臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1429號102年12月19日辯論終結原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏（董事長）訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師李之聖 律師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）住同上訴訟代理人 龍雲裳上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
2 年7 月26日臺財訴字第10213935180 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國95年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）1,692,737,938,279 元及第99欄停徵之證券、期貨交易所得42,582,688元，經被告初查分別核定營業收入總額1,693,269,259,096元及第99欄停徵之證券、期貨交易損失211,699,502 元，併同其餘調整，應補稅額195,791,607 元。原告不服，申請復查結果，獲追減營業收入總額35,449,506元及停徵之證券、期貨交易損失266,695 元，其餘復查駁回。原告就營業收入總額及停徵之證券、期貨交易所得等部分仍表不服，提起訴願經無理由駁回後，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告因持有認購權證至到期日所產生之逾期失效損失，不
論就外觀形式或經濟實質均無買、賣已發行之有價證券：⒈原告自留而取得認購權證後，至該認購權證逾期失效時
止，原告從無任何買入或賣出有價證券之交易行為，被告竟將上開無買賣有價證券之自留逾期失效損失認定為證券交易損失，顯然違反司法院釋字第693 號解釋所闡釋認購權證發行人將認購權證發行予第一手持有人之交易行為非證券交易之意旨，而有錯誤適用所得稅法第4條之1 規定之違誤。
⒉除非原告將該有價證券認賠出售或獲利出售，否則上開
價格下跌或上升均不會也無從產生投資人之證券交易損益，而須待投資人出售該有價證券時，方可透過買、賣之價差實現證券交易損益，故縱依被告認定，原告發行權證後自留或於次級市場買回均屬買入有價證券，原告買入有價證券後並未賣出，僅係因持有該有價證券即產生已實現之損益，則該損益自非上開所得稅法第4 條之
1 規定之證券交易損益，而應回歸所得稅法第24條規定之收入損失配合原則而認列為應稅損益。
⒊所得稅法針對交易有價證券與持有有價證券所產生之損
益，本有不同之稅務處理規定。且營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定，持有被投資事業股票產生之投資損失（例如因被投資事業清算而使該股票減損經濟價值）屬應稅損失，益證持有有價證券所產生之損益實非所得稅法第4 條之1 規定之免稅損益。
⒋又逾期失效損失並無證券交易之外觀，是依被告建立之
認定標準，逾期失效損失絕非所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，然原處分卻對未具證券交易外觀之逾期失效損失，牽強論以與證券交易有關而屬證券交易損失，其認定標準自相矛盾。
⒌綜上，原告持有自己發行之認購權證時，因原告本身為
權證之發行人，與其他持有人於到期時，其他持有人依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證買賣辦法（下稱證交所權證買賣辦法）第14條及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）認購（售）權證買賣辦法櫃買中心權證買賣辦法（下稱櫃買中心權證買賣辦法）第12條規定得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，原告欠缺履約請求權，以致該有價證券於屆期日時必將喪失經濟價值，且原告屆期亦無現金流入之可能，是對身為權證發行人之原告而言，上開逾期失效損失之性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，於形式上及實質上均與證券交易損益無涉。
㈡被告認定原告逾期失效損失屬於證券交易損失，卻未於其
理由敘明究係因原告何證券交易行為所產生，即率爾駁回原告之請求，實有悖於論理法則及不備理由之違誤：
⒈依財政部93年12月31日臺財稅字第09304561780 號函釋
（下稱財政部93年12月31日函釋）意旨，營利事業持有有價證券逾期未獲清償所受之損失，應於申報營所稅時核實列報已實現之投資損失，自得類推適用於同屬有價證券之認購權證，亦即原告持有認購權證逾期未獲清償之損失，應於稅上認列為投資損失而非證券交易損失。
詎料，被告疏未審視財政部93年12月31日函釋意旨。
⒉原告主張所得稅法及查核準則就有價證券之持有與有價
證券之交易所為之規範差異，而與被告所援引「認購權證投資與一般股票投資有無不同，均屬有價證券投資」，毫無論理上之關連性，是被告雖一再重申認購權證投資與一般股票投資相同，卻完全未針對原告上開逾期失效損失屬應稅之持有有價證券損益，而非免稅之交易有價證券損益之主張及法令依據，敘明其不採之理由，實有悖於行政訴訟法行第189 條第1 項規定之論理法則，且有不備理由之違誤。不論於集中市場或櫃買市場，原告取得自己發行之認購權證後，法令上及實務上，均無法如一般投資人就該權證請求履約或現金結算，是除非將該權證再轉售他人，否則原告勢須於權證屆期後承受逾期失效損失，而無其他選擇，被告單憑原告及一般投資人均有持有認購權證之外觀，即認定原告就持有該權證之法律地位及權利與一般投資人相同，實屬率斷。⒊被告認定逾期失效是證券交易損失，則原告於何時以何
價格買入，又於何時以何價格賣出所產生，原告係與何人進行造成逾期失效損失之證券交易，竟未見於原處分及訴願決定之理由，造成無證券交易行為，卻有證券交易損失，此一顯然違反論理法則之結論，故原處分及訴願決定實有不備理由，及悖於論理法則之違誤。
⒋又原告持自己發行之認購權證屆期時，該認購權證必將
喪失經濟價值，全無如一般投資人得將認購權證轉換為股票或為現金結算之可能，原處分及訴願決定竟忽略此一權證發行人與一般投資人就逾期失效損失之關鍵差異，即率爾認定原告與一般投資人之法律地位相同而駁回原告請求，實有悖於論理法則之疑義。
⒌被告認一般投資人不會認列投資損失，其事實基礎、證
據、法令規定為何，均未見原處分或訴願決定加以特定或指明，且倘無法令規定作為上開命題之依據，則縱以部分投資人不會認列投資損失，不等於依法不得認列投資損失，自無從作為駁回原告請求之法律上理由，故被告單憑一欠缺事實及法令依據之斷言，實屬率斷，且有不備理由之違誤。
㈢是原告聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）關於否准認列認購權證逾期失效損失部分撤銷。
三、被告則以：㈠原告92年度至94年度營所稅行政訴訟案件均有相同爭點，
已分別經最高行政法院101 年度判字第468 號判決、102年度判字第585 號判決及101 年度訴字第1754號判決駁回在案，先此指明。
㈡原告對於認購（售）權證持有至到期日之逾期失效損失，
不論是自留額部分或對外買回部分，依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查認購（售）權證上市作業程序（下稱證交所審查權證程序）第7 點規定，發行公司於證交所出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，向證交所辦理洽商預定上市買賣事宜，準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實質上即係銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致。再者，此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利亦無不同，而自發行人發行權證之面向觀之，該權證屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，未必有「買、賣」之外觀形式，且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，行為時所得稅法第4 條之1 規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，被告並無割裂適用不同之法律。
㈢財政部93年12月31日函釋係規範發行受益證券之課稅規定
，系爭項目為權證逾期失效損失，與前述受益憑證望文生義即知不同。且證交所權證買賣辦法第14條規定及櫃買中心權證買賣辦法第12規定係因持有人為發行人，最終亦向發行人要求履約，權證發行券商（原告）就所持自己發行之權證，自無比照一般投資人向證交所或櫃買中心申請代向發行人（原告）請求履約之必要。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有被告95年度營所稅結算申報更正核定通知單、原告96年4 月20日95年度公司年報、原告95年度營業費用應免稅分攤明細表、原告95年度營所稅自始末銷售及逾期失效部位、原告部門別營業費用計算表、原告95年度證券交易所得計算表、原告95年度運用資金計算表（買賣斷說明）、原告95年1 月31日資產負債表、原告95年度營所稅94年度未分配盈餘網路申報總表、原告95年度營所稅結算申報書（損益及稅額計算表）、原告發行股認購權證公開銷售說明書、訴願決定、復查決定及原處分等件附於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以認購權證損益、認購權證權利金收入自留額屬證券交易損益性質，否准認列認購權證逾期失效損失，是否有理。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1 項、第4 條之1 分別定有明文。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。……。」「認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠財政部86年5 月23日（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第
4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。」復分別經財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋及86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋（下分別稱財政部86年12月11日函釋、86年7 月31日函釋）在案。再按「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。』及財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」司法院釋字第693 號解釋可資參照。
㈡本件原告向證交所、櫃買中心申請發行系爭認購權證獲准
，並經轉報行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）准予備查，此有相關金管會函、認購權證公開銷售說明書附卷可稽（本院卷第720 至763 頁），系爭認購權證為其他有價證券，依上開財政部86年7 月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。而認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，從而，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，被告認上開收入應依所得稅法第24條規定課徵稅款，進而將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
㈢又證券商於發行認購權證時，依主管機關前財政部證券暨
期貨管理委員會（下稱證期會）86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款、第11點規定（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱證交所權證上市審查準則）」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（93年6月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8目規定同此精神），固規定證券商須為避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，由是可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。且證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，是以上開財政部86年12月11日函釋亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。故行為時所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，被告依所得稅法第4 條之1 規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院釋字第693 號解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。是原告指摘被告違反租稅法定主義、實質課稅與租稅公平原則云云，並非可採。
㈣原告於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為
造市需求，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱原告買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4 條之1 規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，且原告與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人就此部分之損失，並不會列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 規定者，發行人就此損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。綜上以觀，被告否准認列原告認購權證逾期失效損失，自與相關法令規定相符，原告之主張尚難憑採。
六、綜上所述，原告所訴各節均無可採。本件原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 吳芳靜