臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1650號原 告 楊文鎮被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）通訊處同上上列當事人間退伍事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國101 年8 月至10月任職北部地區後備指揮部（下稱「後備指揮部」）指揮官期間，經後備指揮部調查涉有營內不當行為之情事，於101 年11月7 日函送高等軍事法院檢察署偵辦，另經後備指揮部召開調職初審人評會，為利案件調查及單位領導統御，建議國防部依「陸海空軍軍官士官任職條例」（下稱「任職條例」）第7 條第11款：其他重大原因必須調職者」，及其施行細則第52條第4 款「因案經軍、司法機關偵辦，不宜使其再服行現職者」等規定，建議暫調委員職務，經國防部複審人評會議決後，由國防部以101 年11月9 日國人管理字第1010014871號令核定原告於101 年11月16日調任國防部後備司令部（下稱「後備司令部」，102 年1 月1 日因組織調整，更名為「國防部後備指揮部」）委員；惟因國軍組織調整，國防部復以101 年11月27日國人管理字第1010017413號令核定原告於102 年1 月
1 日調任被告委員。嗣被告所屬人事軍務處為利原告辦理退除給與發放作業，於102 年9 月通知原告繳交申辦退除給與所需資料，經原告以案件於訴訟中為由拒絕提供，被告所屬人事軍務處爰以102 年9 月23日國陸人整字第10200266 62號函（下稱「被告102 年9 月23日函」），表示將依規定呈報原告退伍案至國防部核辦，並告知請領退除給與之權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，原告認被告
102 年9 月23日函預示即將予其退伍除役之處分，將影響及改變原告擔任軍職之身分，遂提起本件預防性不作為之訴訟。
二、本件原告主張：㈠按人民非要求行政機關作成特定行政處分，而係要求行政機關不得作成一定行政處分，一般稱「預防性不作為之訴」，從憲法保障人民之訴訟性，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得以行政訴訟法第8 條規定，提起預防性不作為訴訟。本件被告認原告有陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第4 款之規定，於102 年11月16日到期滿1 年，即予原告退伍除役，然原告之情形並無上開條例之適用，被告之認定已影響原告擔任軍職之權利及改變原告擔任軍職之身分，對於原告之損害誠屬重大，除提起本訴，原告無其他方法得避免上開損害。㈡原告之情形不符合服役條例第15條第4 款之規定：⒈依任職條例第14條第1 款、任職條例施行細則第62條第1 款規定，如將級軍官職司軍隊之領導，職務之變動採取嚴格之程序主義，變動職務依法須由國防部呈請總統核定。本件原告於101 年11月初後備司令部僅因接獲電話檢舉，指稱原告涉有營內不當行為，在行政調查未完成前，即於10
1 年11月2 日晚間6 點指派後備司令部副參謀長朱富圓少將前往後備指揮部代理原告指揮官之職務，惟本件調動原告之人令於101 年11月9 日始發出，該調動未依前開法規，由國防部呈請總統核定，故調動原告職務之行為明顯違法。⒉服役條例施行細則之解釋，有違反法律保留原則，而所適用之行政處分亦將違法。被告依服役條例將原告核予退伍之處分，該規定僅有「逾越編制員額者」，並無授權施行細則就逾越編制員額之構成要件為規定，是施行細則以「逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者」之規定，未有法律授權即訂立限制人民權利之構成要件，已違反法律保留，據此而為之退伍行政處分業已違法。㈢原告遭他人誣指有營內不當行為，刻由臺灣高等法院102 年度軍上訴字第19號刑事案審理中，原告之所以調任目前委員一職，係因案件調查中，為免影響軍隊之運作，調任非主管之職務，待調查程序終結即回復原職務，是原告遭調占委員職務僅係暫時性，且非因原告有可歸責之事由。又原告遭記過及調任委員職務皆係因後備司令部所為之處分違法，記過處分並於102 年4 月24日經國防部政治作戰局官兵權益保障會102 年審議字第001 號決議撤銷，益徵原告調職之處分係屬違誤。是以，原告涉案之刑事案件程序尚未終結，被告竟以原告逾越編制員額強行令原告退伍，變相迫使原告提前退伍，實有違誠信原則等情。並聲明：請判命被告不得將原告予以退伍處分。
三、被告則以：㈠依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第5 條規定，將級軍官核定退伍權責為國防部（人事權責機關），基於「依法行政」原則，被告應於完成資料審查後，呈報國防部審定並核布原告退伍命令；另服役條例第15條第4 款暨其施行細則第11條「逾越編制員額之常備軍官，逾1 年內未檢討納實者，核予退伍」之規定，係行政機關無法裁量事項，被告依法行政呈報原告退伍案，應無損害其身分權利之虞。㈡按任職條例第14條暨其施行細則第62條為律定軍官、士官停職、撤職之權責，國防部核定原告調任委員係屬調職之範疇，係依任職條例第13條第2 款辦理，且原告並非遭停職、撤職之行政處分，引用任職條例第14條第1 款暨其施行細則第62條第1 款之條文明顯違誤；復依任職條例第13條第2 款第2 目「一般軍職調職由國防部核定」之規定，原告調任委員職務屬一般軍職，依法由國防部核定，並無違法之虞。復依服役條例第48條規定「本條例施行細則，由行政院訂之」，顯已授權行政院訂定服役條例施行細則之權利，應無違反法律保留原則。㈢國防部政治作戰局官兵權益保障會前因後備司令部101 年11月7 日核布原告「大過乙次」懲處相關程序與法不合，於102 年4 月24日作成「原處分撤銷，另為適法處分」之決議，惟經改制後之國防部後備指揮部（下稱「後備指揮部」）重新辦理檢討，並依法令程序召開人事評議會，復於102 年7 月9 日重行核布原告「大過乙次」處分，惟原告乃不服是項懲處，再次向國防部政治作戰局官兵權益保障會提出審議，業經該委員會審議後於102 年10月23日作成「申請駁回」之決議在案。㈣被告所屬人事軍務處為利於原告辦理退除給與發放作業，曾於102 年9 月下旬通知原告繳交申辦退除給與所需資料，惟原告以案件尚在訴訟為由拒絕提供，被告基於維護個人權益考量，於102 年9 月23日致函原告表示將依規定呈報原告退伍案至國防部核辦外，並告知請領退除給與之權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，非如原告所述被告將依法核予退伍之處分。是以，本件核定原告退伍之行政處分機關係國防部，原告請求「判命被告不得將原告予以退伍處分」，因被告並非核定原告退伍之行政處分機關，原告之訴顯無理由，應予駁回。另依行政訴訟法第4 條規定，原告未依訴願法向行政機關提起訴願，而於國防部作成行政處分前便向本院提起行政訴訟，應有違法之虞等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：
㈠、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第
107 條第3 項定有明文。本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之，合先敘明。
㈡、再按行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的訴的利益之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障，最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議著有決議意旨可資參照。是提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。
㈢、復按「……（三）審查後之退除資料，應儘速函送人事權責機關審定，送達日期最遲以當事人退除生效日前七十五天為限。」陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第5 條第3 款有所明定。而所稱人事權責機關，係指依據上級分配人員及經歷管理指導而有核定其適當職務權之單位，亦據國防部令頒之國軍軍語辭典載述綦詳（見本院卷第29頁）。復參諸任職條例第13條規定：「軍官、士官之任職、調職、免職權責如下：一、上將由總統核定。二、中、少將：（一）重要軍職，由國防部呈報總統核定。（二）一般軍職，由國防部核定。……。」可知本件有權核定原告是否應依服役條例第15條第4 款及其施行細則第11條規定核予退伍處分之權責機關，厥為國防部或總統，並非被告。本件原告遽以被告為對象，起訴請求本院判命被告不得將原告予以退伍之處分，因被告並非係適格之相對人，故原告所起訴之當事人，顯有當事人不適格之情形。本件被告既非適格之當事人，揆諸上揭說明，自應判決駁回原告之訴。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10
7 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 蔡 文 育法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 李 淑 貞