臺北高等行政法院判決
102年度訴字第15號102年11月28日辯論終結原 告 向禾實業有限公司代 表 人 于新功（董事）訴訟代理人 王子文律師
賴麗容律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 林家祺律師
歐陽仕鋐律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟進行中，被告之代表人由高華柱依序變更為楊念祖、嚴明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與被告所屬軍備局採購中心（下稱軍備局採購中心，民國102 年1 月1 日因政府組織改造，將軍備局採購中心與軍備局採購管理處合併，改制為被告所屬國防採購室，屬被告之內部單位）所辦理「化學毒氣警報器」採購案（下稱系爭採購案），於100 年6 月28日開標，同年7 月22日決標，原告以新臺幣（下同）405,852,890 元得標。嗣國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下稱高雄軍事高分檢）軍事檢察官100 年偵字第017 號起訴書（下稱系爭起訴書）中，就系爭採購案之決標過程認有違反貪污治罪條例及洩漏國防以外秘密等規定，起訴訴外人即時任○○官何仁基，軍備局採購中心遂依系爭起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院（下稱高雄軍事高分院）100 年矚重訴字第001 號判決（下稱系爭判決）所載內容，以101 年5 月23日備採履驗字第1010004470號書函通知原告解除契約（下稱101 年5 月23 日 解約函），復於101 年7 月5 日以備採購辦字第1010005798號書函通知原告追繳押標金（此部分之訴，本院另為裁定），再於
101 年8 月22日以備採購辦字第1010007151號書函（下稱原處分）通知原告涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之情形，爰依同法條第2 項規定撤銷決標。原告不服原處分，提出異議，復不服軍備局採購中心101 年9 月7 日備採購辦字第1010007627號書函之異議處理結果（下稱異議處理結果），向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經審議判斷駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分僅依系爭起訴書及未確定之系爭判決，作為認定事實
之唯一基礎，未自行調查事實。依被告100 年9 月28日會議紀錄結論⒈及與會人員意見，足見當時尚未進行行政調查，其掌握之事證不足以作為處分之依據。次依被告101 年4 月19日簽呈，客觀上亦無事證，卻輕率作成原處分，違反行政程序法第36條、第43條規定及誠信原則。況何仁基100 年10月24日當時根本不知系爭採購案資格有變更，亦無影響系爭採購案資格之變更，被告自行調閱採購卷證及詢問相關承辦人員即明。原處分作成前提之行政調查，乃「行政機關」據以為合法處分之正當程序，被告所舉最高行政法院95年度判字第1917號、99年度判字784 號及101 年度判字第88號判決之實務見解，均在強調「行政法院」依職權調查認定事實，惟被告迄未舉證於作成原處分前已為行政調查，益徵其違反法定調查程序甚明。
㈡被告事後追加處分之基礎事實於法無據，且何仁基未拖延系
爭標案，被告之指述與卷內證物不符，原處分之事實基礎並未敘及此節，不得事後追加：
⒈依行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分所依據之
事實為應記載事項。次依行政程序法第114 條第1 項之反面規定，行政處分所依據之事實不得事後補正，僅事實所依據之理由得以補正，參諸最高行政法院94年度判字第1582號、臺中高等行政法院97年度訴字第446 號判決益明。本件原處分記載事實僅為指稱不正賄賂以獲取招標資格限制之主張，被告於本件另追加其他事實部分，於處分書既未敘明，自依法無據。
⒉事實欄之記載，若僅單以依他案起訴書及判決書辦理，無從
具體判斷該事實如何涵攝具體之法律效果，且復可依他案情節反覆追補，就處分之內涵亦無從特定，不足使人民瞭解受處分之原因事實，原處分之事實記載實違反行政程序法第5條規定之明確性原則，無從完成法定記載要件（本院102 年度訴字第322 號、臺中高等行政法院99年度訴字第166 號及
101 年度訴字第455 號、高雄高等行政法院92年度訴字第1157號、智慧財產法院99年度行專訴字第35號判決意旨參照）。況原處分所引據之事實，確為另案判決無罪之事實，被告臨訟變更說詞，顯不足採。被告稱合意拖延系爭採購案進度云云，係援引其他標案之事實而為主張，與系爭採購案無關，且依政府採購法第50條第1 項第1 款至第5 款可看出基礎事實僅限於本案發生事實，第6 款方以另案被停權作為基礎，惟原處分作成時，未有另案被停權，被告自不得據以撤銷決標。被告自承「于新功與何員合意拖延系爭採購案進度等違背職務之收賄行為，……被告於閱卷後提出事證」，益徵原處分作成時並未載明前開事實，為事後之追補。關於行政程序法第114 條第2 項之行政處分之程式補正，僅得於行政程序中為之，司法救濟無從補正行政程序瑕疵，故於起訴後方為理由之追補，實違反行政程序法第114 條第1 項、第2項之補正程序規定。
⒊又依國防部陸軍司令部化學兵處（下稱化兵處）100 年11月
8 日國陸化整字第1000002148號函附件項次12至16說明，及證人朱迺明於國防部最高軍事法院（下稱最高軍事法院）審理時證言，可知系爭採購案暫停開標，係因答覆廠商疑義，及修正採購計畫作業費時導致，非何仁基與原告負責人達成合意或原告負責人要求而拖延標案進行，且依本院102 年度訴字第860 號判決：「於審理中追補何仁基收賄後協助原告拖延系爭採購案，以利原告於停權期滿後參與投標，作為原處分之事實及理由一節，……尚乏積極佐證得以證明該結果係因何仁基拖延之故。」故被告主張，亦顯與卷證不符。
㈢依最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第83
9 號判決意旨，基於法治國家原則及政府採購法第1 條建立公平採購制度之立法意旨，政府採購法第31條第2 項第8 款之適用，以行為前「事先」經主管機關「一般性」認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」始得據以為處分之依據。次參工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函釋，基於法律明確性保障人民對規範適用之可預見性，政府採購法第50條第1 項第7 款當與第31條第2 項第8 款同其解釋，否則若經主管機關逕認定構成第50條第1 項第7 款要件，即得出有第31條第2 項第8 款之適用，將架空對第31條第2 項第8 款所建構於行為前須「事先」經主管機關「一般性」認定之要件。被告及工程會雖引述系爭起訴書及系爭判決，作為原處分及審議判斷之依據，惟政府採購法第50條第1 項、第32條第2 項，均以廠商涉及影響採購公正之違法行為作為要件，原處分、異議處理結果及審議判斷並未指明究竟構成何種「事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」之情形，自屬無據。
㈣原處分之基礎事實不存在，有諸多證據可稽，故原處分並未該當政府採購法第50條第1 項第7 款之要件，自屬違法：
⒈臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102 年度重訴字第36號
民事判決業已就原告未違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定之情事為審認。且就何仁基部分，業經認定因未接觸招標相關文件而無罪在案，足徵原處分及異議處理結果等雖以何仁基99年10月24日監聽譯文，認定何仁基因原告負責人之故，因而更改招標資格云云，然事實上該採購案之所以於第
2 次修改投標人資格條件，係因謝豐謚少校第2 次呈報時，認本件屬鉅額採購，經伊與組長討論後，為確保廠商履約能力，乃參考以往之採購案，增列廠商資格限制條件，此期間並無長官或其他人給予建議，經法院調查後確認在案，原處分之基礎顯與客觀事實不符。
⒉98年6 月13日當時何仁基係於○○小組任職，職務內容與系
爭採購案無關，且當時原告負責人與何仁基均不知系爭採購案，被告並未證明系爭金錢往來與系爭採購案有關：
⑴被告雖以何仁基98年6 月13日與原告有借貸往來，作為原
告與其採購人員有行賄往來之依據，惟參照最高法院100年度台上字第1058號、100 年度台上字第3617號判決，賄賂必須行為之際「具體明確足以辨識所欲交換之對價」，始足當之。被告並未證明關於系爭採購案，原告負責人與何仁基有何不正對價之往來。依據何仁基100 年6 月2 日偵訊筆錄、國防部關於98年何仁基借調之事函復臺北地院民事庭之查復情形及附件，何仁基於98年4 月21日至98年
7 月24日期間，係借調於被告「○○組」，負責該專案之「1.擬訂執行綱要計畫。2.辦理相關資料蒐析。3.規劃相關會議召開。4.管制執行作業進度。5.完成綜合檢討報告。」，無涉各項採購案，迄98年7 月23日始臨時以電話紀錄通知同年月24日歸建，足證系爭借貸往來之98年4 月當時，何仁基並未負責採購相關業務，遑論系爭採購案，98年當時何仁基是否或何時歸建？是否會參與何標案？原告會投哪些標案均不確定，如何就當時完全未知之事項形成對價合意？參諸國防部陸軍司令部100 年11月8 日國陸化整字第1000002148號函檢送化學毒氣警報器案購辦說明資料壹、一及二，何仁基在99年5 月27日之前，根本不可能知道系爭採購案，98年當時之借貸，與系爭採購案無涉，亦不可能就當時根本未出現之採購案有何影響採購公正行為之聯繫。
⑵本案經長期跟監，確認系爭採購案得標後，雙方亦無針對
各項標案結算任何對價好處之聯絡，能否僅以雙方過去1年曾有1 筆金錢往來，即遽謂此後所有標案均出於不合法之對價關係？又何仁基擔任採購單位之中層副主管，僅能呈轉各項公文，無任何參與訂定底價之決定權，甚至根本無從事先與聞底價，廠商豈可能以其任何違背職務之行為與其要約而約定對價關係？倘借調事實為真，50萬元借款如何有對價、影響採購不正利益之賄款關係？原告如真有行賄、影響採購公正、刺探之意，大可對其他具有決策性人員輸送不正利益，何須去行賄1 名已借調他處、對採購業務無影響力之人員？益證原告負責人對該50萬元，僅屬單純借款交付，並無藉此行賄、影響採購公正之意。有關屏東墾丁悠活麗緻渡假村（下稱悠活渡假村）招待部分，係因會員期限快到期，基於人情往來而提供，何仁基過去曾送于新功紅酒、領帶、POLO衫，渡假村禮卷是禮尚往來，況何仁基住宿時尚需支付清潔費900 元，豈是行賄所為？⒊被告引據系爭起訴書，認定原告於99年10月24日自何仁基探
詢得悉系爭採購案將增加履約能力之資格限制，以此方式預為備標云云，惟依卷內事證，何仁基99年10月24日當時根本不知系爭採購案有資格變更，僅係依據其採購經驗推斷應該有此資格之要求，並無洩密之情事。最高軍事法院101 年上重訴字第001 號判決書（下稱系爭最高軍事法院判決）有關犯罪事實欄，並未列入系爭採購案，就系爭採購案並無任何不法對價往來，何仁基所涉貪污乙案，業經認定無罪確定。依據國防部陸軍司令部100 年11月8 日國陸化整字第1000002148號函檢送化學毒氣警報器案購辦說明資料壹、三，足證何仁基在99年10月28日之前，並不知系爭採購案內容，無從予以洩漏或針對該招標文件之內容予以影響。依同函壹、五，此時才提出增加投標廠商資格條款之修正，該修正內容係經承辦人朱迺明、○○長黃建銘99年11月17日蓋章，何仁基並未批核，證人朱迺明101 年9 月21日於最高軍事法院證言，足證當時何仁基根本沒有影響系爭採購案或探詢任何採購訊息。再依同函肆及證人謝豐謚101 年9 月26日於最高軍事法院證言，亦足證系爭採購案加註履約能力之資格，係符合政府採購法之規範。另依同函肆、伍及證人謝豐謚101 年9月26日於最高軍事法院證言，足證系爭採購案加註履約能力之資格，係承辦人自己依據政府採購法之規範辦理，與原告負責人或何仁基完全無涉等情。並聲明求為判決：原處分（含異議處理結果）、申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：㈠被告開啟行政調查後，審酌系爭起訴書、系爭判決之事證為
處分，如事證仍不足，得由被告再行補充或由鈞院依職權調查（最高行政法院99年度判字第96號、102 年度判字第602號判決意旨參照）。原告援引之最高行政法院100 年度判字第652 號判決將案件發回臺中高等行政法院（案號：100 年度訴更一字第16號），該案之招標機關雖僅據起訴書及臺北地院一審判決書作成處分，惟臺中高等行政法院仍依最高行政法院發回意旨進行調查，作成原處分合法之判決，其後又經最高行政法院維持。依行政程序法第103 條第7 款規定，本件依政府採購法第75條規定，已給予原告提出異議之機會，原告依法提出異議，異議處理結果仍維持原處分之決定，被告未通知原告陳述意見，並無不當。
㈡政府採購法第50條第1 項第7 款並無同法第31條第2 項第8
款明文指定工程會認定之規制，是該款所謂「其他影響採購公正之違反法令行為」之不確定法律概念，應由招標機關就個案自行為具體化判斷。抑有進者，原告負責人于新功賄賂何仁基之行為，更於處分作成前，經工程會以101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函認定為「影響採購公正之違反法令行為」，舉重以明輕，賄賂行為在要件較嚴格之政府採購法第31條第2 項第8 款都能該當，招標機關據以撤銷決標，亦無不當。
㈢原處分說明欄已載明依附件（系爭起訴書及系爭判決）辦理
，復敘明所憑法令為政府採購法第50條第1 項第7 款，足使原告瞭解系爭起訴書及系爭判決中，于新功就系爭採購案所涉影響採購公正之違反法令行為，皆屬被告據為處分之事實，原處分之說明欄亦載明理由及法令依據、證據，縱未將原告所有影響採購公正行為之事實態樣一一列舉，揆諸最高行政法院101 年度判字第906 號判決意旨，原處分與行政程序法第96條書面行政處分應記載事項之規定，並無不合。至於于新功與何仁基合意拖延系爭採購案進度等違背職務之收賄行為（貪汙治罪條例第4 條、第11條參照），係系爭最高軍事法院判決用以為賄賂之佐證，被告於閱卷後提出事證，僅係為證據之補充而已。退步而言，縱認被告係追補原處分之理由，依最高行政法院102 年度判字第602 號判決意旨（同參最高行政法院95年度判字第02159 號、本院91年度訴字第3366號、93年度訴字第1466號及93年度訴字第1807號判決），該理由於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之性質，復經提出供原告表示意見，並未妨礙原告攻擊防禦，被告得就原處分合法性之理由加以追補，俾利客觀事實與法律之發現，被告所為並非事實之追加，且此部分行為仍經最高軍事法院引為何仁基收受賄賂之依據，原告所謂何仁基就系爭採購案部分業經判決無罪云云（系爭採購案洩密部分與其他犯行間係裁判上一罪，既經何仁基上訴即未確定），顯與事實不符，自無可採。
㈣原告之負責人確實有賄賂何仁基（公務員）、給予不正利益之行為，已然該當政府採購法第50條第1 項第7 款規定：
⒈依改制前行政法院75年判字第309 號判例意旨，行政處分與
刑事案件因構成要件不同，處分之作成不以經刑事判決有罪為必要，且政府採購法第50條第1 項第7 款未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為其犯罪之要件，何況行政處分之採證責任，無須與刑事判決同採嚴格證明，兩者因要件不同而得各自認定。
⒉原告之負責人于新功行賄、給予不正利益，刺探採購案消息，以致何仁基洩露系爭採購案應秘密事項之事證如下：
⑴于新功於檢察官訊問時，自承以借款50萬元之方式行賄當
時擔任公務員之何仁基，有高雄地檢署檢察官訊問筆錄可證，前開證詞於100 年7 月4 日軍事檢察官訊問時獲于新功確認係基於自由意志為陳述，未遭受不當取供，其又為招待何仁基而支付悠活渡假村住宿費用計9,140 元，此均為于新功於高雄軍事高分院審理時結證在卷，有中國國際商業銀行三民分行保管箱租戶登記卡、開箱紀錄卡、悠活渡假村99年7 月19日消費明細影本等可佐。
⑵于新功於98年6 月13日交付何仁基50萬元，期約透過何仁
基持續取得採購中心辦理之軍品採購案招標、開標等消息，並藉由何仁基之協助，取得競爭優勢等，又於99年7 月間招待何仁基全家旅遊住宿，何仁基亦可明確辨識此一對價與其「職務」之關係，致生何仁基洩露系爭採購案應秘密資訊等不正行為，而影響採購公正：
①于新功於偵查中供稱其為昇億、策評及原告之負責人，
81、82年開始參與政府採購，與何仁基熟識係公務關係，無其他私人交遊活動，每周見面1 次談論軍方購案。
于新功與何仁基分別於100 年5 月31日調查局訊問時承認：由98年至詢問當時，多由于新功以公用電話先行聯繫何仁基相約見面，總計談話次數至少20次以上，主要討論包括系爭採購案等辦理進度相關事宜，顯有刺探購案消息之行為，又何仁基供述不應與于新功討論職務上知悉之細節，且不應於公告招標前，將系爭採購案日後將增加上述「廠商具有製作、供應或承作能力之證明」等條件預先告知于新功。
②依高雄軍事高分院101 年3 月8 日審判筆錄所示，何仁
基及其辯護人更同意將何仁基在99年10月24日洩漏上列廠商資格條件列為不爭執事項，衡諸常理，何仁基身為上校級之高階軍官，又遭控貪汙重罪，如非事實，自不可能任意承認，足為本件佐證。再觀原告先前向工程會提出之補充申訴書自承：「申訴人知悉系爭投標廠商資格條件係於99年10月24日。」顯見原告於系爭採購案公開閱覽之99年11月26日，已知悉投標廠商資格條件，渠嗣後翻異辯稱未因此取得機密而得預為備標，毫不足採。且依高雄軍事高分院101 年3 月8 日審判筆錄所示，顯然係何仁基99年10月24日所合意加註而使于新功知悉者。
③依國防部陸軍司令部100 年11月8 日國陸化整字第1000
002148號函伍，化兵處係於99年11月2 日後增加系爭投標廠商資格限制，依朱迺明之證詞可知何仁基與另一○○長黃建銘比鄰而坐，可聽聞黃建銘與承辦人討論之聲音，得以接觸系爭採購案資訊，何仁基再於99年11月7日下午將系爭採購案需要實績一事，於公告前告知于新功（參99年11月7 日下午2 時32分至2 時55分、99年10月24日晚間10時30分至11時7 分、99年11月14日上午11時20分至12時之通訊監察譯文）。于新功對上開譯文具結證稱，當時原告遭停權，關於招標金額龐大的標案，希望何仁基能慢點開標，期能拖過停權時間，以利原告參與投標，可證于新功為使遭停權之原告能參與投標，並為達成限制競爭之目的，要求何仁基藉職務上之權力、機會及方法，拖延採購案進度，並於招標文件中增列投標廠商之限制條件等。
④于新功於高雄軍事高分院審理時先證述其從未向何仁基
探詢購案底價金額，惟經該院提示99年11月14日之通訊監察譯文後，始承認確實向何仁基探詢翅膀軸等163 項採購案第7 組底價。何仁基亦自承于新功知悉其升任○○長後，98年底至99年初于新功就開始問一些標案細節問題，並借出50萬元而不主動要求歸還，如此方能向其探求標案細節；因于新功交付50萬元及招待旅遊而拉近距離。何仁基固辯稱系爭50萬元係其與于新功間借貸，目的在幫母親做假牙，惟何仁基之母親於100 年5 月20日尚存入何仁基郵局帳戶達48萬元供其外派出國花用，是其母之經濟能力毋需何仁基借款支應。且何仁基資產之現金達456 萬元，並有房屋兩棟合計900 萬元，亦無須借款支應，何仁基更將取得之50萬元，花費13萬8 千元購買勞力士手錶一支，如為借款又怎會將該款項用以購買此類非生活必需品。是以，何仁基於高雄市調處人員詢問時坦承乃其一時貪念，按于新功與何仁基非至親故友，僅有公務關係，又明知何仁基係採購人員，竟交付50萬元後未加追討（按理于新功如未有他圖，撇清都恐不及），何仁基亦坦然花用，足以認定何仁基係以該50萬元作為日後回饋職務上知悉購案消息，並協助于新功擔任代表人之公司取得利益之對價。
⑤互核上開事證，可知于新功於97年11月1 日何仁基升任
○○長後，為透過何仁基持續取得軍備局採購中心辦理之軍品採購案招標、開標等消息，並藉由何仁基之協助
， 取得競爭優勢等，方於98年6 月間期約何仁基並交付50萬元賄賂，另於99年7 月間招待何仁基全家遊宿（不正利益），何仁基亦可辨識此一對價關係，否則不可能還為于新功設想如何在熱源顯像儀一案先處理掉源源成公司、或答應于新功要求在系爭採購案加註意見（所合意者與嗣後限制相同，亦於99年11月7日 再次告知需實績，使原告得預為備標）、拖延標案。原告所辯顯然違背經驗法則，自無足採（工程會98 年12 月2 日工程企字第09800513840 號、101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函釋，以及最高法院100 年度台上字第48
8 號、81年度台上字第5899號刑事判決意旨參照）。㈤原告於本件訴訟經調閱刑事卷宗後，始辯稱因借調一事使處
分基礎事實與客觀不符（于新功身為當事人豈有不知而提出之理），顯然其負責人於行賄之始，並不知何仁基借調一事，主觀上仍係針對何仁基任職○○長而為賄求。縱使原告早知悉借調一事，依國防部「○○組」執行綱要計畫所示，何仁基擔任組員負責清查人員、過去購案，並就將來建案先期掌握等事項實施擬定執行、資料蒐析、召開會議、管制作業、完成檢討報告，得以針對軍備局採購中心現在、過去、未來所有標案進行審查，借調後可知悉購案資訊將更為廣泛，原告將可獲得更多資訊，且此無礙何仁基仍擔任○○長，於該小組之任務完成後歸建辦理採購，觀諸于新功與何仁基間就購案所為合作，仍足以認定原告負責人係基於「使公務員洩漏應秘密事項及配合取得優勢」始行賄賂及給予不正利益，於本案更洩露「化兵處確定就化學毒氣警報器進行查核金額以上採購、廠商資格限制將加註『製作、供應或承作能力』、系爭採購案需要實績」等應秘密事項，違反政府採購法第34條、貪污治罪條例第11條規定，使原告得以預先備標，致生採購不公。原告辯稱于新功與何仁基於收賄時不知系爭採購案，故金錢之交付與本件無關，惟于新功係期約透過何仁基持續取得軍備局採購中心辦理之軍品採購案招標、開標等消息，並藉由何仁基之協助，取得競爭優勢（與刑事判決認定相同）。亦即針對期約之後購案，當包括系爭採購案在內，否則依原告主張，日後廠商只需與公務員約定在後之標案即可大行賄賂，將致採購公正蕩然無存。
㈥何仁基所涉犯刑法第132 條第1 項之罪，與該案其他犯罪間
，為接續犯之實質上一罪關係，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，最高法院仍應就全部起訴事實為判決，原告主張系爭採購案部分之犯罪事實已確定，與法不合。何況是否構成政府採購法第50條第1 項第7 款，係由機關依法認定，並無刑事判決有罪之要件。原告之負責人既有「贈送賄款、不正利益予何仁基」並「向何仁基刺探採購資訊」之「舉動」，進而確認化兵處「即將」就化學毒氣警報器進行查核金額以上採購，而得以預先備標，不論該購案是否由何仁基進行加註，均不妨礙原告得以先於其他廠商預為備標，已構成政府採購法第50條第2 項之要件甚明，被告撤銷決標，並非無據。再者，系爭採購案雖屬巨額採購，然政府採購法第36條第2 項、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4 條均規定「得」訂定投標廠商之特定資格，而非「應」，亦即招標機關有權視需求訂定履約廠商之資格，是否訂定該資格或其他任何資格限制於公告前均屬應秘密事項，以避免不公平競爭，否則豈非法令規定「得」加註之資格限制均可洩露等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有軍備局採購中心訂購軍品契約【內含開標／決標紀錄、投標廠商聲明書、清單（含附件）、招標單、投標須知、契約通用條款等】（第3-102 頁）、原處分（第207 頁）、異議處理結果（第211 頁）等影本附原處分卷㈠；工程會101 年11月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷書影本（原證2 ）附原告證物冊；系爭起訴書（被證1 ）、系爭判決（被證2 ）、系爭最高軍事法院判決（被證9 ）等影本附被告證物冊可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款規定之情事，依同法條第2 項規定撤銷決標，是否適法有據？㈠按政府採購法第50條第1 項第7 款、第2 項規定：「（第1
項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第2 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。……」準此，投標廠商如有其他影響採購公正之違反法令行為之情形，於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標後發現者，應撤銷決標；簽約後發現者，應終止契約或解除契約。此項應不予開標、不予決標、撤銷決標或終止契約、解除契約之事由，既為政府採購法所明定，自屬法定之事由，應優先於其他法律（例如民法之契約終止解除規定）之適用。此觀之政府採購法第3 條規定：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」即明，自毋待招標機關於招標文件中加以明定始有適用之餘地。
㈡次按政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之「其他經主管機
關認定有影響採購公正之違反法令行為」，固係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」。惟按同法第50條第1 項第7 款既僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，而與同法第31條第2項第8 款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之用語顯不相同，是於解釋何謂政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」時，應參酌政府採購法「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法意旨，認為除同條項第1 款至第6 款所定之具體情形外，凡屬違反法令且足以影響公平、公開採購程序之行為均屬之，以提升採購效率與功能，並確保採購品質，而非以須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令」之特定具體行為為限。是原告援引最高行政法院闡述政府採購法第31條第2 項第8 款意旨之判決，據以主張政府採購法第50條第1 項第7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，應與同法第31條第2 項第8 款所定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為相同解釋，均應以事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令」之特定具體行為為限云云，顯有以彼類此之誤解，洵不足採。
㈢又依貪污治罪條例第2 條、第11條：「公務員犯本條例之罪
者，依本條例處斷。」「（第1 項）對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。（第2 項）對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。……」及政府採購法第34條第1 項：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」之規定可知，對於公務員無論是否違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，均屬刑事不法行為；且採購機關除須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之情形外，其招標文件於公告前應予保密，以避免不公（立法理由參照）。亦即投標廠商人員對採購機關之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，以期獲取足以影響採購公正之相關資訊，或採購機關之公務員於招標文件公告前洩漏該文件之資訊予投標廠商，俾利投標廠商得以提早準備投標有關事宜，以立於較其他競爭廠商更為有利之地位，而形成不公平之競爭關係，均屬「影響採購公正之違反法令行為」甚明。此觀諸工程會分別以101 年
4 月10日工程企字第10100102920 號函釋及98年12月2 日工程企字第09800513840 號函釋略以：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，……」「採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，……」亦明。是縱無工程會上開函釋，亦不影響上開行為屬「影響採購公正之違反法令行為」之認定。
㈣經查：
⒈「賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有
進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止……，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。」「戡亂時期貪污治罪條例第11條第
1 項之行賄罪（按該法於81年7 月17日修正名稱，第11條第
1 項內容至今未曾變更），以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之行為（含作為與不作為），即屬當之；此項表示無論明示或暗示，只須表現於外，即為相當，不以得他方之承諾為必要。」最高法院
100 年度台上字第488 號、81年度台上字第5899號刑事判決可資參照。
⒉原告負責人于新功於100 年6 月10日高雄軍事高分檢偵查中
具結證稱：伊為原告、「昇億」、「策評」及「齊和」等4家公司之負責人，81、82年開始參與政府採購，與何仁基熟識係公務關係，99年中以前聯絡較不頻繁，之後約莫2-3 週就有聯絡，而最長的頻率是約每周見面1 次，所談者多為軍方購案、採購法規相關問題，基本上多係伊向何仁基洽詢等語（被證24，即被告證物冊第355 頁背面）。復於100 年5月27日檢察官訊問時自承於98年6 月13日以借款50萬元之方式行賄當時擔任○○長之何仁基，且迄訊問時尚未還款等語（被證13，即被告證物冊第90-91 頁），而前開供述於100年7 月4 日檢察官訊問時經于新功確認係基於自由意志所為陳述，且無遭受不當取供等語（被證15，即被告證物冊第10
0 頁）；于新功又為招待何仁基而於99年7 月間支付屏東墾丁悠活麗緻度假村住宿費用計9,140 元等情，亦經于新功於高雄軍事高分院審理時結證在卷（被證20，即被告證物冊第
132 頁），並有中國國際商業銀行三民分行保管箱租戶登記卡、開箱紀錄卡、屏東墾丁悠活麗緻度假村99年7 月19日消費明細影本等在卷可佐（被證28，即被告證物冊第381-383頁）。
⒊于新功又於100 年5 月31日調查局訊問時證稱：自98年至詢
問當時，多由伊以公用電話先行聯繫何仁基相約見面，總計談話次數至少20次以上，主要討論包括系爭採購案在內等採購中心購案辦理進度等相關事宜（被證16，即被告證物冊第103-104 頁）；且其又於高雄軍事高分院101 年3 月8 日審判時證稱：「（選任辯護人問證人：你有無問過被告關於化學毒氣警報器購案事情？）有聊過何時開標及有資格限制的問題」等語（被證20，即被告證物冊第134 頁背面）。而何仁基於100 年6 月8 日調查局訊問時亦坦承：于新功知道伊升任○○長後，開始常請教伊一些政府採購法之問題，到了
98 年 底至99年初，就開始問伊一些標案之相關細節，伊明知不應與于新功討論職務上所知悉之購案細節，惟因于新功曾協助伊小孩入學，並於98年4 月間（詳細時間記不清楚）借款50萬元予伊，迄詢問時仍未償還，故于新功詢問伊標案細節，伊因感覺有所虧欠，所以告知包括系爭採購案在內之細節，于新功或許因為伊之身分，所以願意借伊50萬元而不主動索還，以便向伊詢問標案細節等語（被證17，即被告證物冊第107-108 頁）；且何仁基及其選任辯護人於高雄軍事高分院101 年3 月8 日審理時，更同意將伊於99年10月24日洩漏系爭採購案決定辦理等訊息予于新功等事實列為不爭執事項（被證20，即被告證物冊第130-131 頁）。⒋何仁基雖辯稱該50萬元係伊與于新功間之私人借貸，目的在
幫母親做假牙，惟何仁基之母親於100 年5 月20日尚存入何仁基郵局帳戶達48萬元供其外派出國花用（被證26，即被告證物冊第362-364 頁），顯見其母之經濟能力毋需何仁基借款支應。況何仁基資產之現金部位即達456 萬元，並有房屋兩棟價值合計900 萬元（被證25，即被告證物冊第359 頁），根本無須借款支應，且何仁基更將取得之50萬元中，花費13萬元購買勞力士手錶1 支（被證25，即被告證物冊第359頁背面），如為借款又怎會將該款項用以購買此類非生活必需品。是以，何仁基於高雄市調處人員詢問：「綜你前述，你應該沒有急迫性急需該50萬元，詳情為何？」時坦承乃其一時貪念等語（被證25，即被告證物冊第359 頁背面）。查于新功與何仁基非至親故友，僅有公務關係，又明知何仁基係採購人員竟交付50萬元後未加追討，何仁基亦坦然花用，足以認定何仁基係以該50萬元作為其日後回饋職務上所知悉之購案細節，並協助于新功擔任負責人之公司獲取利益之對價。至原告辯稱于新功與何仁基間之金錢往來及招待住宿無不正對價關係云云，顯違背經驗法則，自無足採。
⒌綜上佐證，足徵何仁基於97年11月1 日升任○○長後，于新
功為透過何仁基持續取得軍品採購案公告招標前之標案細節等依法應秘密事項，以取得競爭優勢，方於98年6 月間與何仁基期約並交付50萬元賄款，另於99年7 月間招待何仁基全家住宿（不正利益），且何仁基亦明瞭此一對價關係，並持續提供採購案應秘密之相關訊息，甚至為協助于新功所經營之公司得標而多方協助，否則不可能還為于新功設想如何在熱源顯像儀一案先處理掉源源成公司（被證20，即被告證物冊第131 頁）或承諾于新功在系爭採購案中加註資格限制及拖延標案使原告得以於停權期滿後投標（被證17，即被告證物冊第111 頁；被證22，即被告證物冊第170 頁；至於何仁基是否確有履行承諾，則屬另一問題）；且于新功確有向何仁基刺探系爭採購案何時招標等購案細節等應秘密事項之行為，而何仁基亦確有於系爭採購案100 年2 月23日公告招標前之99年10月24日告知于新功有關系爭採購案何時招標在內之購案細節等應秘密事項之行為，顯已違反政府採購法第34條第1 項、貪污治罪條例第11條第1 項規定，並使原告得以預先準備投標事宜（與供應廠商聯繫、詢價、準備押標金1千餘萬元、製作、檢查投標文件……等），立於較其他競爭廠商更為有利之地位，而形成不公平之競爭關係，核屬政府採購法第50條第1 項第7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」甚明。是被告以原告負責人以提供賄賂及不正利益方式，獲取系爭採購案公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之消息（當然包括招標訊息），涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之情形為由，依同法條第2項前段規定，以101 年5 月23日解約函通知原告解除系爭採購案契約（訴0000000 申訴審議卷㈠第21頁），自屬於法有據。被告嗣依同法條第2 項前段規定，以原處分通知原告撤銷決標，亦無違誤。
⒍至何仁基雖曾於98年4 月至7 月期間以○○長之職借調○○
小組（附件1 ，即被告證物冊第217 頁），惟依被告「○○組」執行綱要計畫（附件1 ，即被告證物冊第219-225 頁）所示，何仁基擔任組員負責清查人員、過去購案，並就將來建案先期掌握等事項實施擬定執行、資料蒐析、召開會議、管制作業、完成檢討報告，得以針對軍備局採購中心現在、過去、未來所有標案進行審查，何仁基借調後知悉購案資訊更為廣泛，原告亦可獲得更多資訊，況何仁基仍擔○○長，於該小組之任務完成後歸建繼續辦理採購業務，接觸並瞭解各項軍品採購案之細節更屬職務內行為，顯見何仁基無論在○○長任內，或借調○○小組期間，均得以預先知悉並洩漏依法應秘密之採購案相關訊息予原告負責人于新功。是原告主張伊於98年6 月間交付50萬元予何仁基時，何仁基正借調○○小組，並未負責採購業務，自無從知悉或洩漏採購案相關訊息，何仁基回復擔任○○長後，其工作內容並無各項標案之最終決定權，足見交付金錢與洩漏採購案訊息兩者間無對價關係云云，殊難憑採。又于新功向何仁基行賄之目的，並非僅止於刺探當時已特定之軍品採購案訊息，而係為持續刺探日後何仁基所經手之所有不特定軍品採購案相關訊息，故于新功於98年、99年間賄賂何仁基時，縱尚未決定系爭採購案之招標，亦不影響其賄賂何仁基以獲取系爭採購案相關應秘密事項之對價關係。是原告主張于新功與何仁基於收賄時尚不知系爭採購案，故該金錢之交付與系爭採購案無關云云，亦不足採。另化兵處100 年11月8 日函僅能證明該處於99年10月28日正式呈報系爭採購案之內購物資申請書及計畫清單予軍備局採購中心審查（原證8 ，即原告證物冊第53-5
6 頁），而無法證明何仁基於化兵處正式呈報前並未經由其他管道知悉系爭採購案之招標訊息，否則何仁基何以能於99年10月24日告知于新功系爭採購案之相關訊息（詳見何仁基與于新功於99年10月24日晚間10時30分至11時7 分在00-000
0 號汽車內談話監錄譯文，被證18，即被告證物冊第113-11
6 頁）？是原告主張上開化兵處函文足以證明何仁基在99年10月28日之前根本不可能知悉並洩漏系爭採購案之內容云云，洵非可採。
㈤復按行政法院固不得僅以起訴書作為認定事實之證據，惟非
不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，但應就其斟酌該起訴書或刑事判決認定事實之結果，所得心證之理由，記明於判決理由，否則即有判決不備理由之違法。我國行政訴訟係採取職權調查原則（行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條規定參照），其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。在撤銷訴訟，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判（最高行政法院102 年度判字第602 號、99年度判字第96號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告經由調取系爭起訴書及系爭判決，綜合研判該起訴
書及判決內所載相關事證後，據以認定原告有政府採購法第50條第1 項第7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，復於本院審理程序中，從本院依職權調取之何仁基所涉刑事案卷中蒐集上開相關事證後，再行補充供本院進一步調查，並經本院綜合審認相關卷證，確認原處分之合法性。是原告主張被告作成原處分僅依據起訴書及未確定之刑事判決，作為認定事實之唯一基礎，而未進行實質行政調查程序，就原處分之合法性亦未善盡舉證責任，顯屬違法，應予撤銷云云，尚難憑採。
⒉又何仁基於其所涉刑事案件中，關於洩漏系爭採購案應秘密
事項，而涉嫌刑法第132 條第1 項之「洩漏中華民國國防以外應秘密消息罪」部分，固經最高軍事法院認事證不足而不另為無罪之諭知，惟按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（改制前行政法院59年判字第410 號判例要旨參照），本院本即得自行認定事實、適用法律。尤其是否構成政府採購法第50條第1 項第7 款所定之事由，並非以經刑事法院有罪判決為要件。且最高軍事法院係認何仁基並未加註或建議加註系爭採購案有關廠商資格限制之事項（被證9 ，即被告證物冊第78-80 頁），與本院認定何仁基確有於系爭採購案公告前洩漏該購案決定開辦且即將招標等依法秘密事項予于新功等行為，尚有所不同，是最高軍事法院上開判決對於本院所為之認定不生影響。原告主張何仁基業經最高軍事法院認定因未接觸系爭採購案中有關投標廠商資格限制等相關文件而認定無罪在案，原處分之事實基礎已不存在云云，核無足採。
㈥又按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1 項第2 款定有明文。
惟觀諸前開規定之目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自該記載是否已足使人民瞭解受處分之原因事實及依據之法令判定之，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等全部鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院100 年度判字第1839號、101 年度判字第906 號判決要旨參照）。本件被告先以原告負責人以提供賄賂及不正利益方式，獲取系爭採購案公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之消息（當然包括招標訊息），涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之情形為由，乃依同法條第2 項前段規定，以101 年5 月23日解約函通知原告解除系爭採購案契約，已如前述。則被告嗣以伊已以上開解約函通知原告解除契約，相關違約事實已於前揭函文中說明，原告涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之情形，已符合同法條第2 項規定，乃以原處分通知原告撤銷決標，並載明救濟期間及方式之教示條款等情。顯見被告所為之原處分，業已指明其處分之事實、理由及其法令依據，所載已足使原告知悉作成該處分之法令根據、事實認定及其理由，並無欠缺明確性之可言。是原告主張原處分事實欄之記載違反行政行為明確性原則云云，顯不足採。又因被告作成原處分之事實、理由及法令依據均已俱足，前已認定，是被告並無於本件審理中再行追補事實及理由之必要。則其於審理中追補何仁基收賄後協助原告拖延系爭採購案，以利原告於停權期滿後參與投標，作為原處分之事實及理由一節，固有前揭99年10月24日監錄譯文足以佐證雙方確有合意，且事實上系爭採購案亦係於原告停權期滿後始開標，惟尚乏積極佐證得以證明該結果係因何仁基拖延之故。復因本院並未以之作為肯認原處分合法性之事實及理由基礎，是被告上開追補縱難成立，亦不影響本件原處分合法性之認定。
㈦原告復主張臺北地院102 年度重訴字第36號民事判決業已就
本件原告未違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定情事而為審認乙節。經查臺北地院上開民事判決，係對原告與被告間就系爭採購案給付價金等事件所為之民事法律關係判斷，而本件被告所為撤銷決標之原處分，不以民事法律關係是否成立為準據，且民事事件及行政事件兩者因法律構成要件之不同而得各自認定，是本件自不受臺北地院上開民事判決之拘束，原告尚無從執臺北地院上開民事判決作為有利於其之論據。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，依同法條第2 項規定，以原處分撤銷決標，依上開規定及說明，於法洵屬有據；異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持原處分，俱無違誤。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 張國勳法 官 黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 李承翰