臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1610號103年1月14日辯論終結原 告 黃國玹被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）訴訟代理人 羅仕鈺上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國102 年8月27日臺內訴字第1020279314號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，其上門牌號碼為新竹縣○○鄉○○村○○○街○號建築物（下稱系爭建物），經新竹縣○○鄉公所民國（下同）101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函查報疑似為違章建築，範圍為其前方、右方、頂樓所增建之鋼構造鐵皮屋，尚屬施工中，完成程度約50％；案經被告以101 年9 月21日府工使字第10101221 91 號函（下稱原處分）認定系爭建物為違章建築，並請原告立即停止施工並於30日內補行申請執照，復因原告陳情未收到該文，被告遂以101 年11月5 日府工使字第1010154950號函再次通知原告在案。嗣後被告以102 年5 月27日府工使字第1020065377號函【下稱系爭函文（一）】予原告表示：「主旨：有關台端位於○○鄉○○村○○○街○號（○○段○地號）土地上之增建鐵皮屋違章建築拆除乙案，如說明……說明：一、依據本府101 年9 月21日府工使字第1010122191號函（諒達）續辦。二、前開違建本府已以
101 年9 月21日府工使字第1010122191號函勒令停工。……
三、依違章建築處理辦法第5 條暨第6 條規定，本案應予以執行強制拆除。四、今限台端於文到一個月內自行拆除恢復原狀，屆時該違章建築如仍未拆除，本府將另行排定日期予以強制拆除。」等語，另以102 年7 月8 日府工使字第1020076485號函【下稱系爭函文（二）】予原告表示：「……二、本案前經○○鄉公所於10 1年9 月19日湖所建字第1010054846號函查報該違章建築，復經本府101 年9 月21日府工使字第1010122191號函以送達證書函知台端立即停工。
……四、依違章建築處理辦法第5 條暨第6 條規定，本案仍應予以執行強制拆除，本府將於文到一個月後，另行排定日期執行強制拆除。」等語，原告對原處分及系爭函文（一）及系爭函文（二）均不服，提起訴願，關於原處分部分遭決定駁回，關於系爭函文（一）及系爭函文（二）部分決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告從未收到原處分，因文件及送達證書地址有誤，並非為原告之戶籍地址，故原處分應為無效。
㈡被告稱其於101年10月4日曾到現場履勘表示當時所見為「空
地增建鐵皮屋」，並指出原告仍繼續施工且已竣工，有違反建築法第93條規定云云。惟被告於上述日期並未到系爭違建物之所在地，被告係於101年11月2日始到場履勘。倘被告爭執其確有於101年10月4日到場，請提出當時勒令停工、原告不聽從而繼續施工之錄音錄影證明，以辨真相。
㈢再者明明就是程序違建，為何偽造勘查日期及未經原告同意
進入原告合法屋內照相，並還指出原告屋內私人用品是施工材料、機具廢料，並說原告家人是現場的工人，而指稱原告尚未搬入使用，以上違法侵害原告的隱私權及以不實偽造公文書指原告的違章建築是實質違建。
㈣原告稱未收到原處分及送達證書之情形，被告辯稱其業以10
1年11月5日府工使字第1010154950號函再次通知，惟101年11月5日府工使字第1010154950號函之送達證書被告亦未提出，此經最高行政法院102 年度裁字1088號裁定廢棄本院102年度停字第40號裁定，可知被告確有違法之情事存在。再者，倘原告有接到被告所發申請補照之函文，必提出申請。又原告於102 年6 月24日前往被告陳情，科長秘書副縣長答應給予原告被占用土地部分，經法院討回後，再提出補照，惟內政部審議委員會卻對此不予置喙。下屬單位公務員竟可違背上司命令並一再以偽造不實公文書登載於行政處分書，且法令規定答辯狀應在開庭前3 天送達，結果102 年12月25日開庭，被告答辯狀竟於102 年12月24日始送達。
㈤102年6月25日原告依被告指示提出延後申請補照，收文字號
為0000000000號，惟被告卻以102年7月8日府工使字第1020076485 號函欲強制拆除原告之系爭建物，被告未經任何查證亦未給原告任何救濟的機會，即逕自作出上開函文，顯不合理。且該函檢舉人即為無權占用原告部分土地之戴祥瑞之子，此部分現正於法院繫屬中。
㈥訴願決定具有下列違法之處：⒈原告於訴願書中陳述科長秘
書副縣長允諾原告可延後再為補照，此有錄音錄影為證，訴願機關對此卻未盡查證之責任。⒉被告提供訴願機關不實的送達證書文號0000000000，為正確應為0000000000，及送達證書無收信郵局郵戳，送達時間是101年11月8日，送達時間為午11時0 分，然此為上午或下午，無從得知，如為下午則已違法。且為何僅送一次即得寄存郵局？又為何該送達文書未能送達時，並未繳回應送達之文書，直到原告於102 年7月31日前往本院閱卷時始發現有此文書，進而前往郵局查詢時，該文書已存放在郵局高達9 個月之久。⒊訴願機關竟要求被告提供資料，卻不讓原告到會陳述或向被告調取錄音錄影之檔案，顯有不公。且被告所提供之不實資料逕為訴願機關所採用，該訴願決定顯已違法。
㈦被告於處理系爭建物時具有違法之處，百般阻饒原告合法申
請延後補照之權益。卻在原告舉發侵占部分土地之戴祥瑞所有實質違章建物時，被告竟表示目前已列管在案，惟因年度歲出拆除經費有限，將俟經費餘裕，再依違章建築拆除優先次序要點，另行排定拆除。然該實質違章建築是無照蓋在國有財產署及農田水利會之土地，且建於農業用地上，並侵占原告之土地，被告卻僅為如此處理。兩相對照下，顯有失公平。
㈧有關被告所提供案件編號102K000017民眾檢舉通報日期為10
2 年4 月18日，此檢舉人為無權占有原告部分土地之人的兒子，且向被告所提出之檢舉函，違規地點為新竹縣○○鄉○○村○○○街，整條街有相當多之違章建物，為何僅獨獨針對原告。此外，真正導致轉彎車輛行駛視線遭遮蔽是因○○段00000 號土地所有人將即成道路圍住，被告對此卻視而不見，完全忽略公眾利益而逕指控原告之房屋非為程序違建，顯不合理。
㈨被告提供答辯狀第16頁，發文人為劉金清，收文人也是劉金
清，此怎可算是內部公文書。再者被告於102 年12月25日庭上說只是照正常程序通知原告，從未說過要拆原告的房屋，惟102 年6 月17日本院就以被告不實證詞作出違法裁定（詳參本院102 年度停字第40號裁定），且102 年10月4 日被告帶拆除人員前來系爭建地指三道四，說要全部拆除原告之房屋，102 年7 月被告又再次前來系爭違建地，欲拆除原告之屋，被告所述顯有不實。
㈩原告至始無法收到被告所發出可以合法補照的通知，而要受
到被告違法迫害，原告從得知有違章建築，也一直前往申訴、訴願，為的是公平正義，原告既未過被告合法通知可合法補照，即等同剝奪原告的合法程序正義。
綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分、系爭函文（一）及系爭函文（二）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠原告於新竹縣○○鄉○○村○○○街○號加蓋鋼構造鐵皮屋
，本案初經新竹縣○○鄉公所101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函查報違章建築，其查報範園為前方、右方、頂樓增建鋼構造鐵皮屋，完成程度約為50% ，屬施工中違章建築。被告爰以原處分函知原告，該違章建築違反建築法第25條規定並依違章建築管理辦法第5 條規定予原告30日內補行申請執照並勒令停工。
㈡又被告所屬工務處使用管理科復於101年10月4日至現場勘查
，其現場違章情形及範圍與○○鄉公所查報單符合，惟現場已大致完工，內部則繼續施工中。
㈢原告宣稱未收到被告所發之公文，被告遂以101年11月5日府
工使字第1010154950號函再次以送達證書函知原告。102年4月18日民眾具名檢舉本案至內政部營建署新違章建築立即處理資訊系統。被告以系爭函文（一）函知原告，該違章建築違反建築法第93條規定並依違章建築管理辦法第5條暨第6條規定，被告應予以執行強制拆除。原告復於102年6月25日陳情書及102 年6 月27日於縣長親民時間至被告陳情，被告已以系爭函文（二）回覆原告，併予敘明。
㈣本案原告違反建築法第25條暨違章建築處理辦法第5條、第6
條規定，被告均依法辦理，原告宣稱未收到被告所發之公文，經查被告已兩度發函通知原告，並以送達證書為憑，且被告所屬工務處使用管理科於101年10月4日至現場勘查時亦告知違建之事實，且距今已逾一年，遠已超過法定補照期限，如依規定補照亦早已完成，原告不作此途，卻一再陳情未收到公文，一再糾纏實無謂之舉。
㈤本案屬施工中新違章建築，依新竹縣政府執行違章建築即報
即拆作業要點之規定，須採即時強制拆除，且係由民眾具名檢舉至內政部營建署「新違章建築立即處理資訊系統」，為中央列管案件，被告依規於本年度優先予以執行強制拆除。
㈥綜上所述，聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點為：被告以原處分認定系爭建物為違章建築，依建築法第86條規定請原告立即停止施工，並依據違章建築處理辦法第5 條請原告於30日內補行申請執照，再引據建築法第93條規定，有無違誤？訴願程序是否有瑕疵？原告可否主張違法平等？系爭函文（一）及系爭函文（二）是否為行政處分？原告對系爭函文（一）及系爭函文（二），提起撤銷訴訟，是否合法？
五、本院之判斷：
甲、關於原處分部分：
（一）按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」第86條規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」
（二）次按違章建築處理辦法第5 條規定：「直轄市、縣( 市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應拆除之。」
（三）經查：本件原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地，其上系爭建物，依新竹縣○○鄉公所101 年9 月19日湖所建字第1010054846號函附新竹縣○○鄉公所違章建築查報暨停工通知單所載：「……違建地點：地號：○○段○ 地 號、地址：新竹縣○○鄉○○○街○號。違建情形：增建、材料：鋼構造、坐落：非都市土地、標的：前、右、頂、高度：分三層共約9 公尺高、發現日期：101 年
9 月18日、面積：約109 平方公尺、完成程度：約50％……」等語（見本院卷第144 頁至第145 頁）與所附照片影本2張 （見本院卷第146 頁），可知系爭建物確屬施工中之鋼構造鐵皮屋，而原告既未經申請審查許可並取得執照，自不得擅自增建，故被告以原處分認定系爭建物為違章建築，依建築法第86條規定請原告立即停止施工，並依據違章建築處理辦法第5 條請原告於30日內補行申請執照，再引據建築法第93條規定，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第40頁至第41頁）。揆諸前揭規定，足見原處分並無違誤。
（四）原告雖主張：原告從未收到原處分，因文件及送達證書地址有誤，並非為原告之戶籍地址，故原處分應為無效云云。惟查：被告業以101 年11月5 日府工使字第1010154950號函再次通知原告（寄送原告戶籍地址即新竹縣○○鄉○○村○○○街○ 號），此有被告送達證書附於本院卷可稽（見本院卷第155 頁），雖該送達證書係記載府工使字第1013641478號，然觀被告提供內部公文資料列印影本，可知該送達證書確屬101 年11月5 日府工使字第1010154950號函之送達證書，僅係將發文字號誤繕為公文文號，然並不影響送達效力，故被告並未違反行政程序法第76條規定。足見原告此部分之主張，不足採信。
（五）原告又主張：被告秘書科長、副縣長均已同意給原告被佔用土地訴訟終結後再提出補照申請云云。惟查：原告就此部分主張之事實，並未檢附相關同意之書面資料，以實其說，尚難採據。
（六）原告再主張：訴願機關不讓原告到會陳述或向被告調取錄音錄影之檔案，顯有不公云云。惟查：
1. 按「（第1 項）訴願就書面審查決定之。（第2 項）受理
訴願機關必要時得通知訴願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見。（第3 項）訴願人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。」訴願法第63條定有明文。準此，訴願以書面審查為原則，並未強制規定必須通知訴願人到場陳述意見，本件原告亦無向訴願機關請求陳述意見經訴願機關認有正當理由之情形，故本件訴願機關認無必要通知原告到場陳述意見，並無違反公平公開原則。
2. 次按「受理訴願機關應依訴願人或參加人之申請，調查證
據。但就其申請調查之證據中認為不必要者，不在此限。」訴願法第67條第2 項定有明文。經查：本件訴願程序中，是否依原告之申請調查證據，揆諸前揭明文，乃屬訴願機關得逕依職權准駁之權限，縱未依原告所請而踐行該程序，亦無程序之瑕疵。
3. 綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（七）原告另主張：向被告所提出之檢舉函，違規地點為新竹縣○○鄉○○村○○○街○○○街有相當多之違章建物，為何僅獨獨針對原告，並不公平云云。惟查：
1.按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。蓋行為人之違法不因他人有相同或類似違法而具阻卻其違法。系爭建物既屬違建，要無主張被告未同時對其他違建為處分而認為系爭處分違反平等原則及恣意原則之理。
2.本件原告主張新竹縣○○鄉○○村○○○街，有相當多違建，被告視若無睹，並不公平等情，縱認原告此部分之主張屬實，惟揆諸前揭說明，原告亦不得於本件主張不法之平等。
3.足見原告此部分主張，亦非可採。
乙、關於系爭函文（一）及系爭函文（二）部分：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1項及第107 條第1 項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，須中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，對外發生之法律效果，係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分，若為實現已確定行政處分之接續執行行為，並非發生另一法律效果之行政行為，不得認為係獨立之行政處分。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第10
7 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。
（二）經查：系爭函文（一）係記載：「主旨：有關台端位於新竹縣○○鄉○○村○○○街○號( ○○段○地號〉土地上之增建鐵皮屋違章建築拆除乙案，如說明，請查照。說明：一、依據本府101 年9 月21日府工使字第1010122191號函( 諒達〉續辦。二、前開違建本府已以101 年9 月21日府工使字第1010122191號函勒令停工。本府工務處使用管理科於101 年10月4 日現場複查後，現場履勘所見為『空地增建鐵皮屋』台端仍繼續施工且已竣工，違反建築法第93條規定。三、依違章建築處理辦法第五條暨第六條規定，本案應予以執行強制拆除。四、今限台端於文到一個月內自行拆除恢復原狀，屆時該違章如仍未拆除，本府將另行排定日期予以強制拆除。」等語（見本院卷第35頁），因系爭建物業經原處分認定為違章建築在前，故系爭函文（一）本院認僅係通知原告應於一定期限內自行拆除違章建築及如原告屆期未拆除，被告將另定行政執行之日期，係為實現已確定行政處分之接續執行行為，並非發生另一法律效果之行政行為，揆諸前揭說明，其性質非屬行政處分，自不得據以對之提起訴願及行政訴訟。訴願決定以系爭函文（一）非屬行政處分，而為訴願不受理之決定，核無不合。原告猶對非屬行政處分之系爭函文（一）提起本件撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且屬無從補正。
（三）次查：系爭函文（二）係記載：「主旨：有關台端陳情新竹縣○○鄉○○村○○○街○號違章建築拆除乙案，復如說明，請查照。說明：一、依據102 年6 月27日縣長會見民眾案件處理單及併台端102 年6 月25日陳情書辦理。二、本案前經○○鄉公所於101 年9 月19日湖所建字第1010054846 號函查報該違章建築，復經本府101 年9 月21日府工使字第1010122191號函以送達證書函知台端立即停工。後因台端宣稱未收到該文，本府遂以101 年11月5 日府工使字第10I0000000號函再次通知台端。( 如附件) 三、本府工務處使用管理科於101 年10月4 日現場複查後現場所見為『前面、右邊、頂樓增建鐵皮構造物』與○○鄉公所違章建築查報暨停工通知單符合。四、依違章建築處理辦法第五條暨第六條規定，本案仍應予以執行強制拆除，本府將於文到一個月後，另行排定日期執行強制拆除。」等語（見本院卷第54頁），本院認係針對原告102 年6 月25日陳情書及102 年6 月27日縣長會見民眾案件處理單，所為之本件事實經過敘述與再次表明將另定行政執行日期之立場，亦屬實現已確定行政處分之接續執行行為與觀念通知，揆諸前揭說明，其性質非屬行政處分，自不得據以對之提起訴願及行政訴訟。訴願決定以系爭函文（二）非屬行政處分，而為訴願不受理之決定，核無不合。原告猶對非屬行政處分之系爭函文（二）提起本件撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且屬無從補正。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，關於本件被告所為原處分部分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又關於本件被告所為系爭函文（一）及系爭函文（二），均非行政處分，原告仍對之提起此部分之撤銷訴訟，均不合法，本應以裁定駁回。但原告併以前開部分提起本訴，基於該部分與本應不受理部分，事實與法律上有同一原因，且案件證據不宜割裂，爰併以其訴無理由，以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，至原告聲請本院至現場履勘部分（見本院卷第136 頁），因系爭建物確屬施工中之鋼構造鐵皮屋，而原告既未經申請審查許可並取得執照，自不得擅自增建，故被告以原處分認定系爭建物為違章建築，依建築法第86條規定請原告立即停止施工，並依據違章建築處理辦法第5 條請原告於30日內補行申請執照，再引據建築法第93條規定，經核並無違誤，業如前述，故本院認原告此部分之聲請，核無必要；又兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌均與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 林淑盈