臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1526號原 告 陳憶隆
黃春棋張人堡張嘉瑤鄭武松王俊欽劉華崑連佐銘戴文慶蕭新財鄭性澤楊書帆呂文昇吳慶陸鄭文通王秀昉施智元劉榮三王柏英王鴻偉陳文魁沈鴻霖陳錫卿劉炎國廖敏貴唐霖億共 同送達代收人 苗博雅被 告 馬英九（總統）上列當事人間刑事事件，原告不服總統府中華民國102年8月13日華總訴字第10200077944 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。」行政訴訟法第107條第1項第1款前段定有明文。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」同法第2條亦有明文。是屬行政法院審判權範圍之爭議必須為（一）屬於法律上之爭議，而非自始不受司法審查之高權行為；（二）公法上之爭議；（三）非憲法性質之公法爭議；（四）法律別無規定應由其他法院審判。
二、關於「總統依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權。」固為憲法第40條所規定。然而任何國家機關之權力皆應有所限制，司法機關所行使之權限亦然。此種限制除憲法或法律之明文規定外，尚有出於權力之本質者，司法審查權在本質上應受限制，不僅為學理所公認，且在各先進法治國家實際運作中，已形成相關制度。此即美國法制上之政治問題（politi
cal question），德國之不受司法管轄之高權行為（gerichtesf reier Hoheitsakt ），法國之政府行為（Astes degouvernement），英國之國家行為（Act of st-ate ），國內學者或採日本習用之名詞「統治行為」作為上述各種制度之上位概念。由上開憲法第40條規定及司法院釋字第627 號解釋理由書可知，總統為憲法上之行政機關，於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長；其因負有維護國家安全與國家利益之責任，依法享有之上述赦免特權，其赦免權之行使，即赦免與否之決定，非執行赦免權之程序上事項可比。司法機關應予以尊重，並無審判權。（最高行政法院100 年度裁字第1535號裁定意旨可資參照）。
三、原告起訴主張略以：㈠赦免權係憲法賦予被告之權力，人民針對赦免權行使提起訴
願應由被告管轄，而非總統府管轄。是以，依行政程序法第
111 條第6款規定，原訴願不受理決定應屬無效：⒈按司法院釋字第627號解釋意旨，被告為憲法上之行政機關
，於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範間內，為最高行政首長，應無疑義。
⒉被告於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高
行政首長，人民對於被告之行政處分提起訴願時，訴願之管轄應歸於被告而非總統府：
⑴按訴願法第4條第1項第6款、第7款、第8款、第5條第1項
、行政程序法第111 條第6 款、總統府組織法第3 條第1項及訴願法第5條第1項之規定，人民對於被告之行政處分提起訴願時，應比照訴願法第4條定管轄等級。被告於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範園內，為最高行政首長，故而訴顧之管轄應歸於被告，而非總統府。
⑵查原訴顧不受理決定，係由總統府作成，蓋用總統府機關
首長即總統府秘書長印信。惟人民就被告之行政處分提起訴願時，總統府並非適格訴願管轄機關。赦免權係憲法賦予被告之權力，人民針對赦免權行使提起訴顧，應由被告管轄，而非總統府管轄。是以，依行政程序法第111條第6款規定，原訴願不受理決定應屬無效。
㈡原告已依公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第6條
第4項、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2條、赦免法第6條第1項，向被告聲請赦免或減刑，被告依法應為准駁回應：
⒈查原告皆為受死刑判決確定之人，曾於民國（下同）99年依
公政公約向被告聲請減刑，迄102年4月19日因未獲被告准駁回應，依法向被告提起訴願，嗣由總統府作成訴願不受理決定書。
⒉原訴願決定以「減刑權之行使為憲法賦予總統專屬之特權或
學理上所稱非屬司法機關所得審查之統治行為，難謂屬訴願法所得審議之事項，程序上應為不受理」云云，作成訴願不受理決定。惟查：
⑴按前開司法院釋字第627 號解釋理由書意旨，被告為憲法
上最高行政機關，是以，所列舉之被告各項統帥權者有之、屬行政權者有之，並非一概皆屬司法機關不得審查之統治行為。赦免權究為統帥權或行政權，容有進一步探究之餘地。
⑵公政公約具有國內法律之效力，適用時應參照立法意旨及
聯合國人權事務委員會之解釋；國內法與公政公約牴觸時，應優先適用公政公約；立法規範密度不足時，應採取必要之措施以實現公政公約所保障之權利：
①立法院於98年3月31日完成「公政公約」及「經濟社會文
化權利國際公約」（下稱兩公約）及「兩公約施行法」審議，被告於同年4月22日公布「兩公約施行法」並於5月1日完成批准程序，同年12月10日施行。按「兩公約施行法」第2條明文規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」同法第8條規定：「各級政府機關應依兩公約之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後2年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」按「中華民國（臺灣）政府對公政公約委員會審查初次報告問題清單的回應」第29至30頁，中華民國（臺灣）政府公開表示「此規定實已揭櫫法令與兩公約牴觸時，兩公約規定優先適用之意涵。是以在我國公政公約的位階係屬低於憲法但高於一般法律之國內法律」。根據上開見解，當國內法牴觸兩公約時，應優先適用兩公約。又，兩公約係新法、特別法，舊有國內法不符兩公約規範時，應適用兩公約，至為灼然。再按，兩公約施行法第3條「適用兩公約，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」是以詮釋兩公約之內涵，依法應參照人權事務委員會見解。
②末按公政公約第2條第2項「本公約締約國承允遇現行立法
或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序，並遵照本公約規定，採取必要步驟，制定必要之立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利」同條第3項第1款「本公約締約國承允確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外。」準此，當國內法規範密度不足時，應採取必要之立法或其他措施，實現公政公約所保障之權利，並確保任何人所享公政公約保障之權利均得獲有效之救濟，亦即「有權利即有救濟」憲政原則之體現。
⑶尋求赦免或減刑為公政公約所明確賦予被判處死刑者之公法上權利：
按公政公約第6條第4項規定：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得要大赦、特赦或減刑。」從該條文規定之文字以觀，係明定尋求赦免及減刑為被判處死刑者之「權利」，而非只是規定得給予被判處死刑之尋求赦免獲減刑之機會。甚且，聯合國人權委員會於公政公約第6號一般意見詮釋公政公約第6條規定時，亦明確地為如下說明：「（被判處死刑者之）程序保障必須被遵守，包括在獨立法院前受公平審判的權利、無罪推定原則、被告之最低，程序保障、上訴之權利。這些權利與公約中所特別明訂之尋求赦免或減刑之權利應同等適用。」由此可知，尋求赦免或減刑為公政公約所明確賦予被判處死刑者之「權利」，不再只是國家之「恩典」，應屬無疑。
⑷又按司法院釋字第691號解釋理由意旨，赦免與否，關係
國家刑罰權之行使，涉及受刑人之生命權之剝奪與人身自由之限制，依憲法及憲法增修條文，作成赦免決定之機關為被告，憲法賦予被告之權限為最高行政機關。又，公政公約內國法化後，請求赦免或減刑已為死囚受法律保障之權利，不再僅是國家之「恩典」。按公政公約第6條第4項，參酌上開司法院解釋意旨，赦免之決定並非單純統帥權之行使，亦應具有行政行為之性質。請求赦免或減刑既為死囚之主觀公權利，按「有權利、有救濟」之憲法原則及公民與政治權利國際公約第2條第2項、同條第3項，雖立法者尚未明確規定救濟程序，死囚提起赦免或減刑請求後，未獲准許，應有救濟管道，亦應由法院審理。
⑸承上所述，被告赦免權之行使應非統治行為。關於赦免決定之爭議，得依法提起行政訴訟：
所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為(行政程序法第92條第1項參照)。赦免或減刑決定屬公法上具體事件，由被告單方作成，對被赦免人直接發生法律效力，已合於行政處分之要件。次按行政程序法第3條第2項，被告之行政行為應適用行政程序法；同條第3項以列舉規定，將被告權限之外交、軍事及國家安全保障事項等屬於統帥權之行為排除於行政程序法適用範國之外，卻未將赦免權列舉其中。由是可知，立法者顯然無意將被告赦免權之行使劃歸統治行為，關於赦免決定之爭議，得依行政訴訟法提起行政訴訟，自不待言（行政訴訟法第2條參照）。
⑹綜上所述，赦免或減刑與否，關係死囚得否停止死刑之執
行，涉及生命權之剝奪。現行赦免制度之設計，係以憲法第40條、公政公約第6條第4項、及赦免法相關規定所構成。請求赦免或減刑為死囚受公政公約保障之「權利」，作成赦免決定之機關為被告，而是否予以赦免，係被告依法而為決定，性質屬行政行為。受刑人不服行政機關不予假釋決定時，得依申訴、提起行政訴訟等途徑請求救濟，若僅有申訴等行政機關自我糾正之救濟管道，則不符憲法保障人民訴訟權之意旨（司法院釋字第691號解釋參照）。
依舉輕明重法理及公政公約第2條，請求赦免或減刑之權為死囚受公政公約保障之主觀公權利，關涉生命權之保障，死囚不服總統不予赦免之行政決定，於法律未有其他規定時，自得以訴願、行政訴訟等程序請求教濟。原訴願決定以「減刑權之行使為憲法賦予被告專屬之特權或學理上所稱非屬司法機關所得審查之統治行為，難謂屬訴願法所得審議之事項，程序上應為不受理」云云，無視公政公約國內法化後，請求赦免或減刑為死囚之主觀公權利，而非國家給予死囚之「恩典」，竟阻斷死囚請求行政機關自我糾正之救濟管道，已悖於憲法保障人民訴訟權之意旨，並牴觸公政公約第2條，容有誤會。而請求司法救濟，自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決，尚有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，鑑於被告不予赦免之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第2 條之下有關規定，此類爭議應得由行政法院審理。
⒊原訴願決定以「依赦免法第6條第l項規定，總統得命令行政
院轉令主管部為減刑之研議，足見減刑權為憲法賦予總統專屬之職權，總統具有寬廣裁量權，依法亦無課予總統應作成准駁決定之義務。訴願人等依前揭說明以總統未就其聲請減刑案件為准駁之處分為由提起訴願，於法不合，應不受理」云云，做成訴願不受理決定。惟查：
⑴按兩公約施行法第3 條「適用兩公約，應參照其立法意旨
及兩公約人權事務委員會之解釋。」是以詮釋兩公約之內涵，依法應參照人權事務委員會見解，殆無疑義。又，按公政公約第2條，當國內法規範密度不足時，應採取必要之立法或其他措施，實現公政公約所保障之權利，並確保任何人所享公政公約保障之權利均得獲有效之救濟，亦即「有權利即有救濟」憲政原則之體現，前已敘明。
⑵我國赦免法規範密度不足，並未充分保障公政公約所賦予
死囚請求赦免或減刑之「權利」，已抵觸公政公約，應盡速檢討修法：
①按人權事務委員會之見解，若政治機構對赦免請求之自由裁量權毫無限制，則不符公政公約第2條之要求：
死囚請求赦免或減刑作為「權利」，若被告對其請求可置之不理、不予任何准駁回應，是否可謂巳充分保障死囚請求赦免之「權利」？人權事務委員會於臨Mbenge訴薩伊共和國（Mbenge v. Zaire）一案中，就公政公約第2條第3項第l款之情形指出，如果一個締約國所提供的補救辦法是無效的，如在決定是否赦免方面給予政治機構無限制的自由裁量權，那麼它就沒有實現其根據第2條所承擔的義務。從這項人權事務委員會解釋可以清楚瞭解，當死刑犯請求赦免或減刑時，如果政府可以自由決定不予回應，其所提供之救濟就是無效的，當然也就違反公政公約第2條與第6條第4項之規定。
②我國赦免法之赦免或減刑程序開啟及進行僅為政府給予被判處死刑者之「恩惠」、「恩典」：
我國赦免法第6條第1項雖規定：「總統得命令行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑、復權之研議」，然依此規定赦免或減刑程序之開啟完全繫諸於被告之職權，被判處死刑者只被動地得到可能因赦免或減刑程序開放而受惠之機會，並未能擁有主動申請赦免或減刑之權利。換言之，被判處死刑者雖能具狀向被告聲請赦免或減刑，但被告收受請求後並無一定之處理、審理程序，依照現行赦免法總統得將赦免請求置之不理、束之高閣、不予回應。是該規定毋寧只是將赦免或減刑程序之開啟當作政府給予被判處死刑者之「恩惠」、「恩典」。所謂「死囚得主動申請赦免或減刑」云云，僅為空殼，並未賦予被判處死刑者程序主體之地位，當然不得謂已充分保障死囚請求赦免或減刑之權。而現行赦免法對於死囚請求赦免程序開啟後，應如何進行、終結，皆欠缺規範，受死刑宣告之人不但欠缺程序主體地位，甚至連客觀參與可能性都付之闕如，難謂符合實質正當之法律程序。
③現行赦免法未保障死囚請求赦免或減刑之「權利」，已牴觸公政公約第2條及第6條第4項：
我國赦免法所規定之赦免請求，與人民所能向政府主張之「權利」本質完全不同，依據人權委員會見解，顯已與前揭公政公約第6條第4項明白賦與被判處死刑者尋求赦免或減刑權利之規範產生扞格；更遑論因我國現行之赦免減刑程序規定過於簡略，既未例示被告得發動赦免或減刑之事由，亦未提供被告裁量是否發動赦免或減刑之諮詢機制，使得實務上被告往往不願輕率發動赦免或減刑，而行政院以降之機關則凜於無法可據，也難以主動提供諮詢，法制不備之結果，導致社會上任何發動赦免或減刑之呼籲，皆引來「人治」之批評而困難重重，此種程序欠缺之不利益，卻由本應享有赦免及減刑請求權利之死刑犯來承擔。承上，依據前揭公政公約及兩公約施行法之規定，上開赦免法之相關規定應檢討修正，賦予死刑犯主動請求赦免或減刑之權利。於赦免法檢討修法完成前，政府應依公政公約第2條第2項採取必要之措施保障死囚請求赦免或減刑之「權利」。
⑶於赦免法修法完成前，被告應依公政公約第2條第2項採取
必要之措施，就已提出之死囚赦免或減刑請求給予准駁回應，以保障公政公約賦予死囚請求赦免或減刑之權利：
①承上所述，人民依法主張受憲法或法律保障之「權利」時
，若政府機關可對人民之請求置若罔聞，不給予任何准駁回應，亦無任何司法救濟管道，則該「權利」即完全未受保障。公政公約已是我國國內法（新法、特別法），赦免法（舊法）與公政公約有所牴觸時，應適用公政公約規定，並依兩公約施行法第8條儘速完成修法，於修法完成前，應依公政公約第2條第2項採取必要措施保障人民權利，自不待言。
②現行赦免法所規範之赦免制度，係將赦免視為政府對受刑
人之「恩典」，依兩公約施行法第3條及人權事務委員會見解，赦免法已與公政公約第6條第4項將請求赦免或減刑視為「受死刑判決者之權利」有所扞格。依公政公約第2條第2項及兩公約施行法第8條意旨，赦免法牴觸公政公約時，應優先適用公政公約，並採取必要措施保障受死刑判決者請求赦免或減刑之權利。
③赦免權係憲法賦予被告之職權，依司法院釋字第671號解
釋意旨，被告之職權不當然屬司法不得介入審查之高權行為，赦免權之行使是否一概不得由司法審查，已不無疑問。細譯行政程序法第3條第2項、第3項規範，立法者似乎已明示赦免權不在統治行為之列。再者，公政公約國內法化後，「受死刑判決者請求赦免或減刑之權利」成為法律明文保障之主觀公權利。是以，至少在對「死囚」之赦免或減刑，被告之赦免權已非單純之統帥權。
④承上，依公政公約第2條第2項，被告於赦免法未修法前，
應採取必要措施，保障死囚請求赦免或減刑之權利。而所謂保障權利之必要措施，首先便是踐行「有權利、有救濟」之憲法原則。依據人權委員會之見解，當死刑犯請求赦免或減刑時，如果政府可以自由決定不予回應，其所提供之救濟就是無效的，當然也就違反公政公約第2條與第6條第4項之規定。是以，被告於赦免法未修法前，應採取之必要措施，便是給予死囚赦免或減刑請求給予准駁回應。質言之，依公政公約第2條第2項、第6條第4項，兩公約施行法第2條、第3條、第8條及人權事務委員會見解，被告對於死囚之赦免或減刑請求，負有回應義務。縱立法者尚未規定被告就死囚赦免或減刑請求之回應義務踐行方式，亦屬立法規範密度不足之問題，被告不得以此迴避拒不回應。換言之，縱然死囚赦免或減刑請求之處理程序，仍有待立法形成，但於赦免法依兩公約修法完成前，被告仍應對死囚之赦免或減刑予以准駁回應，赦免程序方為合法終結。
㈢綜上所述，聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認原訴願不受理決定無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴撤銷原訴願決定。
⑵被告對原告赦免或減刑請求應作成准駁決定。
⑶訴訟費用由被告負擔。
四、經查：按公政公約第6 條第4 項規定：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權，一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑」、兩公約施行法第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。次按「總統依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權」、「總統得命令行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑、復權之研議」憲法第40條及赦免法第6 條第1 項分別定有明文。是以，原告雖依公政公約第6 條第4 項、兩公約施行法第2 條及赦免法第6 條第1項規定向被告即總統聲請赦免或減刑，然原告所請求之內容仍須符合國內法規即上開憲法第40條及赦免法第6 條第1 項之規定，合先敘明。
五、次查：本件原告於起訴主張被告應核准其赦免之請求，實係有關赦免權之決定；然依上開之說明，赦免為憲法賦予被告即總統專屬之特權或學理所稱非屬司法機關所得審查之高權行為，依法並無課予被告即總統應作成准駁決定之義務，行政法院對之並無審判權，惟原告對之提起行政訴訟，揆諸前揭規定及最高行政法院裁定意旨，應予駁回。
六、又查：減刑權係對已受刑宣告之特定犯罪減輕其所宣告之刑，被告即總統如欲行使減刑之特權，得依赦免法第6 條第1項之規定，命令行政院轉令主管部為減刑之研議。惟原告曾於99年間依公政公約第6 條第4 項及兩公約施行法第2 條及赦免法第6 條第1 項規定，向被告即總統聲請減刑，被告即總統曾依規定，核示以總統府秘書長函請行政院盡速研處，案經行政院於99年5 月10日函復經交據法務部研議意見略以：「……（三）結論：本案經研議後，行使赦免權之弊大於利，為避免與民意相背、影響社會觀感及遭輿論質疑赦免之正當性，建議應審慎考慮不予赦免。」等語，此有法務部99年4 月29日法檢字第0990802797號函附於本院卷可參（見本院卷第52頁）。是以，減刑權之行使為憲法賦予總統專屬之特權或學理所稱非屬司法機關所得審查之高權行為，依法並無課予被告即總統應作成准駁決定之義務，行政法院對之亦無審判權，惟原告對之提起行政訴訟，亦應予駁回。是原告主張：原告已依公政公約第6 條第4 項、兩公約施行法第2條、赦免法第6 條第1 項，向被告聲請赦免或減刑，被告依法應為准駁回應云云，自不足採。
七、另查：依中華民國總統府組織法（下稱總統府組織法）第1條規定：「總統依據憲法行使職權，設總統府。」故總統府乃係總統為行使憲法所賦予總統之職權，而依上開法律授權所設立之機關，自得基於總統之授權而以機關名義辦理相關事務。復依訴願法第52條第1 項規定：「各機關辦理訴願事件，應設訴願審議委員會，組成人員以具有法制專長者為原則」總統府及所屬機關訴願審議委員會組織規程第1 條規定：「本規程依訴願法第52條第3 項訂定之」，及第2 條規定：「總統府及所屬機關為辦理訴願事件，應設訴願審議委員會」，即可知人民對於「總統」之處分不服，依訴願法第5條第1 項規定比照訴願法第4 條第8 款規定，固向「總統」提起訴願，總統自得依前開組織法律及訴願法規並參照五院訴願實務，將訴願案件核交已設於總統府內之訴願審議委員會處理及審議，並由總統核定後作成訴願決定書，相關授權及核定程序業已敘明於總統府第一局102 年6 月14日華總一義字第10210033670 號函主旨（見原處分卷第109 頁）及訴願決定書主文之前（見本院卷第19頁），經核並無不合。再者，依總統府組織法第9 條第1 項規定：「總統府置秘書長
1 人，特任，承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員。」故總統府秘書長係承總統之命而綜理總統府內相關事務，自包含訴願事務在內，總統依憲法或法律所為之行為，由總統府秘書長秉承總統意旨辦理，以總統府發函蓋用總統府秘書長印信寄發訴願決定書，於訴願管轄規定，並無牴觸。另赦免或減刑權之行使為憲法賦予總統專屬之特權或學理所稱非屬司法機關所得審查之高權行為，自非屬訴願法所得審議之事項，故訴願機關依訴願法第77條第8 款規定，作成不受理決定，於法有據。是原告主張：赦免權係憲法賦予被告之權力，人民針對赦免權行使提起訴願應由被告管轄，而非總統府管轄。是以，依行政程序法第111 條第6 款規定，原訴願不受理決定應屬無效云云，亦不足採。
八、綜上，赦免或減刑權之行使為憲法賦予總統專屬之特權或學理所稱非屬司法機關所得審查之高權行為，而原告請求本院就無審判權之赦免或減刑權之行使為審理，揆諸前揭規定，應予駁回；又原訴願受理機關具有管轄權限，訴願程序並無違誤，且訴願機關就非屬訴願法所得審議之事項，依訴願法第77條第8 款規定，作成不受理決定，亦無不合。原告復對之提起本件行政訴訟，先位聲明求為判決：確認原訴願不受理決定無效；備位聲明求為判決：撤銷原訴願決定及被告對原告赦免或減刑請求應作成准駁決定，顯非合法，均應予駁回。
九、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款前段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 林淑盈