臺北高等行政法院判決
102年度訴字第159號102年8月1日辯論終結原 告 都會環保科技股份有限公司代 表 人 蔡添壽（董事長）住同上訴訟代理人 李家慶律師
蔡步青律師蕭偉松律師被 告 經濟部工業局代 表 人 沈榮津（局長）住同上訴訟代理人 陳丁章律師複 代理 人 李子聿律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月16日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「高雄臨海工業區污水處理廠擴整建與功能提升工程」採購案（案號：9817J002-3，下稱系爭採購案），於民國98年12月8 日開標，因投標廠商未達3 家而流標，原告當場領回投標文件及押標金。嗣被告據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100 年度偵字第14115 及15020 號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分），以原告與訴外人大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1 項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2 項第8 款規定以101 年7 月20日工秘字第10100602
600 號函（下稱原處分）通知原告追繳押標金新臺幣（下同）567 萬元。原告不服，向被告提出異議，經被告101 年8月31日工秘字第10100685050 號函維持原決定（下稱異議處理結果），原告仍不服，提起申訴經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠系爭緩起訴處分乃原告之法定代理人為避免訟累，與檢方達
成緩起訴協商後所作成。其內容與事實完全不符，無法證明原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之其他影響採購公正之違反法令行為。
1.系爭緩起訴處分就原告及關係企業經營者之認定，與事實不符：依緩起訴處分之記載，訴外人蔡○為琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事。惟依琪門公司之登記資料，蔡○並非該公司之董事成員，系爭緩起訴處分之記載顯有違誤。股份有限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查詢之公開資訊。系爭緩起訴處分竟連如此基本之事實均無法釐清，則其餘爭議事實之可信度不言可喻。
2.原告與大發公司係各自獨立之公司：依系爭緩起訴處分記載，原告、大發公司、協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）及琪門公司係屬於「協羽集團」成員，並由蔡添壽、蔡○隆及蔡○擔任協羽集團之董事長、總經理及副總經理等職務，而共同經營管理協羽集團。惟原告與大發公司均各具獨立法人格，且財務各自獨立。其押標金係分別由原告與大發公司之帳戶獨立支付，顯見原告與大發公司間並無異常關聯。
3.原告與大發公司係各自決定投標，並無事前合議決定價格之情事。
⑴依系爭緩起訴處分之記載，蔡添壽與蔡○隆、蔡○為求
順利標得被告辦理之標案，且為避免投標之合格廠商未達3 家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡○隆自協羽集團旗下之公司選定1 家投標，同時於其他3 家廠商中擇1 至2 家配合投標，由蔡○負責資金調度，營造不同廠商競標之假象，而使開標發生不正確之結果。
⑵惟系爭投標案件之投標金額，係由原告之負責人與大發
公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事，系爭緩起訴處分內容顯有違誤。又原告之關係企業除大發公司外，尚有琪門公司、協羽公司。如原告果真如緩起訴處分書所言，係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數目未達3 家而流標，則原告大可指派
2 家以上廠商陪標，焉有僅指派1 家廠商圍標之理。且本件第1 次招標時，正是因為投標廠商未達3 家流標。
系爭緩起訴處分無視上開事實，認定原告為避免流標而指派其他廠商配合投標，其論理不但前後矛盾，更有違一般經驗法則。
4.原告與大發公司之標單係各自獨立製作：依據系爭緩起訴處分之記載，原告與大發公司之標單均係統一由訴外人劉○縈製作參標文件，再由劉○縈將投標價格填寫至標單上，並以此記載作為認定原告違反政府採購法之重要依據。惟被告於申訴審議程序中已承認原告與大發公司之標單係各自獨立製作。可見原告與大發公司係分別獨立參與投標，系爭緩起訴處分內容毫無可信度可言。各投標廠商之標單是否由同一人製作，係認定投標廠商是否有影響採購公正性之違法行為之重要依據。被告既承認原告與大發公司之標單係獨立製作，自不得以此明顯與事實不符之系爭緩起訴處分，作為追繳押標金之依據。
5.訴外人蔡○隆並未指示劉○縈於請款單上註記投標廠商：依據系爭緩起訴處分之記載，訴外人劉○縈於完成請款單後，依訴外人蔡○隆之指示，在請款單上註記「用都會投標」。惟系爭投標案件之投標金額，係由原告之負責人與大發公司之負責人各自獨立決定。訴外人蔡○隆並無於投標前指示決定價格及投標廠商一事。所謂押標金請款單上之記載，應為行政人員為方便會計作業自行註記，與投標無關。
6.原告之負責人並無事前就押標金之請領為准駁：依系爭緩起訴處分之記載，系爭採購案之押標金請款作業係由原告之負責人蔡添壽「簽名決行」後，由原告職員持相關文件前往購買支票。惟原告因業務眾多，就非屬公司重大決策之一般固定支出，如每月員工薪資、零用金、押標金等，往往採事後追認之補簽方式處理。按押標金之金額固定，且欲參與投標即須繳納，故系爭投標案之請款單均係蔡添壽於事後補簽，此觀調查局筆錄即可明瞭。既是事後補簽，則蔡添壽簽名時投標程序早已完成，不可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜。
7.系爭緩起訴處分之事實認定錯誤百出，已如前所述。原告之法定代理人係因協商後給付之公益捐款數額僅6 萬元，故在考量訴訟之勞力、資費與風險等因素後，為避免訟累方表示認罪以獲取緩起訴處分，並非表示原告確實有違反政府採購法之行為。
㈡原告投標系爭採購案自無可能有所謂與大發公司共同圍標之
情事，並無構成政府採購法第31條第2 項第8 款所規定影響採購公正之違反法令行為：
1.蔡添壽、蔡○隆及蔡○當初同意認罪，係考量為免訟累所致，然非謂因此即可遽認原告違反政府採購法第31條第2項第8 款之情事，而有所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。且刑事處分並無當然拘束行政法院之效力，又系爭緩起訴處分並未指原告違反政府採購法第31條第2 項第8 款，故本件仍需依職權調查是否有政府採購法第31條第2 項第8 款法定構成要件之情形。
2.按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」此為行政罰法定原則。而政府採購法第31條第2 項第8 款係規定：
「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，是可知該條款規定適用之構成要件，除「違反法令行為」外，尚須該違反法令行為確實有「影響採購公正」之情形。系爭採購案第1 次投標時，僅有原告及大發公司等
2 家廠商參與投標，因未達3 家廠商投標而流標；而第2次投標時，僅有原告與訴外人普春環保公司投標，並由原告以預算價78% 得標。故原告就系爭採購案根本不可能有與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事。因此，本件原告自無政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。故被告以原處分向原告追繳押標金，於法實屬無據。就此，臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289 號刑事判決已明揭：「再依政府採購法第48條規定，須有3 家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是被告等僅以其經營之2 家公司參與投標，如未有第3 家公司參與投標，仍不能達到開標、決標之條件，更不可能發生開標發生不正確結果之情形。」故原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，因未達到3 家廠商投標而流標，自不可能構成使開標發生不正確結果之情形。此外，原告及大發公司均係以自己名義各自投標，並分別以各自帳戶獨立支付押標金。並非借用他人名義或證件參加投標，屬於一般廠商之正當投標行為，故原告參與系爭採購案之投標，既未以施用詐術或其他非法方法參加投標，自不可能構成使開標發生不正確結果之情形，遑論構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
3.根據臺灣高等法院93年度上訴字第3232號刑事判決之意旨：「另政府採購法第48條第1 項固規定：依政府採購法規定辦理招標，需有3 家以上之合格廠商投標，始予開標決標；惟同條第2 項規定：第一次開標，因未滿3家 而流標者，第2 次之招標不受3 家廠商之限制。則在定有底價且公開招標之本件標案，有多少廠商參予投標，投標金額多寡，均非被告等所能掌握或事先得知，亦無從對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確之結果，即使只有其他之一家廠商參予投標，因速必利公司、錦春公司之參予達3 家投標廠商而得以開標，但如三家之投標金額均未達底價，則仍無法決標；即便有廠商投標金額低於底價，仍需比較投標金額始能決標之，凡此均無法使開標結果發生不正確之結果。況如因未達3 家廠商投標而流標，第2 次之招標即不受3 家廠商之限制，除多了幾天之等標期間外，對速必利公司、錦春公司未必不利。八、綜上可知，在公開招標，且定有底價，投標廠商無何特別資格限制之本件標案，速必利公司、錦春公司以上開方式參予投標，並不致因而有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，難認有何違反政府採購法第87條第3 項之犯行。…被告錦春公司與速必利公司即使符合投標須知之規定而參與競標，亦無法得標，此亦可證明即使被告速必利公司並無投標之真意，而係陪同被告錦春公司參加投標（俗稱陪標），錦春公司與速必利公司之上開所為，非政府採購法欲加以限制或處罰之對象。」，故在定有底價且公開招標之本件標案，有多少廠商參與投標，投標金額多寡，均非原告所能掌握或事先得知，亦無從對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確之結果。此外，原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，因未達到3 家廠商投標而流標，而大發公司於第2 次開標時並未參與，足證原告及大發公司均未以詐術或非法方法使開標發生不正確之結果之情形，自不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
4.另依臺灣高等法院97年度上易字第2622號刑事判決：「況政府採購法第48條第2 項規定，第1 次開標，因未滿3家而流標者，第2 次招標不受3 家廠商之限制。準此，若系爭招標案第1 次投標不符3 家以上合格廠商投標之條件，乙○○設立之百吉定公司於第2 次投標時，除有不予開標決標之例外情形，即使僅百吉定公司一家廠商投標，亦可得標，故乙○○實無何借用富暘公司名義投標之動機及實益。」，原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，因未達到3 家廠商投標而流標，而大發公司於第2 次開標時並未參與，則原告確無「影響採購公正」之動機及實益，自不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
5.此外，系爭緩起訴處分關於系爭採購案之內容，雖記載「蔡○隆選定以都會公司與大發公司參標後，即指示不知蔡添壽等3 人之前揭謀議之劉○縈同時製作該都會公司與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉○縈分別登載於都會公司與大發公司標單上…」惟：
⑴臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決
明揭其旨：「…政府採購法第87條第3 項之罪名，該條規定係『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之未遂者』為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以『客觀上』使人認為係『詐術或相當於詐術』之手段，發生『使廠商無法投標』或『使開標發生不正確結果』之結果，才該當該罪之要件。故本件應審究者為被告等人參與本件起訴意旨所載之標案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之行為？及該行為能否發生『使廠商無法投標』或『使開標生不正確』之結果？…本件之投標事宜，不論單標或供作押標金之支票，均須蓋用各該公司之大小章（即公司章及負責人章），有各該標單及支票卷附可證。故不論填載標單及支票者是否同一人，重點在於○○、○○、○○三家公司有無參與投標之真意？本件三家公司既係出於真意，參與本件之標案，詳如㈣所述，則不論相關投標資料上填載之人是否同一人？蓋用大小章之人是否相同？均可認定合於三家被告公司之真意，而在三家被告公司授權範圍內，與三家被告公司是否施用詐術參與本件標案無涉，自難以三家公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認三家被告公司暨其負責人參與招標施用詐術！…據上所陳，本件被告等人所為既非詐術，亦不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果，與政府採購法第87條第3 項所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。」，是原告及大發公司如具有投標真意，則在原告及大發公司授權範圍內，與是否施用詐術參與系爭採購案無涉，自難以原告及大發公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認原告及大發公司暨其負責人參與招標施用詐術。
⑵臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1 號刑事判決：「按
『政府採購法第87條第3 項之規定，係以以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為犯罪構成要件，亦即行為人須施以詐術或其他非法之方法為手段致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果始構成犯罪；而本罪所稱之詐術乃例示規定，且其他非法之方法必須與詐術等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，參見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。』此分別有臺灣高等法院94年上訴323 號判決、同院96年上訴218 號判決可稽；次按『…行為人須有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為（如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他處商標單）。』此亦有台灣高等法院94年上訴3292號判決可稽，準此，政府採購法第87條第
3 項之適用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。」，由上可知，政府採購法第87條第3 項之適用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。然原告及大發公司之行為，並未以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果，迺原處分不察，竟逕援引系爭緩起訴處分之內容為依據，顯有不當。
6.原告與大發公司均各具獨立法人格，且投標作業各自獨立，已如前所述。原告之投標行為既屬合法，自不可能影響採購之公正性。另依政府採購法第48條第1 項規定，依政府採購法規定辦理招標，需有3 家以上之合格廠商投標，始予開標決標。如原告果真有不法意圖，何以僅利用2 家廠商投標？可見原告自始即無以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確結果之意圖。
7.原告並未獲得任何不正當利益：系爭採購案係由原告以預算價78% 得標，遠低於招標機關所訂出之底標價，並繳交差額保固金承作，甚至最後虧損達400 萬～500 萬元才得以完工。如原告果真意圖以詐術使開標發生不正確結果，其目的必在謀取不正當之利益，惟本件原告為維護商譽，在虧損之狀態下仍不計成本履行契約，並未有任何不法利益或損及公眾利益之情事，顯見其正派經營之苦心，在在證明原告並無違反政府採購法之犯意。
㈢原處分適用法律顯有錯誤：被告作成原處分之理由，無非以
系爭緩起訴處分陳明原告與大發公司參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」及行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年12月2 日工程企字第09800513840 號函，追繳押標金云云；惟：
1.依最高行政法院100 年度判字第1985號判決之意旨：「政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨」，故政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，必須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。然主管機關工程會並未將廠商違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分逕以系爭緩起訴處分為處分依據，顯屬違誤。
2.此外，系爭緩起訴處分僅認定：「…核被告蔡添壽、蔡○、蔡○隆所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪…及同條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪…。又被告協羽公司、都會公司、大發公司及琪門公司，依政府採購法第92條之規定，亦均應科以同法第87條第3 項及同條第6 項、第3 項之罰金。」之事實，即原告代表人蔡添壽係違反政府採購法第87條第3 項等罪，然系爭緩起訴處分並未認定原告因此違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」及同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」等情事，原處分顯已無據。
3.至原處分所引之工程會98年12月2 日工程企字第09800513
840 號函，係針對某採購案中採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約之情形，並非通案解釋，更非說明工程會已認定違反犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，即當然屬於同法第31條第2 項第8 款規定之特定行為類型，足證原處分認事用法顯有違誤。
4.另被告提出關於工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函，係針對另案招標3 家廠商之押標金為臺灣銀行連號本票、且皆為同一家公司申請，違反政府採購法第31條第2 項第2 款之情形，不僅與本件完全不同，且非工程會通案處理方式，被告援為原處分之依據，顯有誤解。
5.被告另檢附工程會函，均與原處分無關，分述如下：⑴工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，係
指有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形，依同法第31條第
2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳等語；然原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項第5 款之情形，與本件完全無關。
⑵工程會93年11月1 日工程企字第09300408730 號函，係
指上開92年11月6 日工程企字第09200438750 號函之說明二為通案適用原則，亦與本件無關。
⑶工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函，係
稱：「貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形…」等語，然本件原告及大發公司參與第1 次投標而流標後，僅有原告參與第2次投標，大發公司根本未參與投標，無所謂「不為價格之競爭之情形」，與原處分認定之內容及依據不同。⑷工程會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函，係
指「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，然本件原告及大發公司均為獨立之法人，並各自出價，無所謂「借用本人名義或證件參加投標」之情形，與原處分認定之內容及依據不同。
⑸工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函，係
指個案經認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形，通案認定該情形即屬同法第31條第2 項第8 款之情形；然原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項第5 款之情形，故與本件完全無關。
㈣原告與大發公司雖為關係企業，然均為各自獨立之公司且各
自決定其投標決策，參與同一採購案之投標，不會僅因該廠商為關係企業，即應適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有圍標之情事：
1.按工程會98年6 月25日工程企字第09800280080 號函：「具關係企業關係之廠商如非屬與政黨具關係企業關係之廠商，其投標文件內容內亦無重大異常關聯者，則可參與同一採購案投標，故不適用不予發還或追繳押標金等規定。」、「二、…至於本法第48條第1 項第2 款所定『足以影響採購公正之違法或不當行為』，並非具關係企業關係之廠商投標即該當該款情形。三、具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。」，可知，具關係企業關係之廠商仍可參與同一採購案投標，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。
2.此外，依福建高等法院金門分院95年度上訴字第6 號刑事判決意旨：「按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由」，可知原告與大發公司共同投標，並不構成政府採購法第31條第2 項第
8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
3.另外，臺灣高等法院96年度上易字第456 號刑事判決重申其旨：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。被告確有為公司投標之真意，並無單純借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，是本案尚難僅以公司使用連號之押標金支票、規格標單所載製造商及地址一致等情，即遽認被告有何影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，或有何違反政府採購法第87條第5 項或應依同法第92條科以罰金刑之犯行。」，是假如廠商具有投標真意，且並無影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，即非政府採購法上違反法令之行為。
4.原告及大發公司屬於家族事業，原告公司之代表人為蔡添壽，大發公司之代表人為蔡○，而原告及大發公司之總經理均為蔡○隆，以共同經營管理2 家公司，因此部分行政庶務有時委由原告公司職員負責處理，實屬常情。而系爭採購案雖由蔡○隆決定是否投標，然最後係由蔡添壽及蔡○分別決定最後標價，並各自支付押標金。至於原告及大發公司之標單均由劉○縈一人填寫，僅為便宜之計，並非因此即可認定構成政府採購法第87條第3 項關於施用詐術或其他非法方法之要件，此有臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決可稽。事實上，關係企業之負責人或經理人同屬一人或有親戚關係，此乃臺灣家族企業之常態，如謂家族企業共同投標即構成所謂圍標之行為，未免過苛，更無異剝奪各公司作為獨立法人地位所為之正常投標行為。因此，系爭緩起訴處分書記載之事實及理由，確有違誤，原處分據以認定原告有政府採購法第31條第
2 項第8 款之行為，洵屬無據。㈤被告主張原告及大發公司有借牌圍標之行為云云，與事實完全不符：
1.被告雖主張原告與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」云云。惟系爭採購案第1 次開標時，僅有原告與大發公司投標；而第2 次開標時，大發公司根本未參與系爭採購案之投標，而由原告以最低標得標，過程完全透明公正，並無被告所言原告與大發公司「借牌圍標」或「招標程序徒具形式上比價」之情事，至為明確。
2.被告雖主張，原告所為至少客觀上提高了「達到三家以上競標之法定標準」之可能性，此外，其與大發公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護，非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力云云；惟如前所述，系爭採購案第1 次投標僅有原告及大發公司2 家公司參與投標，根本無所謂客觀上達到3 家以上之法定標準之可能性。
假如原告確有「達到3 家以上競標之法定標準」之意圖，為何不再另外與第3 家廠商合作，以符合法定3 家廠商投標之要求，而僅有原告與大發公司2 家廠商投標？足見被告主張顯屬無稽。再者，大發公司既未參與第2 次投標，何來所謂「雙重下檔」之保護？又系爭採購案符合資格要求之廠商決定標價進行投標，則何來限制彼此競爭、提升其他廠商得標之阻力云云？是被告所言顯為無稽之詞，委無足採。
㈥被告雖主張參考系爭緩起訴處分可知，原告與大發公司於系
爭採購案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2 項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」云云。惟依原證八由被告製作之重大異常關聯檢視表，可知被告已明確記載系爭採購案中原告及大發公司間之投標文件關於「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」、「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」、「投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為」、「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同」及「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」等檢視項目，均全無所謂「重大異常關聯」之情形，自無構成同法第31條第2 項第8 款之事由。故被告主張洵屬無據。末按，由於原告係於98年7 月14日成立，而系爭採購案係於98年12月4 日公告第1 次招標，因此原告當時投標時僅成立數月，不具市場知名度。原告為提高知名度，遂積極參與多項政府採購標案，原告及大發公司雖為關係企業，然各公司均為各自獨立出價，並無所謂借牌圍標之行為。而系爭採購案係由原告以預算價78% 得標，遠低於被告所定之底價，足證無獲取不法利益之意圖。如果原告意圖以詐術使開標發生不正確結果者，試問原告為何僅利用大發公司1 家廠商進行所謂「圍標」之行為？顯與一般經驗法則不符。由此足證，原告並未意圖獲取不當利益，更無影響採購公正之意圖。
㈦聲明求為判決：1.申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分所認定之事實為基
礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於前開緩起訴處分記載甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應堪認定：
1.本件原告之負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處遇，乃係其坦承不諱。如原告於本件爭執其承認不法乙節，則本件應函請臺中地檢署逕行起訴。解析政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，…」之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意），而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯。
倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3 項之既遂犯。本件原告與大發公司以共同著手於犯罪行為之實行，其後，僅因「障礙」（因投標廠商未達3 家而流標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯行，亦即，系爭緩起訴處分之論理，確屬有據。
2.本件原處分充分斟酌系爭緩起訴處分偵查案件所發現及原告法定代理人所坦承不諱之事實，同時亦審酌前開緩起訴書所適用之法律，認「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應堪認定。依緩起訴處分所載，除原告負責人坦承不諱以外，檢察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作原告與大發公司參標文件之劉○縈，以及辦理開立各該公司支票以購買投標所需提出之中國商銀沙鹿分行、彰化銀行清水分行本行支票之陳○帆，而稱其「證述情節大致相符」。且渠等不至於有於偵查程序中偽證，而陷自己所任職之公司於不利之必要。可見，原告翻異前所自白之事實，並非可採。
㈡原告稱其未影響採購公平性云云，並不可採：
1.按「公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之○○公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？…非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。」有最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨可參。
2.本件原告與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，在原告本件作法下，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上三家投標，實質上兩家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。是以，原告與大發公司之行為，該當於政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」之要件。
3.原告提起本件訴訟，無非刻意強調其行為「結果」（不影響決標結果），卻忽略其「著手未遂」，顯不足採，蓋系爭緩起訴處分所認定，乃原告負責人有未遂情事。事實上，原告負責人所為，也確實已經造成投標程序公正性受到妨礙，說明如下：
⑴參據最高法院75年度台上字第6006號裁判要旨：「…已
著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之『普通未遂』（或障礙未遂），若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，則為『不能未遂』…」、95年度台上字第6281號裁判要旨「…所謂『不能犯』，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。…」，可知，本件原告負責人所為犯罪，之所以不完成，乃由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯。就此，緩起訴處分所認，應無違誤。
⑵縱原告與大發公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或
其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，結果上並不必然能決定性地左右決標結果，但其一旦著手，即實質增加得標機會。亦即，即便任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，而其中「參標」之原告及大發公司又實質上互無競爭，自然客觀上有使開標發生不正確結果之危險。
⑶況且，原告作法之本意，非但是再增加投標家數，也是
在圖與大發公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商投標，低於原告「或」大發公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司投標價，即會使原告「實質」得標），非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力。
㈢退萬步言，參考系爭緩起訴處分可知，原告與大發公司（連
同緩起訴處分中所提即知原告、琪門公司均屬所謂之「協羽集團」）於本件標案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之適用：
1.按工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函示，即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法之立法意旨，而有加以制裁之必要。
2.本件原告與大發公司之標單標價，均由蔡○隆指示劉○縈填寫，參據工程會前開91年11月27日工程企字第09100516
820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋示，以及最高行政法院100 年度判字第414 號判決，被告依據政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定向原告追繳押標金，自屬依法有據。
3.換言之，假設原處分之理由有所欠缺或不當，則本件循據前開工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋示規定，亦應作成相同之處分，理由不同，結果不無二致，自亦應駁回原告之訴。
㈣參考系爭緩起訴處分可知，原告與大發公司、琪門公司等所
組成之「協羽集團」屢屢影響或試圖影響政府採購之公正，惡性非輕，檢察官基於其負責人等坦承不諱之前提，給予緩起訴機會，渠等似乎未知悔改，而於歷來行政爭訟程序，反言否認其於偵查程序中之「自白之標的及範圍」，試圖反為爭執，實屬不該。
㈤依系爭緩起訴處分偵查卷證，可證明其認定之事實無誤：
1.周姓證人部分（因卷證業已遮掩全名，據其所陳，僅悉其為協羽公司助理）：
⑴據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，卷一，571 頁周
姓證人證詞：「（問）你於調查局筆錄所說擔任工程助理人員之主要工作是蔡○○交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及三家公司大小章用印…是否屬實？（答）屬實」；「（問）你於調查局筆錄所說一般而言，蔡○○看到標案公告時，就會決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標…是否屬實？（答）屬實」。
⑵同案卷一，573 頁，周姓證人（因卷證業已遮掩全名，
據其所陳僅悉其為協羽公司助理）證詞：「（問）你於調查局筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡○○告訴你，你再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上等情是否屬實？（答）屬實」；「（問）你於調查局筆錄所說蔡○○告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司兩加以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件…是否屬實？（答）屬實」。
2.劉姓證人部分（因卷證業已遮掩全名，據其所陳僅悉其為協羽公司助理，應即是劉○縈）：
⑴同案，100 年6 月16日下午1 點56分筆錄（頁4 ），劉
姓證人證詞：「（問）你於調查局筆錄所陳述…總經理蔡○○本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標…是否屬實？（答）屬實」；「（問）你於調查局筆錄所說蔡○○要你製作請款單時，就會告訴你要以那家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後在自行至公司放置大發、協羽、都會等公司的大小章得抽屜，依蔡○○蔡○○指示投標公司用印…是否屬實？（答）屬實」；同日筆錄（當日筆錄頁5 ）「（問）關於…等七件採購案件，你於調查局筆錄所說這7 件工程之招標文件及押標金準備等業務，都是蔡○○指示要以哪些公司投標後，由你製作請款單時…申請押標金資料，並準備相關投標文件…是否屬實？（答）屬實」。
⑵可見原告協羽公司、大發或都會公司乃蔡○隆實際控制
，投標所用之印章，一致保管，原告與大發公司、都會公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，招標文件、押標金均出自同一人證人劉○縈之手，毫無競爭關係可言。
㈥更重要的是，參照100 年6 月16日下午4 點49分筆錄（頁4
），劉姓被告、證人（因卷證業已遮掩全名，推論應是蔡○隆）之陳述，更可證明原緩起訴處分與原處分均無違誤：
1.「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉○○或周○○製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉○○或周○○製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉○○或周○○製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實」。
2.可見，都會、大發、協羽、琪門4 家公司參標工業局發包之各採購案為典型之圍標行為。何人投標、何人出席開標、押標金等等作業，均係前開蔡某人一人決定。招標文件、押標金均出自同一人證人劉○縈之手乙節，與前開100年6 月16日下午1 點56分筆錄（頁4 ），劉姓證人證詞相符，彼間毫無競爭關係可言。
㈦原處分之法律依據為政府採購法第31條第2 項第8 款之規定
，政府採購法第87條之違法，本即屬於前開法條所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」：
1.依政府採購法第9 條規定「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會」，是以，政府採購法第31條第2項第8 款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。而且，政府採購法第31條第2 項第
8 款亦明確授權主管機關對所謂「有影響採購公正之違反法令行為」為認定。
2.就政府採購法第31條第2 項第8 款規定之適用，被告檢具主管機關之相關函釋如附件，可知政府採購法第87條之違法，本即屬於前開法條所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」：
⑴按依工程會向來之見解，均認為廠商一旦有第48條第1
項第2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，或第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或政府採購法第87條之違法情事，均應依第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。此參照工程會之89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函、92年11月6 日工程企字第09200438750 號函、93年11月1 日工程企字第09300408730 號、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函即明。
⑵本件原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第6 項、
第3 項之未遂罪，則依工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號前開主管機關函釋，被告自受羈束，而應向原告追繳押標金。
⑶此外，本件依臺中地檢署偵查卷證中，100 年6 月16日
下午4 點49分筆錄（頁4 ），劉姓被告、證人（因被告所閱得之卷證業已遮掩全名，推論應是蔡○隆之陳述）所顯示：「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉○○或周○○製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉○○或周○○製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉○○或周○○製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實」，可見原告與其他協羽集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標，故依94年3 月16日工程企字第09400076560 號函釋，亦應依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
⑷依96年5 月8 日工程企字第09600087510 號可知，工程
會乃一再重申92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，則為工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，基於主管機關之權責，就個案經機關認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，且強調工程會就具有共通性質之該款行為予以通案認定。
3.所謂影響採購公正者，當不限於採購結果之公正，其足以影響採購程序之公正者，亦當然屬之。不論本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪或第87條第3 項之既遂罪，應認涵蓋於工程會89年1 月19日
（89）工程企字第89000318號函所稱政府採購法第87條之罪範圍內。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按政府採購法第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為
行政院採購暨公共工程委員會…。」、同法第31條第2 項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，其中第8 款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。又政府採購法第31條第2 項第8 款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（最高行政法院59年判字第410號判例參照），理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為（最高行政法院
100 年度判字第1985號判決意旨參照）。㈡次按「（第1 項）機關依本法規定辦理招標，除有下列情形
之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條規定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。（第2 項）第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。」政府採購法第48條定有明文，該條係招標機關認定「整個採購案」如何開標及何時不予開標，與同法第50條係在認定「個別廠商」所投之標於何種情形下不予接受，二者規範目的並非相同（政府採購法第50條立法理由參照）。是同法第50條第1 項第7 款規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，文字雖與上開第48條第1 項第2 款類似，內涵自有不同。與此相較，同法第31條第2 項第8 款雖亦稱「有影響採購公正之違反法令行為」，惟其為不予發還或追繳押標金之要件，須經主管機關一般性認定，且經機關於招標文件中規定，規範目的與內涵尚與上開第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第7 款不同，非可混為一談。
㈢又依政府採購法第113 條授權訂定發布之同法施行細則第55
條規定：「本法第48條第1 項所稱3 家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3 家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第50條第1 項規定不予開標之情形。三、無第33條第1 項及第2 項規定不予開標之情形。四、無第38條第1 項規定不得參加投標之情形。」上開法規命令核未違反母法之授權範圍，爰予援用。依上開規定，如第一次開標時，客觀上並無3 家以上廠商投標，招標機關無須依招標文件所定時間開標決標（即流標）。
㈣本件兩造不爭如事實概要欄所述之事實，有系爭緩起訴處分
（本院卷第38至51頁）、原處分（本院卷第21、22頁）、異議處理結果（本院卷第23至25頁）、申訴審議判斷（本院卷第26至37頁）、琪門公司變更登記表（本院卷第52、53頁）、原告存摺節本（本院卷第54、55頁）、大發公司支票存款對帳單（本院卷第56頁）、無法決標公告（申訴卷第101 頁）、投標廠商領回收據（申訴卷第152 、153 頁）在卷可稽，堪認為真實。是本件之爭點，在於原處分以原告參與系爭採購案期間，有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事，通知原告追繳押標金，有無違誤？㈤經查：
1.原告參與被告所辦理系爭採購案，於98年12月8 日開標，因投標廠商未達3 家而流標，原告當場領回投標文件及押標金。嗣被告據臺中地檢署系爭緩起訴處分，以原告與訴外人大發公司參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，依同法第31條第2 項第8 款規定及工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函示，以原處分向原告追繳押標金567 萬元。原告提起異議後，被告於異議處理結果明確指出原處分所據之犯罪事實，即系爭緩起訴處分一、㈢所載：「經濟部工業局（即被告）於98年12月間，辦理高雄臨海採購案（預算金額1 億4176萬708 元），本採購案公開招標期間，蔡○隆選定以都會公司（即原告）與大發公司參標後，即指示不知蔡添壽等3 人之前揭謀議之劉○縈同時製作都會公司與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉○縈分別登載於都會公司與大發公司標單上，…」，除引據工程會上開98年12月2 日函外，另以該會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函示及96年
7 月25日工程企字第09600293210 號函示，指出原告前揭犯罪事實經認定為影響採購公正之違反法令行為，有原處分及異議處理結果在卷可稽（本院卷第21至25頁）。足見原處分向原告追繳押標金，無非係以系爭緩起訴處分所認定本件原告負責人涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，原告依同法第92條規定亦應科以同上罪名之罰金刑為據。
2.承上，原處分認定之事實即系爭緩起訴處分一、㈢所載犯罪事實：系爭採購案公開招標期間，係蔡○隆選定以都會公司（即原告）與大發公司參標，即指示劉○縈同時製作都會公司與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉○縈分別登載於都會公司與大發公司標單上等情，業據本院依職權調閱臺中地檢署100 年度偵字第14115 及15
020 號偵卷查明，有蔡○隆、劉○縈調查、訊問筆錄在卷可稽（外放），尚非屬無據。又被告已於招標文件即系爭採購案投標須知第55點第8 款規定：廠商若有經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者並予追繳，亦有投標須知在卷可稽（本院卷第451 頁）。
3.惟查，本件被告固因工程會函送系爭緩起訴處分而嗣作成原處分，有工程會101 年5 月21日工程企字第1010017488
0 號函在卷可稽（申訴卷第116 、117 頁），惟工程會該函並非一般性認定，依上開說明，尚與政府採購法第31條第2 項第8 款之要件不符。又被告所舉工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函及98年12月2 日工程企字第09800513840 號函亦未就類似本件具體情形，作成一般性認定係屬有影響採購公正之違反法令行為，與政府採購法第31條第2 項第8 款之要件仍有不符，分述如下：
⑴工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函示
說明欄第2 項後段雖稱：「如貴會發現該三家廠商有本法第四十八條第一項第二款或第五十條第一項第三款至第五款情形之一，或其人員涉有犯本法第八十七條之罪者，茲依本法第三十一條第二項第八款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，惟該函主旨係：「關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明，請查照。
」（本院卷第106 頁），並非工程會認定之通案適用原則（工程會93年11月1 日工程企字第09300408730 號函說明欄第2 項後段仍未指上開函示為通案適用原則），函示內容亦非針對類似本件具體情形一般性認定係有影響採購公正之違反法令行為。
⑵工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函示說
明欄第3 項雖稱：「來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第
1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」，惟該函主旨係：「關於本會95年7 月25日工程企字第9500256920號令執行疑義，復如說明，請查照。」（本院卷第216 頁）並非工程會認定之通案適用原則，函示內容亦非針對類似本件具體情形一般性認定係有影響採購公正之違反法令行為。
⑶工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函示說
明欄第2 項雖稱：「旨揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法（即政府採購法）第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依本法第31條第
2 項第8 款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還者，並予追繳。」，惟該函主旨係：「貴院辦理『正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案』，承商○○實業有限公司是否涉有政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，復如說明，請查照。」（本院卷第457 頁），並非工程會認定之通案適用原則，函示內容亦非針對類似本件具體情形一般性認定係有影響採購公正之違反法令行為。
4.又查，系爭緩起訴處分固認定本件原告負責人涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，原告依同法第92條規定亦應科以同上罪名之罰金刑，實則，系爭採購案之第一次投標僅有本件原告及大發公司2 家參與，因系爭採購案採公開招標，並以最低標決標，有投標須知在卷可稽（本院卷第450 至454 頁），依政府採購法第48條規定，未達3 家投標即流標，客觀上實難認有使開標發生不正確結果之可能，縱認其可能構成未遂犯之刑事責任，然於適用政府採購法第31條第2 項第8款，亦難認其已達到影響採購公正之程度。至於被告主張原告與大發公司兩家投標，係於系爭採購案設「雙重下檔」，提升其他廠商得標阻力云云，然查，於採最低標之公開招標方式中，如無其他議價或比價程序，僅有以最低價格投標者始能得標，兩家投標並無阻止其他廠商得標之效果可言，況本件因未達3 家投標即流標，實未發生影響採購公正之情形，應認被告之主張，尚無可採。
㈥至於被告於訴訟中另主張原告於系爭招標案，有政府採購法
第50條第1 項第3 款「借用他人名義或證件投標」或第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，足以認為構成政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」而應追繳押標金云云。實則，上開事由均非原處分認定之內容，依被告審核投標文件之不同廠商投標文件重大異常關聯檢視表所示，原告與大發公司之投標文件並無重大異常關聯之情形，且原告亦無借用他人名義或證件投標，有被告於申訴中提出之上開檢視表及投標廠商領回收據在卷可稽（申訴卷第151 至15
3 頁）。況系爭採購案係因第一次投標未達3 家即流標，業如前述，實難認為原告所為已達影響採購公正之程度。是被告之主張，應非可採。
五、綜上所述，本件被告所為原處分向原告追繳押標金，與政府採購法第31條第2 項第8 款要件不符，殊屬違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未察而遞予維持，亦皆不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，爰將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。另兩造其餘之主張及陳述等，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 何閣梅