臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1407號102年12月10日辯論終結原 告 北部地區後備指揮部代 表 人 朱富圓訴訟代理人 江奇潭被 告 黃盛君上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬貳仟零陸拾陸元及自中華民國
102 年10月25日起至清償日止，按年息之百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）本件被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，由原告聲請而為一造辯論判決。
（二）按「訴訟代理人有二人以上審判長指定言詞辯論期日之通知書，祇向共同訴訟代理人中之一人送達者，即生合法通知之效力；又審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因正當理由而不到場。」最高法院94年度台上字第1300號判決意旨可資參照。被告雖主張：因本人目前在大陸經商，工作繁忙，短期內難以請假返臺，故請法官允許延後3 個月開庭云云。惟查：本件被告固因在大陸經商，而不能於言詞辯論期日到場者，惟並無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，揆諸前揭最高法院判決意旨，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386 條第2 款所謂因正當理由而不到場。是以，本院認被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，並無違誤，故本院認被告此部分之聲請，於法未合，應予駁回。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣被告於民國（下同）89年10月13日就讀陸軍軍官學校正期
000 年班，並於00年0 月0 日畢業任官，依招生簡章規定，畢業後應服現役10年（即應服役至000 年0 月0 日），嗣被告於原告所屬00000000服役期間，因酒後駕車肇事，遭原告所屬000000000次記2 大過處分，經國防部後備司令部以96年9 月19日御人字第0960005849號令核定被告不適服現役退伍，自96年10月16日零時生效，因而被告尚有80個月之現役未服滿，原告乃依96年1 月9 日修頒之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第
9 條第3 項規定，請求被告應依尚未服滿現役最少年限之比例賠償所受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）1,052,066 元。惟被告迭經催繳迄未給付，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違
反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，司法院釋字第348 號解釋理由書闡明在案。按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。次按「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」、「依前條賠償公費待遇及津貼，其範圍如下：一、公費待遇：就已撥付之全部數額計算。但服裝費依實際領用給與品種數量，照原製時之新品規定價格折算之。如為貸與品，按規定收繳，倘有欠繳者，照原製時之新品規定價格折算之。二、津貼：就已發給之全部數額計算。前項賠償範圍，應扣除得折抵常備兵役期之入伍及軍事訓練時間所受領之公費待遇及津貼。」96年1月9日修正之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項、第10 條均定有明文。前揭辦法係國防部依軍事教育條例第17條第2項及第18條第2 項規定訂定，並報請行政院核定，自得予以適用。
㈡被告89年10月13日志願就讀陸軍軍官學校，00年0 月0 日畢
業任官），在學期間受領津貼、主副食費、年終獎金、服裝費、教育訓練費、健保費、教育補助費等費用（詳參在校費用統計表），而被告依據入學時招生簡章規定，須服滿最少年限10年（詳參招生簡章影本），畢業任官後於原告所屬00000000服務，因酒後駕車肇事事由，遭原告所屬000000000次記2 大過處分，核定不適服現役退伍，此有國防部後備司令部核定退伍人令影本附卷可稽。
㈢查上開被告未服滿最少服役年限，尚有現役未服滿，均應依
未服滿年限與最少年限之比例，賠償如訴之聲明之公費待遇及津貼，此有賠償清冊暨費用統計表可參；原告前以100年3月9日後北人軍字第0000000000書函通知被告賠償事宜，惟置之不理，原告復以101年12月11日再以後北人軍字第1010010936號函通知被告賠償在校受領公費待遇（津貼）金額，此有前開書函影本、送達證明（掛號郵件收件回執），惟其仍無動於衷，迄今仍未償還公費。被告因未服滿現役最少年限，自有應依尚未服滿最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼之義務，又原告依國防部後備司令部97年1 月21日修頒「軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業規定」，自得向被告請求賠償。
㈣綜上所述，聲明求為判決：
⒈被告應給付原告1,052,066 元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告未於準備程序期日及言詞辯論期日到場陳述，亦未提出任何書狀答辯。
四、本件兩造爭點為：原告請求被告按未服滿招生簡章所定現役之比例，賠償其在校期間所受領之公費待遇及津貼，是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按給付訴訟係基於公法上之原因，請求行政法院命對造為一定作為、不作為或容忍給付之訴訟，以積極實現請求權或消極排除違法狀態。行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」即係明定關於公法上財產給付及非財產給付得提起一般給付訴訟。又一般給付訴訟，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準。是以於具體訴訟中事實審言詞辯論終結時，依據法律規定，授與一定給付請求權時，即本於該給付請求權，享有以自己名義任訴訟當事人而具有實施訴訟之權能，即具備當事人之適格。本件參酌國防部依軍事教育條例第17條第2項及第18條第2項規定授權，於102年3月8日修正發布之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第12條第1項及第4項規定：
「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之軍費生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；其為畢（結）業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校或部隊函請原畢（結）業學校核算，並由所隸屬機關（構）、學校或部隊通知賠償義務人。賠償義務人應於接到通知之次日起算
3 個月內1 次繳納全數賠償金額。」、「賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊應於6 個月內，向管轄行政法院提起行政訴訟，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。」準此，依賠償公費待遇與津貼義務人之身分為在學之軍費生或已畢（結）業任官，分別由賠償義務人所隸屬機關（構）、學校或部隊，取得給付請求權。本件被告業已自陸軍軍官學校畢業任官，依上所述，自係由其所隸屬機關，取得本件公費待遇與津貼賠償請求權。是原告以自己名義向被告提起本件給付訴訟，自具有訴訟實施權，其當事人適格。
（二）次按行政法律關係之成立，有依法律規定者，有依行政處分或締結行政契約者，亦有因事實行為而成立者；又司法院釋字第348號解釋理由書亦闡明：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」故行政契約亦為行政法律關係成立之原因。復依88年7月14日公布施行之軍事教育條例第1條：「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第5條第1項：「基礎教育為國軍幹部養成教育，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官為宗旨；得設立正期班、2年制技術系或同等班隊。二、專科教育：以培養國軍軍官及士官應用科學與技術，養成實用專業人才為宗旨；得設立專科班或同等班隊。三、中等學校教育：以培養國軍基層領導士官為宗旨；得設立常備士官班或同等班隊。四、預備學校教育：以培養各軍官學校預備學生為宗旨；得設立預備學生班或同等班隊。」上開第5條第1項嗣於92年2月6日經修正公布施行：「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、2年制技術系、4年制技術系或同等班隊。二、專科教育：以培養國軍軍官及士官應用科學與技術，養成實用專業人才為宗旨；得設立專科班或同等班隊。三、中等學校教育：以培養國軍基層領導士官為宗旨；得設立常備士官班或同等班隊。四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。」以及依84年8月11日公布並自86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第7條：「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」第8條第1項：「常備士官役，以適齡男子或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。」第11條第1項：「常備軍官服現役不得少於6年，常備士官服現役不得少於4年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。」由上開規定可知，國防部各軍事學校設立之宗旨，係為軍事需要，培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，且係以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經考試錄取之公費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費給付，而學生享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及於畢業後服一定年限常備兵役之義務之行政契約。本件被告於89年10月13日入學就讀陸軍軍官學校，既如前述，則依上述成立之行政契約，被告自負有完成學業及於畢業後服一定年限常備兵役之義務甚明。
（三）又按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。是以國防部就有關軍校生之公費賠償事宜於80年8月28日原訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法於88年6月9日修正為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，其中第1條第1項規定：「國軍各軍事學校（以下簡稱各校）招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。」嗣於88年7月14日公布施行之軍事教育條例第17條：「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。」第18條：
「軍事學校及預備學校學員生之修業規則及轉學、退學、開除學生賠償費用辦法，由國防部定之。」以及授權國防部訂定之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法（參照該辦法第2條，下稱修正前賠償辦法），雖僅規定各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，除符合法定免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用，並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費。惟爾後軍事教育條例於92年2月6日經修正公布施行第17條：「（第1項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。（第2項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」第18條：「（第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部爰依該條例授權於93年7月27日修正發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法，其中第2條、第7條第3款、第8條、第9條第3項規定：「本辦法用詞定義如下：一、軍費生：指軍事學校及預備學校（以下簡稱學校）受領由國防部編列預算支應公費待遇及津貼之學員生。
……。」、「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：……三、軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」、「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」國防部嗣於96年1 月9 日發布修正後賠償辦法，亦同。上開修正後賠償辦法乃本於軍事教育條例第17條第2 項及第18條第2 項授權訂定，並未逾授權之範圍與目的，且合於立法目的，自得適用。本件被告既因行政契約取得軍費生之身分，並因畢業而任官於軍事機構，具有現役軍人之身分，自屬特別法律關係之一，應受上揭規定之拘束，若因年度考績丙上以下或個人因素1次受記大過2 次以上，經以不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，始能達成國家設置軍費生給予公費待遇及津貼之行政目的。
（四）另按「新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。」業經司法院釋字第620號解釋理由書闡釋甚詳。準此，若將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係，乃一般法律適用之原則，並非真正的溯及既往，自與法律不溯既往原則無違。
（五）原告主張之事實，業據提出陸軍軍官學校現役軍官在校費用統計表、89年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章、國防部後備司令部96年9 月19日御人字第0960005849號令、原告97年6月5日後北人軍字第0970004369號書函、原告100 年3 月9 日後北人軍字第0000000000書函等影本為證，自堪信原告主張為真實。
（六）本件被告依招生簡章所定資格、條件，報考軍事學校並經考試錄取而入學就讀，即與各該校成立行政契約，並基於該行政契約而生特別身分，則有關之招生簡章、軍事教育條例、陸海空軍軍官士官服役條例及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，被告應受該規定之拘束，故被告於畢業後自應服現役10年。又被告89 年10 月13日入學時之修正前賠償辦法或招生簡章，有關軍校公費生之賠償，雖未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，惟其於00年0 月0 日畢業任官後，因酒後駕車肇事事由，遭原告所屬000000000次記2 大過處分，經核定不適服現役退伍，此有國防部後備司令部96年9 月19日御人字第0960005849號令附於本院卷可參（見本院卷第12頁）。足見其係於舊法（修正前賠償辦法）施行時期成立之行政法律關係，嗣因可歸責於己之事由，致畢業任官未服滿招生簡章所定之現役最少年限，跨越至新法（修正後賠償辦法）施行後始發生違反規定之情事。是依上開司法院解釋理由之意旨，新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，因而本件自得適用行為時（違反規定時）之修正後賠償辦法。準此以言，原告依行政契約及修正後賠償辦法第9 條第3 項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」請求被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，自屬有據。依此計算結果，被告應賠償之金額為1,052,066 元（其計算方式，詳見賠償清冊暨費用統計表，見本院卷第15頁至第17頁）
（七）末按行政程序法第149 條明定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而依民法第233 條第1 項前段及同法第203 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。綜上所述，本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其契約義務即服滿招生簡章所定之服役最少年限，且原告起訴請求被告依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，亦未逾5 年消滅時效期間。
從而，原告依據行政契約及修正後賠償辦法第9 條第3 項之規定，以被告尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，請求被告應給付原告1,052,066元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即於法有據，自均應准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 林淑盈