臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1549號原 告 祭祀公業金協興代 表 人 林振發被 告 教育部體育署代 表 人 何卓飛（署長）住同上訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關體育事務事件，原告不服教育部中華民國102年10月02日臺教法（三）字第1020143028號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。又同法第5 條第
2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，可知提起課予義務訴訟，須以經「合法訴願」為前提，若未經過合法之訴願程序，提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之。
二、原告起訴意旨略以：訴外人蕭政之前向教育部申請在桃園縣蘆竹鄉設立臺北高爾夫俱樂部球場（下稱系爭球場），經教育部以民國（下同）71年8 月17日台（71）體字第28312 號函（下稱71年8 月17日函）許可其設立，並核發同日同字號高爾夫球場設立許可證，復以84年5 月2 日台（84）體字第020004號函（下稱84年5 月2 日函）同意該球場開放使用，其中經被告核准為球場用地者，桃園縣○○鄉○○段○○○○○段7-1 、59-1、59-3、79 -1 地號等4 筆土地為原告所有，同小段7 、8 、54、55、56、59、76、77、78及79地號等10筆土地非原告所有，因原告就其所有前揭4 筆土地向桃園縣蘆竹鄉公所申報核發派下全員證明書，於99年2 月10日起至99年3 月11日止公告徵求異議。異議期間99年3 月10日財團法人臺北高爾夫俱樂部（下稱臺北高爾夫俱樂部）提出異議，並檢附不動產買賣契約書，主張原告於68年7 月7 日將上開14筆土地出售予該俱樂部，然該契約書係偽造，系爭球場無權占用其土地，並有不實登載使用土地情形，原告爰依行政程序法第117 條、第128 條規定，於102 年5 月15日請求被告廢止上開14筆土地為球場用地。嗣被告以102 年7月15日臺教體署設（二）字第1020017175號函（下稱原處分）復原告稱「不動產買賣契約書是否偽造及是否無權占用事實之認定，應由法院為最終之認定，被告將俟法院判決結果辦理；系爭球場業者涉有占用桃園縣○○鄉○○段○○○○○段7 、55、56地號等3 筆土地部分，另請桃園縣政府查明妥處」等語。原告爰起訴請求撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成「廢止系爭14筆土地為球場用地，恢復原狀，還返原告及他人」之處分。
三、原告雖主張依行政程序法第128 條，就被告71年8 月17日函、84年5 月2 日函之行政處分申請行政程序再開，但未經被告否准，亦未經合法訴願程序：
原告於本院103 年1 月8 日準備程序主張：「（問：本件原告是否要主張行政程序重開？）原告請求依照行政程序法第
128 條申請程序重開，並且也對被告102 年7 月15日的處分不服，提起課予義務訴訟。」（見本院卷第117 頁），然原告於102 年5 月15日申請書（見訴願卷2 第87頁）只要求「廢止上述14筆地號為球場用地」，並未提及被告71年8 月17日函、84年5 月2 日函之行政處分，亦未敘明有何符合行政程序法第128 條之理由，難謂已向被告機關申請就被告71年
8 月17日函、84年5 月2 日函再開行政程序，原處分亦全未提及「否准就被告71年8 月17日函、84年5 月2 日函行政程序再開之申請」字樣及內容，嗣原告102 年7 月25日訴願書（見訴願卷2 第46頁）載明「訴願人因不服教育部體育署民國102 年7 月15日臺教體署設（二）字第1020017175號函，……申請廢止該14筆球場用地乙案，認定俟法院判決結果辦理之處分。……」，可知原告係針對原處分提起訴願，並非主張「被告對再開行政程序之申請未為准駁」而提起訴願，訴願決定亦僅敘明「102 年7 月15日臺教體署設（二）字第1020017175號函並非行政處分」，而為不受理之決定，可見原告從未就「被告71年8 月17日函、84年5 月2 日函」向被告機關申請行政程序再開，被告未否准前揭2 行政處分之程序重開，原告亦未主張「被告未就行政程序再開之申請為准駁」提起訴願，則原告於行政訴訟時逕依行政程序法第128條，請求本院判決撤銷被告71年8 月17日函、84年5 月2 日函，並請求被告作成「廢止系爭14筆土地為球場用地，恢復原狀，還返原告及他人」之處分，其起訴不備其他要件，應予駁回（至原告依行政程序法第117 條請求撤銷原處分部分，另判決駁回之）。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 簡若芸