臺北高等行政法院判決
102年度訴字第147號102年6月13日辯論終結原 告 魏憲政被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉震武（司令）住臺北市○○路○○○號訴訟代理人 楊士賢
趙今蓉上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國101 年11月20日101 年決字第096 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊（下稱○○○聯隊）第四基地勤務大隊設施中隊中尉水電工程官，因其民國100 年度考績經○○○聯隊第四基地勤務大隊評列為丙等，○○○聯隊於101 年4 月25日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及同年5 月16日召開再審議人評會，均評鑑其不適服現役，呈報被告以101 年6 月14日國空人管字第1010006670號令（下稱原處分）核定原告不適服現役退伍，自101 年7 月30日0 時生效。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠觀諸原處分之內容，全無任何法具體事實、證據、理由之
記載、說明或引述，原處分顯屬空泛，自難謂為合法正當之處分。訴願決定理由引據人評會及再審議人評會會議紀錄內容，並認原告不適服現役；惟訴願決定內容並未呈現在原處分內，此並不能補正原處分就懲處之具體事實、證據、理由顯屬空泛之事實，訴願決定自有未當。
㈡人評會及再審議人評會違反強化國軍志願役軍官士官及士
兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第7 點第1 款規定，未就原告「近1 年」平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，反就原告於99年間即前發生已超過1 年之事情為考評之認定依據，顯有違誤。原處分及訴願決定亦顯同有違誤，自無理由維持。
㈢原告於99年12月22日恐嚇衛兵過犯行為確立，及同年月23
日遭查獲攜帶筆記型電腦（下稱筆電）、連網記錄、存放公務資料，皆已列入99年度之考績考量，自不應再重複列入100 年度之考績考量。原告於100 年8 月2 日未依規定辦理計畫書審查作業，係遭廠商施加恐嚇，原告已依正常管道向上級反應，現案於臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度他字第473 號案件偵辦中，且事後原告亦已補正完成計畫書審查作業，殊難以此事件謂原告不適服現役。原告10
0 年4 月草坪維護及水溝疏濬商維案，遲至同年7 月執行，現已執行完畢，當亦無不過任現役之情事。又原告服役甚久，且屢獲功獎，當無所謂在不適服現役之問題，自無強制退伍之必要。
㈣原處分適用陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）
第15條第5 款，對原告強制退伍，然此規定顯超越母法（兵役法）之授權，有關軍職公務人員身分保障事項，自應類推適用公務員保障法及公務人員考績法之規定，庶符公職人員向受憲法保障之同一法理與原則。公務人員考績法第7 條規定，年終考績列丙等者，獎懲規定為「留原俸級」，同法第12條第1 項第1 款之規定，公務人員專案考績一次記二大過者，始可予以免職。綜此，原告單純年度考績丙等，自不能以此為由剝奪原告軍職公務人員身分。
㈤另被告於101 年7 月31日強制原告退伍，無異剝奪原告受
憲法第18條服公職（含軍職）之權利，強制退伍之懲戒處分確定前，不得執行強制退伍之懲戒處分，原告仍具軍職身分，被告拒付原告薪資，致原告生活困頓受有損害，精神上痛苦與壓力至深且鉅，依司法院釋字第430 號解釋，原告請求被告自強制原告退伍之日起至本案判決確定之日止，給付原告薪資，洵屬有理，依法應予准許。
㈥是原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告自101 年7 月31日起迄本件判決確定日止薪資。
三、被告則以：㈠原告於99年12月23日遭被告查獲私自攜帶筆電入營，且電
腦內存有公務資料及有連網紀錄，經召開人評會後遭被告核予申誡兩次、記過兩次、記過兩次處分。復因承辦100年度草坪維護及排水溝疏濬等4 項維護案，未依規定於決標後30日內辦理計畫書審查作業，遭申誡1 次處分，100年4 月承辦草坪維護及排水溝疏濬商維案，期間因與承商協調相關作業，遲至7 月份始執行調整案，嚴重影響後續簽會扣款進度，遭申誡1 次處分。另99年12月22日參加體能鑑測持「臨時外出申請單」欲離開營區，於大營門因假單辨證問題與執勤衛哨人員發生衝突，並口出穢言及恐嚇言語，經前國防部中部地方軍事法院100 年度訴字第36號案件（下稱相關刑案一審）於100 年6 月14日判處有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年；軍事檢察官不服提起上訴，經國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第81號案件（下稱相關刑案二審）於100 年9 月20日判決上訴駁回，嗣於100 年10月7 日確定。原告於年度累計申誡四次、記過四次處分，無嘉獎以上之獎勵，100 年度考績經綜合分析，其「品德」項目初考及覆考分項及年度績等均評列為「丙等」，被告考績評定作為，均符合陸海空軍軍官士官考績條例（下稱軍士官考績條例）及其施行細則、國軍100年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定（下稱10
0 年度軍士官考績作業規定）等法令。㈡原告100 年5 月2 日遭申誡2 次、記過4 次處分，功過平
衡後未再有嘉獎一次以上之獎勵，依國軍99年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定（下稱99年度軍士官考績作業規定）貳、七、㈥第2 點規定，考績不得評列甲等以上。且99年度並未將原告違反資訊安全之懲罰運用於該年度考績評核，並無重複運用之事實。原告99年12月22日與衛哨衝突案除移送法辦外，被告於100 年8 月12日核予大過1 次處分，被告特於101 年4 月5 日召開考績審核委員會研討，經考量原告平日生活、言行、工作表現及有違法判決確定之事件，100 年度考績仍應評列「丙等」。
㈢依人評會及再審議人評會會議紀錄，原告平時散慢，於99
至100 年兩年時間無明顯悔意，甚至有變本加厲趨勢，在工作上無積極表現；另考核原告100 年開始除違反資安規定，承辦案件中與廠商起衝突，平時情緒不穩定，工作態度極差，影響部隊榮譽及整體士氣，原告99年度考績已評列乙上，然100 年度反常表現看來無進步、改進的空間，經委員全數表決通過，決議不適服現役退伍。是以人評會及再審議人評會已就原告平日生活考核、任務賦予、工作態度、受懲處或事實發生所生之影響等，予以綜合考核評鑑，無任何權力濫用或不當之瑕疵。人評會及再審議人評會裁量之行使，涉及高度屬人性，除基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院應尊重其判斷。本件人評會具投票權委員7 人、實到6人列席6 人，再審議人評會具投票權委員9 人，實到6 人，列席5 人，程序並無違誤。
㈣陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，係依軍士官考
績條例暨其施行細則辦理，與公務人員考績法無涉，亦無服役條例第15條第5 款條文逾越公務人員考績法授權之論。並參諸司法院釋字第555 號解釋，依憲法第86條及公務人員任用法規定觀之，公務人員乃指常業文官而言，不含武職人員在內。原告所執意軍職人員身分同公務人員，顯有誤會。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有空軍第四基地勤務大隊101年4 月6 日空四基大字第1010000232號令、97年11月10日空四基大字第0970001071號令、97年12月12日空四基大字第0970001199號令、97年10月20日空四基大字第0970001003號令、98年4 月1 日空四基大字第0980000272號令、98年4 月23日空四基大字第0980000380號令、98年9 月23日空四基大字第0980000947號令、98年11月10日空四基大字第0980001121號令、98年11月4 日空四基大字第0980001095號令、99年11月10日空四基大字第0990001043號令、99年6 月23日空四基大字第0990000547號令、99年12月22日空四基大字第0990001216號令、行政院環境保護署96年11月20日環署督字第0960088748號函、101 年4 月25日人評會會議記錄、101 年5 月16日再審議人評會會議記錄、訴願決定及原處分等件附於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原處分核定原告不適服現役退伍，並自101 年7 月30日0 時生效，有無違誤。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按服役條例第15條第5 款規定：「常備軍官、常備士官，
有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」同條例施行細則第12條第1 項規定：
「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……」；次按軍士官考績條例第5 條、第8 條第1 項依序規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」又國防部依職權訂立考評具體作法，其中第柒點第1 至3款、第捌點第1 款、第3 款分別規定：「柒、考評程序：
一、各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員2/3 表決通過定案，簽請權責主管發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：㈠個人近一年平日生活考核。㈡對任務賦予及工作態度。㈢受懲處或事實發生所生影響。㈣其他佐證事項。二、召開人評會時，應以書面通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明。三、經考評不適服現役者，應依第陸點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」「……一、受考人對考評結果不服者，得於第柒點第1 款收受送達之次日起10日內，以書面申請再審議，並以一次為限。……三、人評會委員由權責長官指定適當階級及專業人員5 至11人組成，並指定1 人為主席。」乃就人評會考核不適服現役之程序予以具體規範，依組織層級特性，規劃考評、再審議評審制度，每一層級均採絕對多數決，並給予當事人陳述意見之機會，其程序堪稱嚴謹，無違正當法律程序原則，自得加以適用。
㈡原告係○○○聯隊第四基地勤務大隊設施中隊中尉水電工
程官，其於99年12月23日遭單位查獲私自攜帶筆電入營，且電腦內存有公務資料及有連網紀錄，經召開人評會後於
100 年5 月2 日分別遭單位核予申誡兩次、記過兩次、記過兩次處分。復因承辦100 年度草坪維護及排水溝疏濬等
4 項維護案，未依規定於決標後30日內辦理計畫書審查作業，遭申誡1 次處分。繼因100 年4 月承辦草坪維護及排水溝疏濬商維案，期間因與承商協調相關作業，遲至7 月份始執行調整案，嚴重影響後續簽會扣款進度，遭申誡1次處分。其另於99年12月22日參加體能鑑測持「臨時外出申請單」欲離開營區，於大營門口因假單辨證問題與執勤衛哨人員發生衝突，並口出穢言及恐嚇言語，經相關刑案判處有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年確定，有相關刑案二審判決可稽（被告答辯狀卷第12至20頁）。原告於年度累計申誡4 次、記過4 次處分，合計大過兩次以上，無嘉獎以上之獎勵，100 年度考績經綜合分析，其「品德」項目初考及覆考分項及年度績等均評列為「丙等」，亦有考績表、考核評鑑表等件在卷可查（被告答辯狀卷第21至26頁），上開事實並為兩造所不爭執，原告復未主張上開懲戒及考績，其曾依公務人員保障法之規定提出申訴，而有變更懲戒或考績之情形，該管單位之考績評定作為，均符合軍士官考績條例及其施行細則、100 年度軍士官考績作業規定等法令。
㈢依首揭服役條例第15條第5 款規定，常備軍官、常備士官
應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威。因此，軍方對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取較低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。經查，本件原告因10
0 年度考績列「丙上」，經○○○聯隊於101 年4 月25日召開不適服現役人評會，及於同年5 月16日召開再審議人評會，均經原告到場陳述意見後，與會人員咸認：⒈平日生活考核部分：其平時情緒不穩，金錢運用不當，與同袍相處亦不理想，一意孤行之作風，長期影響單位團結、和諧氣氛。⒉對任務賦予及工作態度部分：其於100 年5 月間辦理業務時，與廠商發生衝突，影響後續簽會扣款進度，嗣後工作表現極差，看不出有悔意。⒊受懲處或事實發生所生影響部分：其於99年12月間經查獲未經核准攜帶筆電入營，違反國軍資訊安全獎懲基準規定，復於辦理單位委商維護案時，違反作業法規，導致延宕扣款進度，如續服現役將對單位造成不良影響。⒋其他佐證事項：其99、
100 年度考績均為乙上以下，顯見其並無悔意等情事，經綜合考評，決議不適服現役應予退伍，此有人評會及再審議人評會會議紀錄在卷可稽。核此考核所踐行之程序，符合前揭考評具體作法，組織及程序均已完備，並均給予原告陳述意見之機會，且核諸上開會議記錄及投票單所示，各級人事評審會議所參酌之資料及發言內容，所審查原告涉及私自攜帶筆電及其內存放公務資料並有聯網紀錄、辦理商維案未依規定於決標後30日內辦理計畫書審查作業、延誤執行調整案、恐嚇值勤衛哨人員經相關刑案判刑確定等情事，均據被告於先前相關懲處案查證明確，並有相關刑案二審判決可參，可見人評會決議所依據之基礎事實並無錯誤，且係針對原告是否適現役而為審查，不曾有與本件事項無關之考量，是故，人評會、再審議人評會以原告漠視軍紀，依國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，考核其不服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事，被告據以審查，並依前述人評會、再審議人評會決議結果，核定其不適服現役退伍，於法並無不合。
㈣原告雖主張：其於100 年5 月2 日遭申誡兩次、記過四次
處分，即其私自攜帶筆電入營事件發生於00年00月00日；另其與值勤衛哨人員發生衝突事件亦係發生於00年00月00日，並非於100 年間所犯，且已列入99年度考績考量，自不應重複列入100 年度考績等情。惟查，原告前另於99年
7 月14辦理工程案驗收，未會同監察部門監驗違反政府採購法規定，核予申誡1 次；復於99年12月15日因公務外出逾假歸營，違反內部管理規定，核予申誡1 次處分，該年度內其累計嘉獎兩次、申誡兩次，功過平衡後未再有嘉獎
1 次以上之獎勵，依99年度軍士官考績作業規定貳、七、㈥第2 點規定，該年度內受行政處分，經平衡之功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記一次獎勵者，考績不得評列甲等以上，足認被告並未將上開違反資訊安全之懲罰及與值勤衛哨人員衝突案運用於99年度考績評核，並無重複運用之事實。且依考評具體作法第柒點之考評程序，係在「各單位檢討不適服現役案件」發生時，應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，其中「個人近1 年平日生活考核」與「受懲處或事實發生所生影響」為各別獨立之兩項考評事項，自不得混為一談，而將「受懲處或事實」兩項要件均須在考績年度完成，此亦可由條文將「受懲處」、「事實」分列可知，被告就違反資訊案安全之相關懲處係於100 年5 月2 日始行作成，另就值勤衛哨衝突案於100 年8 月12日亦曾核與大過1 次處分，雖經被告所屬權益保障委員會撤銷在案，惟所涉相關刑案業經判處有期徒刑1 年2 月，緩刑2 年，於100 年10月7 日確定，而被告先前作成原告100 年度考績時，認原告違反資訊案安全之相關懲處、值勤衛哨衝突案評列丙等，本件人評會、再審議人評會將上開二項事實作為受懲處之事實，與考評具體作法第柒點第1 項第1 、2 、4 款一併進行公平、公正之考評，自難認有何違誤，是原告此部分之主張顯係誤解相關法令之規定，自非可採。
㈤原告雖復以：原處分適用服役條例第15條第5 款對原告強
制退伍，然此規定顯超越母法（兵役法）之授權，且本件應類推適用公務人員考績法第7 條第1 項第3 款之規定「留原俸級」；另其100 年8 月2 日因未依規定辦理計畫書審查作業被記申誡1 次，實係遭廠商恐嚇，其已對承辦相關商維案之廠商向檢察官提出恐嚇罪嫌之告訴等情為主張。惟按兵役法、服役條例之法位階同為中央法規標準法第
2 條所規定之「法律」，是原告稱兵役法為服役條例之母法等情，顯屬無據。次參諸司法院釋字第555 號解釋，依憲法第86條及公務人員任用法規定觀之，公務人員乃指常業文官而言，不含武職人員在內。陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，係依軍士官考績條例暨其施行細則辦理，與公務人員考績法無涉，亦無服役條例第15條第5 款條文逾越公務人員考績法授權之理論。再者，原告於100年8 月2 日因未依規定辦理計畫書審查作業被記申誡1 次，此項懲處業已確定，已如前述，縱原告對廠商提出恐嚇罪嫌之告訴，亦不妨礙上開懲處之效力，是原告此部分之主張，亦無從為其有利之證明。
六、綜上所述，本件原告因100 年度考績列「丙上」，經被告召開人評會、再審議人評會，決議考核不適服現役，被告依上開決議，核定原告不適服現役退伍之原處分，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，另合併請求被告應給付原告自101年7 月31日起迄本件判決確定日止薪資，亦因撤銷訴訟無理由而失所附麗，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述經本院詳加審酌，或與本件之爭點無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 吳芳靜