臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1484號103年1月15日辯論終結原 告 洪德賢被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 劉梓明
劉彥辰邱紹穎上列當事人間退伍金事件，原告不服行政院中華民國102年8月15日院臺訴字第1020143564號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告以其係○○○○轉任11070 ，將屆滿60歲，惟銓敘部否准其合併計算軍中4 年年資，致其無法申請自願退休等情，迭經向被告申請繳回退伍金，俾以軍職年資併同公職年資辦理退休。被告於民國（下同）102 年4 月17日以國人勤務字第1020006249號函（下稱原處分）復原告，略以原告係65年
5 月31日以○○○退伍，服軍官現役年資4 年，核發退伍金新臺幣（下同）1 萬6,485 元，2 年眷補代金3,636 元，合計2 萬121 元。原告已於退伍時領取退伍金，陳情繳回已領退伍金一節，依陸海空軍軍官士官服役條例第31條規定，未便辦理等語。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：原告於○○年間自○○退伍前，曾在憲兵學校專修學生班受訓1 年，部隊服務4 年。原處分僅准許原告合併軍中受訓1年年資，軍中服務4 年年資則以原告退伍時已領取退伍金，而不准再合併計算，已具體侵害原告依公務人員退休法及國軍退除役官兵輔導條例所保障之退休金給付權益，原處分性質上應屬行政處分，原告自得對之提起行政救濟。又陸海空軍軍官士官服務條例第31條規定係規範現役軍士官權利義務關係，原告應係適用國軍退除役官兵輔導條例第21條規定合併計算軍職年資，並於無公務人員退休法第17條規定退休、資遣或離職等不得合併年資之情形，及合併後超過同法第9條及第29條所定最高採計年資之情況下，應合併計算軍中服務4 年年資。另退休金及退伍金在給付時機、金額、目的及方法上均有極大差異，本不得相提並論，且陸海空軍軍官士官服役條例既係規範現役軍人權利義務關係，其豈會預先規範現役軍士官將來退役後，尚不確定是否會轉任公職之合併退休年資問題，該條例第31條規定僅係就領取退除給與之時機所為之文字敘述。再者，國軍退除役官兵輔導條例及公務人員退休法均為立法機關通過總統公布之法律，被告及訴願決定卻一再引用公務人員退休法施行細則、國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法等行政命令為依據，除違背各該母法規定，並與司法院釋字第658 號解釋闡述之法律優位、法律保留及授權明確性等原則相悖。至原告於合併年資後，前已領取之任何類別款項則屬民法不當得利之私法關係，與是否得合併年資為公法關係不應混為一談等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應准予原告於辦理公務人員退休時應合併之軍中年資總計為
5 年。
四、被告則以：原告於○○年間經核定以○○○退伍，其年資之計算及退除給與發給，均應適用行為時陸海空軍軍官服役條例，而非適用公務人員退休法。是依行為時陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第2 項及第29條規定，軍職年資欲合併公職年資，以未領軍職退伍（役）金或退休俸為限，然原告於退伍時，已領取一次退伍金，被告否准原告合併軍職年資之申請，尚無不合。且原告服役年資未滿20年，依行為時陸海空軍軍官服役條例第21條規定，本不得領取月退休俸，其若欲將軍職年資併計公職年資，原可選擇不領取退伍金而辦理結算單，並非無選擇餘地。又縱原告得適用公務人員退休法，惟該法第17條第1 項後段規定已表明公務人員再任公職時，如已領取退休金，不得合併計算年資之立法意旨；而同條第2 項亦僅係敘明公務人員合併年資時應如何計算之基準，並無併計年資之立法原意。況公務人員退休法施行細則第21條第1項第3 款已明定軍職年資欲合併公職年資計算，須以未領軍職退伍（役）金或退休俸為限。另國軍退除役官兵輔導條例第21條雖無以未領軍職退伍（役）金、退休俸為限始得併計年資之明文，惟公務人員之退休金及軍職人員之退伍（役）金或退休俸，均係由國家公庫所核給之給與，軍職人員於退伍（役）時，公庫已核給退伍（役）金或退休俸，如再予併計其軍職年資，將有部分年資重複領取退休給與，致違1 人不得有2 項退休給與之原則。且國軍退除役官兵輔導條例授權訂定之國軍退除役官兵參加公務人員考試及轉任公務人員優待辦法第6 條第1 項第2 款亦明定軍職年資與公職年資合併計算，應以退休人員在軍職服役期間未領退除給與者為限等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告得否請求被告作成准許其繳回退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單之行政處分？
六、本院之判斷：㈠本件原告係不服被告否准其繳回已領之退伍金，改核發原始
緩發退伍金支付證或退除給與結算單，以便其將4 年軍職年資併計公職年資辦理退休之請求，而循序提起本件行政訴訟。原告起訴狀聲明雖載為「㈠原處分及訴願決定有關不准原告將軍中服務4 年合併為退休年資之行政處分應予撤銷。㈡被告應准予原告於辦理公務人員退休時應合併之軍中年資總計為5 年。」因原告經通知於準備程序及言詞辯論期日均未到庭，本院無從行使闡明權令其更正而為完足之聲明，惟依其書狀所載，核其真意應係提起課予義務訴訟，其請求為㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成准予原告繳回所領退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單之行政處分。合先敘明。
㈡按「軍官退伍時之給與如左：……二、服現役逾3 年以上未
逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。……」「退伍除役軍官轉任公務人員，原合於支領軍官退除給與不願支領，而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關，轉送國防部或各總部，按權責辦理軍職年資查證。」「退伍除役軍官志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，但支領退休俸、贍養金中途得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。……」88年5 月5 日廢止前陸海空軍軍官服役條例第21條第2 款、88年6 月16日廢止前同條例施行細則第25條第2 項及第29條分別定有明文。而廢止前陸海空軍軍官服役條例施行細則係行政院基於廢止前陸海空軍軍官服役條例第33 條 之概括授權所訂定，係就執行廢止前陸海空軍軍官服役條例之細節性及技術性事項之規定，該施行細則第25條第2 項及第29條規定亦未增加廢止前陸海空軍軍官服役條例所無之限制，本院自得予以援用。次按「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」現行陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1 項亦有明文規定。
㈢經查，原告於○○年○月○○日以○○○自○○退伍，服軍
官年資○年，於退伍時領取退伍金1 萬6,485 元，為兩造所不爭執，並有陸海空軍軍官預退字第5140號退伍令在卷可憑，堪信為真實。是原告於退伍時既已選擇並經核定領取退伍金，依前揭廢止前陸海空軍軍官服役條例施行細則第29條規定，即不得再請求變更。從而，被告以原處分否准原告請求繳回所領取之退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，俾使其得將4 年軍職年資併計公職年資，辦理公職人員退休，於法並無不合。
㈣原告雖主張其應係適用國軍退除役官兵輔導條例第21條規定
合併計算軍職年資，並於無公務人員退休法第17條規定不得合併年資，及合併後超過法定最高採計年資之情況下，應得合併計算○年軍職年資，而其前已領取之退伍金則屬民法不當得利之私法法律關係，與是否得合併年資為公法法律關係不應混為一談云云。經查：
1.按「本條例所稱退除役官兵如下：一、志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者。二、服軍官、士官、士兵役，因作戰或因公致病、傷或身心障礙，於退伍除役後，生計艱難需長期醫療或就養者。三、服軍官、士官、士兵役，曾參加民國47年八二三臺海保衛戰役及其他經國防部核定之關係國家安全之重要戰役者。金門馬祖民防自衛隊，曾參加民國47年八二三臺海保衛戰役者，自民國90年元月1日起視同退除役官兵。第1 項第1 款人員所需服現役之年限，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會擬訂，報請行政院核定之。」「本條例第2 條第1 項第1 款所稱志願服一定年限之現役軍官、士官、士兵，依法退伍除役者，指服現役滿10年，或服現役期滿，志願留營或再入營服現役，先後合計滿10年退伍、除役或解除召集者。」國軍退除役官兵輔導條例第2條 及同條例施行細則第2 條第1 項分別定有明文。是志願服一定年限之現役軍官、士官或士兵，依法退伍除役者，須服現役年資達10年者，始為國軍退除役官兵輔導條例第2條第1 項所稱之退除役官兵，而有該條例規定之適用。經查，本件原告服軍官年資僅4 年，此為原告所不爭執，其並非國軍退除役官兵輔導條例所稱之退除役官兵，自非該條例適用之對象，要可認定。原告主張其應適用國軍退除役官兵輔導條例第21條規定合併計算軍職年資，洵屬無據。
2.次按公務人員退休制度，在新制即82年1 月20日修正公布之公務人員退休法於84年7 月1 日施行前，公務人員退休年資之合併計算，依71年2 月2 日修正發布之同法施行細則第10條第3 款規定以：「曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。」為限。又新制施行後，依修正同法施行細則第44條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、慰撫金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。……」而廢止前陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條第2 項亦明定：「退伍除役軍官轉任公務人員，原合於支領軍官退除給與不願支領，而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關，轉送國防部或各總部，按權責辦理軍職年資查證。」是退伍除役軍官於退伍除役轉任公務人員時，原合於支領退除給與不願支領者，得由服役機關核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，使其於任職公務人員退休時，併計軍職年資及公職年資辦理退休。而軍職年資之查證工作，係由銓敘部將退休人員現職機關檢送之原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單轉送國防部或各總部按權責辦理。且退休公務人員原服軍職年資，可否併計公務人員年資辦理退休，乃屬退休核定機關即銓敘部之職權範圍，非國防部或各總部所得擅專。另按公務人員退休法第17條第
1 項及第2 項雖規定：「依本法退休、資遣或離職者，如再任公務人員時，無須繳回已領之退休金、資遣給與或離職退費。其退休、資遣或離職前之任職年資，於重行退休時不予計算。」「曾依本法或其他法令辦理退休（職、伍）、資遣、離（免）職退費或年資結算核發相當退休、資遣或離職給與之公務人員、公立學校教育人員、政務人員、公營事業人員、民選首長及中華民國84年7 月1 日以後轉任之軍職人員與其他公職人員，於再任或轉任公務人員並依本法重行退休、資遣之年資，連同以前由政府編列預算支付退休（職、伍）金、資遣給與、離（免）職退費或辦理年資結算給與之年資合併計算，以不超過第9 條及第29條所定最高採計年資為限。」然此係關於公務人員依法退休，再任公務人員而重行退休、資遣時年資採計之規定，以避免發生重複採計年資及領取退休金給與之情形。本件原告因於退伍時領取退伍金，依陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1 項規定，已不得將其軍職年資併同公職年資辦理公職人員退休，其向被告申請繳回所領退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，於法不合，而銓敘部於原告辦理公務人員退休時，是否將其軍職年資並計入公職年資，並非本件被告之職掌範圍。原告主張其於無公務人員退休法第17條規定不得合併年資，及合併後超過法定最高採計年資之情況下，應得合併計算○ 年軍職年資云云，並非可採。
3.又民法上所謂不當得利係指「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」原告前所領取之退伍金係依法所領得，非屬無法律上之原因，是原告主張其前已領取之退伍金則屬民法不當得利之私法法律關係，與是否得合併年資為公法法律關係不應混為一談，顯為對法律之誤解，亦非可採。
七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告於○○年○月○○日退伍時，已領取退伍金在案，而以原處分否准原告繳回已領取之退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，俾使其得將○年軍職年資併計公職年資，辦理公職人員退休之請求，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成准予其繳回退伍金，改核發原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單之行政處分，均為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 李依穎