以原告有政府採購法第101 條第1 項第11款情形，以原處分通知刊登政府採購公報，自應於前開裁處權時效內為之，否則其裁處權因時效經過而消滅，即不得予以裁處。
六、按「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」、「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」為本件裁處時行政罰法第27條第1 項、第2 項所明定。經查，本件被告資為認定原告有違反政府採購法第65條規定而為轉包行為之系爭機電工程合約係原告與克司克公司籌備處於97年7 月4 日所簽訂，而得標廠商違反政府採購法第65條所定禁止轉包工程之行政法上義務之行為係屬行為犯，一有行為發生即屬違法，原告既以與克司克公司籌備處簽訂契約之方式，將原應自行履行之工程予以轉包，則該契約簽訂時轉包行為即已成立而屬違法，至於後續工程之施作，乃屬轉包後之履約行為，並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定。又被告雖係事後經由鳳凰公司檢舉始知悉原告有轉包工程情事，惟鳳凰公司委託至遠法律事務所於98年4 月26日檢具資料向工程會提出檢舉（本院卷第62頁），工程會旋於98年5 月12日以工程稽字第09800182990 號函轉相關資料移請國防部查處（本院卷第83頁），嗣由國防部採購稽核小組於98年6 月26日作成「台北市崇德、隆盛新村新建工程案稽核監督報告」，其結論為「㈤綜上，本部採購稽核小組僅就得見事證研析結果，本案檢舉人檢舉內容似屬實情，依政府採購法第66條，得標廠商違反規定轉包其他廠商時，機關得……」（本院卷第85頁反面），被告為受稽核機關，對上開結論自無不知之理，則被告自98年6 月26日該報告作成後，亦應發現原告有轉包工程而違反政府採購法第65條規定之情事。被告遲至101 年8月24日始以原告違反政府採購法第65條規定，有同法第101條第1 項第11款所定情形，以原處分通知將原告刊登政府採購公報，顯已逾行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效，依前開規定與說明，原處分自非適法。
七、綜上所述，被告作成原處分已逾3 年裁處權時效，原處分於法核有違誤，被告異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告訴請撤銷，雖未主張及此，惟依行政訴訟法第125 條第1 項「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」之規定，仍應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 陳 秀 媖法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 張 正 清