臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1481號103年1月23日辯論終結原 告 姜德昇訴訟代理人 李巾幞 律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 郭哲維
邱紹穎陳麗如上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國102 年9 月4日院臺訴字第1020145924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其於民國45年11月間響應救國團建艦復仇從軍報國之號召，經被告甄選委員會遴選進入空軍官校，嗣因不適飛行，於46年轉入陸軍官校30期就讀，50年間畢業，67年因病退伍，服役年資應加計就讀軍校4 年期間計22年。
48年制定公布之陸海空軍軍官服役條例規定，對其45年從軍之事實應無溯及效力，原告於101 年及102 年間迭向被告申請併計軍校基礎教育年資及重新核計退休俸。經被告以101年10月30日國人勤務字第1010014353號（即原處分）、101年11月26日國人勤務字第1010015724號及101 年12月21日國人勤務字第1010017014號函復原告，以原告於67年2 月15日以上校階退伍，服軍官役16年5 月，未逾20年，不符支領退休俸條件，被告爰依退伍時陸海空軍軍官服役條例規定，發給一次退伍金；原告係於87年6 月5 日前退伍，尚無司法院釋字第455 號解釋之適用；又原告於45年間以青年學生身分志願從軍，經甄選進入陸軍官校，就讀期間未賦予現役實職，無法列計服役年資，否准所請軍校受訓期間併計退除年資。原告不服，提起訴願，經遭駁回遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於45年間響應政府號召，建艦復仇而從軍進入空軍，領
有軍人身分證、軍人補給證等，於一年後即46年9 月12日由空軍轉入陸軍官校30期就讀，50年9 月15日畢業。原告於就讀陸軍官校四年之時間，持有軍人身分證及按官階支領薪餉是現役實質的軍人，應列計年資。
㈡按憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。
」次按26年7 月2 日修正公布後至90年9 月28日修正前之陸海空軍刑法（下稱舊陸海空軍刑法）第6 條規定：「有左列各款之人視同陸、海、空軍軍人: 一、陸海空軍所屬之學員、學生。二、陸海空軍軍佐、軍屬。三、地方警備隊之官長、士兵。」即知，依據原告入伍時至退休時止之均有效施行之陸海空軍刑法第6 條規定，原告之身份即為軍人。被告辯稱原告於45年11月間以青年學生身分志願從軍，故就讀陸軍官校4 年期間尚不具備軍人身份，顯與上揭憲法、舊陸海空軍刑法規定不符。
㈢原處分有違義務與權利相對等原則：
⒈原告自46年9 月12日入伍就讀陸軍官校，迄至67年2 月15日
退伍時止，軍校生之一切行為義務、春守規範與責任，均依舊陸海空軍刑法第6 條第1 款規定「視同軍人」，即受被告所屬軍事法院管轄、受軍法（陸海空軍刑法等）規範處分及審判。而適時政府規定：軍校就讀之一年級生為士兵階、二年級為下士、三年級為中士、四年級為上士，在訓期間除皆依規定領有「士兵（非軍官）薪俸、及受舊陸海空軍刑法第
6 條第1 款「視同軍人身份」之義務與懲處。原告於56年間任陸軍官校預備班第九期第三連連長時，有趙台光、蕭國禎兩位同學，偷竊校史館陳列的廢棄手槍兩把，被南部憲兵隊查獲逮捕，移送南部軍法組以軍法偵審辦理，據說扣押半年之久，以年輕無知不起訴令飭家長帶回嚴加管教。可證實陸軍官校正期班學生及預備班學生，持有軍人身份證及按官階支領薪餉都是現役實質的軍人無誤。
⒉被告以「原告非以在營官士兵身分考選入軍事院校就讀，係
以一般身分至陸軍官校就讀之學生，於畢業後始授予學位並任官服軍官現役，其於軍事院校受訓期間，並未正式任官亦未領取任官令」云云，未將原告於軍事院校就讀期間列入退休年資計算，除違反上揭憲法及舊陸海空軍刑法規定以如上述外，亦顯與事實有所違誤。蓋原告入陸軍官校就讀時即已具備軍人身分，即便無受任軍官，亦有軍職軍階（士兵）軍餉在身，自應將其於陸軍官校就讀期間4 年列入退休年資計算。
㈣原處分有違法律不溯及既往原則：
⒈陸海空軍軍官服役條例係48年8 月14日初頒布，依據法律不
溯及既往原則，對於頒佈前已經發生之事實及法律狀態，均不發生拘束、規範及適用之效力，除非有明文溯及適用之別規定，惟查該法並無溯及適用之特別規定。
⒉按被告於原處分、被告101 年11月26日國人勤務字第101001
5724號函、被告101 年12月21日國人勤務字第1010017014號函中，以原告所請不符法規規定為由，未便辦理；然被告於上開函釋所適用之斯時陸海空軍軍官服役條例，係48年8 月14日頒布之法令，原告於45年即已入伍、46年進入陸軍官校就讀，依法律不溯及既往原則，對於48年8 月14日頒布以前入學受訓之學生自無該條文之適用。
㈤依據司法院釋字第188 號解釋理由書，本件應有司法院釋字第455號解釋之適用：
⒈司法院釋字第188 號解釋文：「中央或地方機關就其職權上
適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。」又司法院釋字第188 號解釋理由書：「司法院大法官會議法第7條中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命所發生之歧見得聲請統一解釋之規定，係基於憲法第78條司法院有統一解釋法律及命令之權，使本院負責闡釋法律及命令之正確意義，俾為各機關適用該項法令之準據而設。本院依其聲請所為之解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。本院就法律或命令所為之統一解釋，既為各機關適用法令之準據，於其處理引起歧見之案件及同類案件，適用是項法令時，自亦應有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，即屬適用法規顯有錯誤或違背法令，為保護人民之權益，應許當事人據該解釋為再審或非常上訴之理由，依法定程序請求救濟。」。
⒉承上，司法院大法官會議之解釋文，有拘束全國各機關適用
法令之準據效力。而其拘束效力之種類及時間，依上揭理由書清楚載明：對引起歧見而聲請解釋之案件及同類案件，有拘束效力；拘束時效，自公布之日起... 對於已經繫屬於法院（即令訴訟終結亦有溯及效力）之該聲請案件、同類案件，及日後所有之同類案件。
⒊查司法院釋字第455 號之解釋日期為87年6 月5 日，本案就
立法委員陳情之日期係101 年10月2 日，第一次向被告首長陳情之日期係101 年11月2 日，向行政院提起訴願係102 年
5 月18日，而行政訴訟繫屬之日期係102 年10月2 日。是以本案係於87年6 月5 日司法院釋字第455 號解釋公布後第一次提起，非屬既已經訴訟終結之非聲請案件。因此，依據上揭第188 號解釋理由，司法院釋字第455 號解釋文及理由對本案應有拘束適用之效力。
㈥依據類推適用法理及司法院釋字第455 號解釋，本案應適用公務員退休之相關規定：
⒈司法院釋字第455 號解釋文：「國家對於公務員有給予俸給
、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年5 月1 日（63）局肆字第09646 號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2 項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2 項之授權妥為訂定。」又司法院釋字第455 號理由書：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』依同條例第2 條之定義，其『後備軍人』並無志願役或義務役之別，即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年5 月11日（63）局肆字第09646 號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致義務役軍人僅得於任公務員後服役始得併計公務員退休年資，其於任公務員前服義務役之年資則不予採計，與前述意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2 項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2 項之授權妥為訂定。」⒉承上，司法院釋字第455 號解釋文謂: 「軍人為公務員之一
種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。」原告於45年入伍、46年9 月12日就讀陸軍官校，當時既尚無法規明文規定軍人退休年資計算標準，即應類推適用有關公務員退休相關之規定。按公務人員退休法施行細則第3 條規定，本法有關任職年資之計算，除第9 條及第29條至第31 條外，均以十足之任職年資，按日計算。原告於45年入伍時既已具備軍人之身分並領有義務役薪俸，依前揭條文，原告之任職年資自應由45年入伍時起算。退萬步言，亦應如訴之聲明第二項：軍校4 年應併入退休年資計算。
⒊另查司法院釋字第455 號解釋，旨在闡明人事行政局就留職
停薪入伍者年資採認之函釋是否有違憲之虞。被告於答辯理由中，謂：「被告為配合司法院釋字第455 號解釋意旨，乃將『軍校基礎教育時間』納入『義務役』範疇，並於88年11月26日(88)易晨字第29107 號令頒『國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表』。據該統計表備考欄第11點載明，本表適用於87年6 月5 日以後退伍、退休之人員。
」云云，惟按：系爭規範既無所謂配合司法院釋字第455 號解釋意旨，僅係被告內部辦理退休作業時供予辦案人員之參考表格，本無拘束法院審理案件之效力。依據法律不溯及既往、義務權利相對等之原則，被告所引法律並無拘束原告之效力，被告所辯，顯無理由。是依據司法院釋字第455 號解釋及類推適用原則，原告軍校學生營受訓4 年期間，應依法併入退休年資之計算。
㈦綜上，原告軍校學生營受訓4 年期間，應依法併予計算退休
年資。聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告就原告於46年
9 月12日至50年9 月15日陸軍官校第30期正期學生營受訓4年期間，應作成併入退伍年資計算之處分。
三、被告則以：㈠按舊陸海空軍軍官服役條例第3 條第1 款規定：「常備軍官
自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。二、預備役：區分為第1 預備役、第2 預備役、第3 預備役，以停役或退伍或解除召集者服之，至除役時為止。」，是以原告服役年資之核認標準即應依上揭規定以資認定起役之時點，合先敘明。原告係以學生之身分至陸軍官校就讀，其於陸軍官校受訓時間本屬基礎教育性質，軍事學校學生受教育期間，相關測驗鑑定未合格前，並未正式任官亦未領取任官令，直至授予合格證書後始任官服軍官現役。申言之，尚受教育中之學生，並不具軍人應有之基本技能，亦與士兵有別，故其為學生而不具軍人身分實已至明，依上揭條例規定，自無從將軍校受訓期間列入服役年資計算。另據被告檔存資料記載，原告係於50年9 月16日正式任官起役，於67年2 月15日退伍，計服現役年資16年5 個月整，被告否准原告請求將受訓期間併計服現役年資，於法並無不合，亦未違反法律不溯及既往之原則。
㈡另原告雖於起訴狀中援引訴外人周煥彩經核定得併計軍校年
資一節，主張應比照辦理。查訴外人周煥彩係以「現役士兵」身分進入軍校就讀，其入校就讀時即授有官階，領有薪餉，其受訓期間自得併計，與原告係以一般人身分進入軍校就讀情形不同，自不得予以比附援引適用。又原告於準備程序庭中復主張，現行軍校學生非軍人之歸類，係因近年軍校改制之原故，並表示其能得知相關訊息係因多次電話詢問某位軍方人員，而其私下透露因相關規定改變後受上級指示不得對外透露等云云。惟經被告調查，並無因軍校改制而變更軍校學生非軍人之認定，且亦無原告所述之因軍校改制而改變相關規定之情狀，如原告確信其所得之訊息為真，且為被告查無之事項，因其所言為對其有利之事由，應提出相關事證及人證以佐證其陳述，人證亦應至庭上提出證言並受詢問。㈢舊陸海空軍刑法及88年10月02日修正前之軍事審判法（下稱
舊軍事審判法）條文中雖將學員學生視同軍人，然並不等同其具有軍人身分：
⒈憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」乃
因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第21號參照）。
⒉按舊陸海空軍刑法第1 條規定：「本法於陸、海、空軍軍人
之犯罪者適用之。」同法第6 條第1 款規定：「左列各款之人視同陸、海、空軍軍人：一、陸海空軍所屬之學員、學生。」陸海空軍刑法中對於軍人之界定，除一般軍人外，另以「視同」之方式將其他人員上納入受軍法效果規範，顯見此類視同為軍人之人員其本身並不具有軍人身分，而係因基於立法上之目的，始將此些人員於觸犯相關刑罰事項時，以陸海空軍刑法處罰之。次按舊軍事審判法第2 條規定：「本法稱現役軍人，謂陸、海、空軍軍官、士官、士兵、現職在營服役者。」同法第3 條第3 款規定：「左列各款之人，視同現役軍人：…三、陸海空軍所屬在校之學員、學生。…」軍事審判法亦是以視同之方法將不具軍人身分之學員學生納入受同法規範。由舊軍事審判法及舊陸海空軍刑法可明確得知，所謂「視同軍人」即是該類人員本身並非軍人，而為使是類人員適用該法效果故以「視同軍人」之立法方式作為法條適用之基礎。
⒊憲法第9 條明示非軍人不受軍事審判之原則，並未詳細明定
所謂現役軍人係屬何人，僅是指出因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序之原則性規定，詳細之適用人員仍應以軍事審判法之規定為依據，非謂受軍事審判之人即具有軍人身分。查原告對其於45年11月係以青年學生身分志願從軍，就讀陸軍官校30期學生營4 年並未爭執，由此可知其已知自身身分即為學生。依上述對於舊軍事審判法第3 條及舊陸海空軍刑法第6 條之解釋，雖其就讀軍校，然其身分為學生，與軍人之身分並不相同，而因軍校學生所受為軍事養成教育，對於品性行為要求自然較外界為高，如無對其有高要求，將有危害部隊紀律與保衛國家之疑慮，故於此特殊考量下，於其有違法行為時，適用之軍事審判法及陸海空軍刑法。非謂陸、海、空軍所屬在校之學員學生即具現役軍人身分。
㈣依司法院釋字455 號及司法院釋字188 號之意旨，原告於87年6 月前退伍，依法不得併計軍校年資：
⒈按司法院釋字第455 號解釋意旨略以：「軍人為公務員之一
種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。…。」上開解釋文係於87年6 月
5 日公布；另依司法院釋字第188 號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。行政院為落實釋字第455 號解釋，於87年7 月14日以87人政給字第210759號函規定，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日（87年6 月5 日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。
⒉被告配合司法院釋字第455 號解釋意旨，將「軍校基礎教育
時間」納入「義務役」範疇，並於88年11月26日（88）易晨字第29107 號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」。據該統計表備考欄第11點載明，本表乃適用於87年6 月5 日以後退伍、退休之人員。查原告係於67年2 月15日退伍，系爭規範既以明定於87年6 月5 日以後退伍者，其就讀軍校之基礎教育時間方得併計退除年資，原告既係於67年退伍，其軍校受訓年資，自不得併計退除年資，殆無疑義。
㈤原告以釋字第455 號解釋文及理由書謂：「軍人為公務員之
一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資……」據以主張應類推適用公務員退休相關之規定云云，顯無足採：
⒈按公務人員退休法第2 條第1 項之規定：「本法適用範圍，
指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員。」次按公務人員退休法施行細則第3 條之規定：「本法有關任職年資之計算，除第9 條及第29條至第31條外，均以十足之任職年資，按日計算。」公務人員退休時所得計算之年資起算時點，應以依公務人員任用法任用並經銓敘審定通過之日為起算時點。
⒉原告請求將軍校受教育年資併入軍職年資計算，以方便後續
公務人員退休年資之計算事宜。既屬對軍職年資之爭議問題，自然應以軍職相關規定為依據，原告認應以公務人員退休法及其施行細則為其適用法規，此顯有違誤。蓋公務人員退休法及其施行細則，係對公務人員之就任至其退休所作之年資計算等等相關規定，其適用條件依公務人員退休法第2 條第1 項可知必是以其具有公務人員之身分始得適用，惟原告於陸軍官校受教育期間，其身分並非公務人員，至其於67年退伍，後依公務人員任用法任用後，方有可能具有公務人員資格，始有公務人員退休法之適用，其無可能同時適用公務人員相關法規及軍官服役相關法規，故關於其軍校受教育期間年資之計算並無可能適用公務人員退休法之規定為計算。⒊關於軍校受教育期間之年資計算問題，於87年6 月5 日前並
無得請求計入服役年資之規定，而原告主張應類推適用公務人員退休法之規定，除於法無據外，行政機關更不可能有自行類推適用之道理，否則行政機關將有機關造法之情況，嚴重違背我國三權分立之制度，更與憲法精神相背離。釋字第
455 號並無可溯及請求之效力，意即年資併計之請求亦是以釋字第455 號公布後退伍之人原始能請求，於公布前退伍之人員並無溯及既往原則之適用，原告主張顯有違誤等情，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄之事實，有原處分（處分卷，頁4 ）、被告101 年11月26日國人勤字第1010015724號函（處分卷，頁
5 ）、被告101 年12月21日國人勤字第1010017014號函（處分卷，頁6 ）、被告參謀本部人事次長室函（本院卷，頁44）、國軍軍事學校各班對基礎教育時間併計退除年資統計表（處分卷，頁43）、原告申請核計年資申請書（本院卷，頁45）、原告陳情書等函（本院卷，頁47、49、51）、原告兵籍表（本院卷，頁36）、陸軍官校畢業證書影本（本院卷，頁93）、原告退伍資料（本院卷頁101 至103 ）及訴願決定，在卷可稽，堪予認定。本件主張爭點在於：原告於陸軍官校第30期正期學生營受訓4 年期間是否得併計退除役年資？
五、經查：㈠本件原告提出系爭申請，係以其就讀陸軍官校四年之時間，
持有軍人身分證及按官階支領薪餉，主張適用司法院釋字第
455 號等，應予併計軍校受訓年資，改支退休俸，核其主張於實體上固無理由（詳後述），惟於程序上應認屬人民依法申請之案件，被告就原告申請（陳情）所為不同意之回函（即原處分），其性質應認係行政處分，至於其後多次回函應為重覆處置；另原告於67年2 月15日退伍，計服現役年資16年5 個月，未逾20年，不符支領退休俸條件，經被告發給一次退伍金，觀諸照前後二處分內容即明被告發給原告一次退伍金之處分與系爭否准原告申請併計軍校受訓年資處分，係屬二事，是以原告固未於期限內對被告核定發給一次退伍金處分表示不服，惟原告依法為系爭申請，提起課予義務之訴，程序上並無不合，應予實體審理，先予敘明。
㈡按「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項
補助，均按原規定支給。」為91年6 月5 日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第39條第1 項所明定。又「軍官服役，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「常備軍官，自任官之日起役，預備軍官，自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分，如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍、或解除召集，或除役時為止。……」48年8 月14日公布之陸海空軍軍官服役條例第2 條、第3 條第1 項定有明文。63年5 月28日修正公布之同條例第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3 年者，不發退伍金。二、服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2 款規定給與退伍金。」次按司法院釋字第455 號解釋意旨略以：「軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別... 。」上開第455 號解釋係於
87 年6月5 日公布；另依司法院釋字第188 號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。
而行政院為落實司法院釋字第455號解釋，以87年7月14日台87人政給字第210759號函釋略以：「…有關公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資。並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。」國防部爰於88年11月26日（88）易晨字第29107 號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，合於解釋意旨，得予適用。
㈢查原告自陳於45年11月間響應救國團建艦復仇從軍報國之號
召，經國防部甄選委員會遴選進入空軍官校，再轉入陸軍官校30期就讀，足見原告並非以在營官士兵身分考選，係以青年學生身分進入陸軍官校就讀，就讀期間其兵籍表載「級職學生」（本院卷第111 頁），即便原告係從空軍官校轉入陸軍官校，惟其就讀陸軍官校期間既非依法徵集入營之士兵，尚未正式任官亦未領取任官令，與服現役有別，並非現役軍人，自無從將軍校受訓期間列入退除年資（最高行政法院91年度判字第2068號判決、96年度裁字第3783號裁定參照）；原告於50年9 月16日任少尉，67年2 月15日以上校階因病退伍，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3 條第1 款規定：「本條例第四條所定軍官初任之資格，規定如左：一、陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言。」、第11條第1 項規定：「軍官之初任，由各校院班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時，依隸屬系統陳報國防部審定後，報請行政院轉呈總統任之。」準此，原告自空軍官校轉入陸軍官校之就學期間仍未具現役士兵或現役士、軍官之身分，就讀軍校期間乃為將來任官作準備，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將陸軍官校教育期間
4 年悉數列入退除年資計算（最高行政法院96年度判字第
162 號判決參照）。且「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考欄規定該表適用對象限於87年6月5 日以後退伍、退休之軍公教人員（處分卷第43頁），而原告係於67年2 月15日退伍，自無「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用，被告否准原告申請併軍校受訓期間為退除年資及改支退休俸，即無不合。
㈣原告雖主張系爭軍校就讀期間，領有被告製發之中華民國現
役軍人身分補給證，受訓期間薪津支給標準，完全比照當年下士、中士、上士之薪餉發給，應為現役軍人，故就讀軍校期間即應起役云云。查43年8 月16日公布施行之兵役法第12條第1 項固規定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」，惟該規定所指之受軍官、士官教育者，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者而言；至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役（同法條第2 、3 項規定參照），二者尚屬有間；本件原告係以青年學生身分進入陸軍官校就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令，與服現役有別；即便被告製發軍人身分補給證，受訓期間薪津支給標準，完全比照當年現役軍人發餉，係教育期間支薪原則，其支領內涵與經任官者顯有不同，無法改變原告就讀陸軍官校期間尚未任官，而常備軍官，自任官之日起役（48年8 月14日公布之陸海空軍軍官服役條例第3 條第1 項參照），是系爭期間原告係尚受教育中之學生不具軍人身分，原告主張自就讀陸軍官校受訓期間起役，為不可採。另原告聲請被告提出89年兵役法修正後命令各軍事學校改制公文原件等，用以證明90年兵役法修正前軍校生為現役軍人，惟依兵役法89年修正前之規定，原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職，已如前述，原告主張為不可採，自無命被告提出之必要。
㈤按司法院釋字第455 號解釋固載明「軍人為公務員之一種，
自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資……」等語，旨在揭示「軍中服役年資」與「任公務員之年資」得合併計算為其退休年資，核與本件訟爭之陸軍官校受訓期間是否屬「服現役」無涉，是以原告據為請求權基礎，委不足取。次按公務人員退休法第2 條第1 項之規定：「本法適用範圍，指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員。」惟原告於陸軍官校受教育期間，至其於67年2 月15日以上校階退伍，並非公務人員，被告適用退伍時陸海空軍軍官服役條例規定發給一次退伍金核無違誤，原告主張就系爭就讀陸軍官校期間應類推適用公務員退休相關規定計算云云，核屬無據，委不足取。
㈥原告雖於起訴狀中所稱訴外人歸清讚、周煥彩經核定得併計
軍校年資，主張本件應比照辦理乙節。經查訴外人歸清讚係44年8 月31日畢業於陸軍官校，於44年9 月1 日初任官至75年5 月1 日退伍，服役年資30年8 個月；周煥彩自33年從軍，係以「現役士兵」身分進入軍校就讀，其入校就讀時即授有官階，領有薪餉，其受訓期間自得併計，與原告係以一般人身分進入軍校就讀情形不同，自無比附援引之餘地。原告又稱係因軍校改制而變更軍校學生非軍人之認定云云，惟經被告否認並稱查無事證，原告既未能舉證以實其說，其空言主張自難採信。原告又以其於56年間任陸軍官校預備班第九期第三連連長期間，有學生趙台光及蕭國禎涉案遭軍法偵審，故軍校生為現役軍人云云。按憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」次按舊陸海空軍刑法第1 條規定：「本法於陸、海、空軍軍人之犯罪者適用之。」同法第
6 條第1 款規定：「左列各款之人視同陸、海、空軍軍人：
一、陸海空軍所屬之學員、學生。」再按舊軍事審判法第2條規定：「本法稱現役軍人，謂陸、海、空軍軍官、士官、士兵、現職在營服役者。」同法第3 條第3 款規定：「左列各款之人，視同現役軍人：…三、陸海空軍所屬在校之學員、學生。…」可見軍校學生不具軍人身分並非現役軍人，基於軍校學生特殊考量，舊陸海空軍刑法及軍事審判法以視同之方式將不具軍人身分之學員學生納入受同法規範。原告主張軍校所屬在校之學員學生即具現役軍人身分，其就讀陸軍官校年資應併計退除役年資，自無可取。其請求調閱所述趙台光及蕭國禎涉案資料，核無必要。
六、綜上所述，原告主張俱無可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，作成就原告46年9 月12日至50年9 月15日陸軍官校第30期正期學生營受訓4 年期間，應併入退伍年資計算之處分，為無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及聲請調查證據，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 洪 遠 亮法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 蔡 逸 萱