臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1624號原 告 張富安
伏壽康鄭大平許崇台楊長基被 告 行政院代 表 人 江宜樺（院長）被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 徐克銘 律師上列當事人間津貼支給事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其係軍人待遇條例公布施行前退伍之志願役軍人，其服役期間超過20年，須24小時在營，每日工作時間超過8 小時，惟被告並未給付加班費，而提起本件給付訴訟。
二、原告主張：依國軍軍士官請假規則第13條規定，請假8 小時為1 日，換言之，工作應該亦同。又公務員服務法第11條規定，公務員應依法定時間辦公，不能遲到早退。且勞動基準法第30條規定，每工作8 小時為1 日，然軍人自入伍當天就開始上班，直到退役當天才下班，歷任行政院長及國防部長將志願役軍人關在營區每日24小時上班，卻只給付8 小時薪資，沒有給付任何加班費，違反憲法第8 條、第15條、第22條、第23條、第171 條及公務員服務法第11條、第24條、民法第148 條、第179 條及刑法第128 條規定，因原告均為97年軍人待遇條例公布施行前退役之軍人，爰提起本件訴訟，並聲明請求公開審理軍人待遇條例未列加班薪資條文是否違憲，現任行政院院長及國防部部長未遵照憲法、公務員服務法及民法規定，將志願役軍人關在營區每日24小時上班，卻只付8 小時薪資，其餘16小時薪資未付，其施政是否構成違憲（法），如審議確定違憲（法），除擬依憲法第24條及刑法第128 條處置外，並請依原告所存於國防部之兵籍資料內記載，以比照中華民國（下同）84年因退休公教人員陳情及抗議—因政府於26年前及50年前（38年後）公法之違失，在85年及88年所償還退休公教人員及退伍除役軍（士）官補償（助）金案方式，以102 年度各相同官階之俸級細算，速償還原告服役20年以上加班薪資之行政給付訴訟，訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
（一）被告行政院：原告因不服行政院102 年9 月26日院臺訴字第1020147945號訴願決定而提起行政訴訟，因被告行政院並非原處分機關，其以行政院為被告，於法不合。且原告伏壽康、鄭大平、許崇台、楊長基並未提起訴願，亦非利害關係人，提起本件訴訟當事人不適格。並聲明請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告國防部：原告起訴未特定訴之聲明、訴訟標的、未選擇訴訟種類，不合起訴要件。且請求行政法院審理軍人待遇條例是否違憲及現任行政院院長、國防部部長施政是否違憲，應屬訴訟種類錯誤，且當事人不適格，起訴顯無理由。況軍人屬武職人員，從事戰鬥行為或其他與國防相關之任務，與文職公務員有本質上之差異，是以軍人待遇條例之加班薪資制定與否，屬立法形成自由，並未違憲，原告請求比照退休公教人員及退伍除役軍士官補償補助金案方式，給付加班薪資，但並未提出任何足以作為給付請求權之法律上基礎，顯然欠缺權利保護必要，訴訟不合法；退而言之，縱原告有加班費請求權，其請求權均因時效完成而消滅等語。並聲明請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按「（第1 項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：（第1 款）一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。……（第3 項）原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107 條第1 項第1 款及第3項分別定有明文。
（二）復按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2 條定有明文。依憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」司法院大法官審理案件法第2 條規定：「司法院大法官，以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件；並組成憲法法庭，合議審理政黨違憲之解散案件。」是有關憲法爭議事件之審理係屬司法院大法官之權限，此即行政訴訟法第2 條所定法律別有規定之公法上爭議，並非行政法院之權限範圍。又「本院職權，係掌理全國行政訴訟審判事務。人民因官署之違法或不當處分，致損害其權利或利益而提起訴願，則應向管轄訴願之官署為之。若認公務員有構成懲戒責任之行為，則祇能向其上級長官或監察院聲訴。而職掌公務員懲戒事宜者，亦另有機關。至若為刑事告訴或提起民事訴訟，則應向管轄法院為之，均不屬本院之職權範圍。」最高行政法院50年裁字第22號復著有判例。
（三）又行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」準此，提起公法上一般給付訴訟，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
（四）經查：⒈本件原告已表明係依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟
，並非提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，是被告行政院前開答辯容有誤會。
⒉原告請求本院審理軍人待遇條例違憲及行政院院長、國防
部部長未給付志願役軍人加班費施政違憲違法部分，因違憲審理乃大法官之職權，而行政院院長、國防部部長施政如有違憲違法部分，應向監察院或公務人員懲戒委員會申訴，若涉及民、刑事責任，亦係向地方法院檢察署提出告訴或向普通法院提起民事訴訟（含國家賠償訴訟），核均非屬行政法院審判權限，原告逕向本院請求，其訴為不合法，且不能補正。
⒊至於原告請求以比照84年因退休公教人員陳情及抗議—因
政府於26年前及50年前（38年後）公法之違失，在85年及88年所償還退休公教人員及退伍除役軍（士）官補償（助）金案方式，以102 年度各相同官階之俸級細算，速償還原告服役20年以上加班薪資之給付訴訟部分，經查：
⑴公教人員退休金之「其他現金給與」，原係68年1 月24
日修正公布之公務人員退休法第8 條所定退休金給與內涵之一，因迄至該法於82年1 月20日再修正刪除該條規定時，政府仍未能依法訂定其發給辦法及應發給數額，立法院爰於審議該法修正草案時作成附帶決議，要求政府應同時訂定其他現金給與補償金之發給辦法；嗣84年
10 月17 日考試院（84）考壹組貳字第08188 號、行政院84 人 政給字第38142 號令會同發布「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」，作為合理補償退休公教人員退休金損失之依據。而為辦理59年7 月1 日以後退伍除役軍官士官，比照「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」發給退除給與補償金，行政院以85年6 月29日行政院（85）台人政給字第21736 號令訂定「退除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法」，此均有其具體之法規範基礎。
⑵而軍人之待遇，原係依據兵役法施行法第51條規定，軍
人現役期間、退伍及復員之給與，由行政院定之。惟依89年1 月29日公布之國防法第16條規定：「現役軍人之地位，應受尊重；其待遇、保險、撫卹、福利、獎懲及其他權利，以法律定之。」為保障軍職人員權益，並使其待遇事項法制化，而於97年1 月16日制定軍人待遇條例，並於98年1 月1 日施行。歷年來（軍人待遇條例施行前、後均同），在行政院核定之各項薪資待遇或其他給與中，均無加班費之支給項目。原告主張志願役軍人工作時間長，24小時在營，卻未能如公務員、勞工，每日工作超過8 小時部分獲得支給加班費，甚為不公云云，惟其直接提起本件一般給付訴訟，請求「比照」前述補償金給付辦法處理方式，以102 年度各相同官階之俸級細算，償還原告服役20年以上加班薪資云云，因其請求欠缺具體法規範基礎，無公法上請求權，其訴在法律上顯無理由。
⒋綜上，原告請求本院審理軍人待遇條例違憲及行政院院長
、國防部部長未給付志願役軍人加班費施政違憲違法部分非屬行政法院審判權限，其訴為不合法，且不能補正，本應以裁定駁回，惟因原告就該部分與前開償還加班薪資給付訴訟部分合併起訴，不宜割裂裁判，爰併以顯無理由而依行政訴訟法第107 條第3 項規定，不經言詞辯論逕以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 陳 又 慈