臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1652號103年5月15日辯論終結原 告 洪杭鶴訴訟代理人 陳明良 律師被 告 金門縣地政局代 表 人 林德恭（局長）住同上訴訟代理人 陳忠壽
參 加 人 洪錦興上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服金門縣政府中華民國102 年8 月27日府訴決字第005 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人於民國83年10月1 日，依金登字第2862號登記申請書檢附身分證明文件、洪根福及洪水草2 人出具之土地登記保證書、申請所有權第一次登記理由書、金門縣○○鄉公所證明書及土地複丈成果圖等件，向被告前身金門縣地政事務所申請金門縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權登記，經金門縣地政事務所83年10月13日訪登字第2262號公告（下稱系爭公告），公告期滿無人異議，即依公告結果於83年11月2 日將系爭土地登記為參加人所有（下稱系爭土地所有權登記）。原告於102 年1 月31日具「申請塗銷土地所有權人登記狀」，請求被告塗銷系爭土地所有權登記，案經被告102 年2 月20日地籍字第1020001540號函（下稱系爭函）復上開登記經過，並謂：系爭土地所有權登記依土地法第43條規定登記有絕對效力，依土地登記規則第7 條規定，已登記之土地權利，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，請原告逕向法院訴請判決塗銷所有權等語。原告不服，提起訴願，求為撤銷系爭函及系爭土地所有權登記。訴願決定以系爭函並非行政處分而不受理，其餘部分無理由予以駁回，原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠有關程序部分：
⒈按原處分機關核准土地登記處分前，依土地法第51條規定應
先審核申請人所提之證明文件。有關該些相關證明文件，如申請人確有涉及提供根本無證明能力之證明文件或以詐騙行為取得不實證明文件，致使行政機關作成不正確行政處分，雖然在登記時行政機關僅以書面審查而無法辨認其虛偽不實，但於行政處分作成後，事後發現原申請人所提供之證明文件係以詐欺等不實手法作成，被告為維護公益及行政處分之正確，尤其對於以欺騙手段致使行政機關陷於錯誤而作成之行政處分，衡酌申請人之信賴利益係以詐欺或不實方法取得，與公益比較根本無保護必要，自應裁量依行政程序法第11
7 、119 條及83年判字第151 號判例規定予以撤銷。⒉本件參加人係提出土地登記保證書及經四鄰土地所有權人指
界作成之複丈成果圖為證，向被告聲請核准土地登記。查參加人係以不實手段，騙使被告作成不正確之行政處分，而該行政處分作成之結果，既已侵害原告之土地所有權，原告主張所有權被侵害因而訴願及提起訴訟，自有法律上利益關係。訴願決定認原告非本件行政處分之利益關係人，明顯誤會。
㈡有關實體部分：
⒈訴願機關駁回原告訴願，其理由無非稱被告形式上審查法定
申請文件均具備，而「土地登記保證書由保證人洪根福、洪水草簽章出具，保證系爭土地確係參加人祖遺無契之產業，並無假冒情事…。」惟訴願決定有如下錯誤情形：
⑴依土地登記保證書「說明二、申請土地總登記不能提出登記
原因證明文件時，依照土地登記規則第41條規定，應取具保證書，保證申請人無假冒情事。」另依該土地登記保證書之「保證事項：茲保證上列土地確係參加人祖遺無契之產業，並無假冒情形。」據上規定，土地登記保證書之保證人係為保證申請人所申請登記之系爭土地，就申請人主張之土地所在位置及地界圈圍內範圍，確實為申請人所有，證明申請人並無「非該位置及地界內土地所有權人」而假冒為所有權人之情形。
⑵茲訴願決定以土地登記保證書上所簽署保證人確係洪根福、
洪水草簽章出具，即認參加人並無假冒真正所有權人登記情形，明顯誤會：
①在保證人擬作成前揭「茲保證上列土地確係參加人祖遺無契
之產業，並無假冒情事。」自須確保保證人有辨識申請人主張土地所在及該土地界址真偽之能力，倘如保證人根本無此能力，如本件洪根福自48年即眼盲，且保證人嗣出庭具結作證亦表示其不知該土地所在、未至土地現場及不知土地界址，且該保證人亦非土地之四鄰土地所有權人，該保證人之保證自無保證能力而不具備保證效力。又如申請人明知該保證人自始無保證能力，不可能證明其土地所在及範圍，仍逕令該保證人出具前揭不實保證書，申請人顯係利用該保證人之不實保證以欺騙登記機關，使登記機關作成錯誤登記。
②再者，前揭登記尚應提出申請人所主張登記之土地複丈成果
圖，而該成果圖測量時，依法應經四鄰土地所有權人共同指界。惟該複丈成果圖之指界，經查係參加人利用鄰地所有權人不識字，以其他事由詐騙渠等在複丈圖上簽名作證「本筆土地確係申請人之祖遺產業所指界址確無逾越」，或者偽造鄰地所有權人署名，並以該不實證明文件，騙使被告登記其為所有權人，其以詐騙手法使被告為不實登記，已非常明確。
⒉查系爭土地之四鄰土地所有權人（除參加人外）甚至出具證
明書之洪根福，在與本件相關之刑事或民事庭訊均曾具結作證，證明原告確為系爭土地之所有權人。在金門地方法院檢察署偵查中或金門地方法院及福建高等法院金門分院審理中，亦曾傳訊8 位以上證人作證，均一致證明系爭土地為原告所有：
⑴系爭土地及洪火所有692-4 地號土地原為原告之父洪言所有
，約於50年間洪言將系爭土地贈與原告，另將692-4 地號土地贈與洪火，原告因而取得所有權。有如下證據：
①92年5 月6 日檢察官訊問筆錄（原證1)，檢察官問洪海瑚等
：「（提示證物四即本件原證2 ）你們與洪杭鶴、洪錦興認識否? 為何有此證明書? 」洪海瑚答：「鄰居。洪錦興將○○鄉000000-0 地號土地（即系爭土地）約二萬多坪整個山頭都登記在他名下，我們這些鄰居土地都被登記走，後來才發現，這份證明書是我們證明洪杭鶴的地被佔用的位置及地形，至於實際面積要測量才知道，我的地也被登記走了，因為面積不大，所以才沒有告。」洪羅素琴答：「我的供述與洪海瑚一樣，但我的地被佔更小，我也不計較。」檢察官問洪清石：「（提示證物四）證明書) 是否你簽章? 洪杭鶴被佔用之土地是否屬實? 」洪清石答：「是我蓋章的，被佔之面積及圖形，如圖所示。」②93年7 月27日檢察官訊問筆錄（原證3 ），檢察官問洪允典
：「你是否確定洪杭鶴在該地有土地? 」洪允典答：「他們兄弟在該地確實有土地，而且是依據地區的長老所說的，應該不會有錯。」③另洪海瑚於93年4 月15日檢察官訊問，尚且提出原告所有土
地之位置圖（本院卷第121 頁，筆錄附件）。而洪清石尚且於92年5 月6 日於檢察官命至現場勘驗時（本院卷第50頁，92年5 月16日勘驗筆錄），明確當場指認原告與參加人土地界址界點，除繪圖表示，並釘界標且照相存證在案。
④何況，原告於發現系爭土地為參加人登記後，曾於90年間委
請當時村長洪大偉協調，參加人承認要還，僅土地面積有爭議而已，證據如92年5 月6 日檢察官訊問筆錄，檢察官問洪大偉：「○○鄉000000-0 地號土地（即系爭土地）原登記為洪錦興所有，後來有數位地主要求洪錦興返還，情形如何? 」洪大偉答：「…除此四人外，還有洪杭鶴、洪海瑚也有地在裡面，請我協調，但他們的地多大，我不清楚。洪錦興有承認要還，但土地面積有爭議，所以還在協調…。」⑤參加人於原審所聲請傳喚證人洪根福部分，原告訴代問：「
洪言( 即原告父親) 在掩埋場的土地隔壁是誰的土地? 」證人答：「高處有兩個日本人留下的大洞，那個坑是洪錦興的地，坑頂面海是洪言的，山坡上是洪友茂的，再上去是洪媽卿的。界線就是洪錦興的土地上面的坑頂，坑頂再過去就是洪言的土地。」⑥洪海瑚部分（原證4）：
原告訴代問：「原告土地的隔壁是誰的土地? 」證人答：「中間是洪媽卿，下面是洪友茂，中間是原告的，越過原洪錦興土地，最上面是我的。」⑦證人洪羅素琴部分（原證5 ），原告訴代問：「洪言他是否
有一塊土地在你兒子土地旁邊？」證人答：「有的。」...原告訴代問：「你是否知道洪言把土地分給他兒子的事情?」證人答：「我知道，因為洪言有去找我婆婆與嬸嬸講，說他要分土地。」原告訴代問：「洪言有沒有說要分給南洋的兒子? 」證人答：「洪存南回來金門有說他不要分土地。」參加人訴代問：「你剛才說洪言有去找你婆婆與嬸嬸說要分土地，這是你親耳聽到洪言親口講的，還是聽你婆婆、嬸嬸講的? 」答：「我有親耳聽到洪言講要分土地。」原告訴代問：「洪言有去找你婆婆與嬸嬸講，說他要分土地給他兒子，土地是要分給何人? 」答：「洪火與洪杭鶴。」另依證人洪羅素琴如下證詞：原告訴代問：「你如何知道土地是洪言的? 」證人答：「我從小看見他們在那邊種芭樂與拿草。」問：「你何時知道洪言有這塊土地? 」答：「在我小孩子的時候就知道。」問：「日本人來的時候，這塊土地是不是洪言的? 」答：「是的。」問：「那個時候洪言是不是就有在種芭樂? 」答：「在我小孩子時候就有在種芭樂。」⑧證人洪火部分（原證6 ），原告訴代問：「你們土地附近的
土地是誰的? 」證人答：「我沒有辦法就此問題作清楚的陳述，附近有洪允計、洪友茂、洪媽卿、洪海瑚。」... 法官問：「你小的時候有去耕作那塊土地? 」證人答：
「部隊還沒有來時我有去，當時我父親種植石榴，我有去採收。我弟弟有時候會和我一起去。」法官問：「你父親何時分割? 」證人答：「大概民國50幾年。」法官問：「為何分家? 」證人答：「因為分家後就比較沒有責任。」法官問：
「分家時你和你弟弟有無在場? 」證人答：「我和我弟弟都有在場。」法官問：「你父親指界時有無明顯的地形地物分別你和你弟弟的土地? 」證人答：「有，我父親用比的，都沒有明顯的界線，只是用比的。」法官問：「是否知道洪錦興有無土地在那邊? 」證人答：「有一塊，是在垃圾場的下方。」原訴代問：「日本人留下的坑在誰的土地上? 」證人答：「坑頂下面是洪錦興的，坑上面是原告和洪海瑚的。」由前揭4 位證人證詞證明原告所有土地，南方（附圖二，橘色色筆位置）係與洪友茂、洪媽卿為鄰（按編號692-11地號土地為洪友茂所有、編號692-12地號土地為洪媽卿所有），證明附圖二橘色色筆所示土地為原告所有。
⑨證人洪清石部分（原證4 ），參加人訴代問：「原告是否有
土地在掩埋場裡? 」證人答：「在洪錦興土地的旁邊是原告和洪火土地，有一個岸當作中間的界線，右邊是原告和洪火的土地，左邊是洪錦興的土地。」參加人訴代問：「你根據什麼認定原告有一塊土地在洪錦興土地上? 」證人答：「反正他們的土地中間就是有一個溝，延伸過去就會變成坑頂，他們兩造的土地是以這個溝為界線。」原告訴代問：「是否知道那塊地是原告的？如何得知? 」證人答：「我知道。以前我們小時候一起去割草，我認識原告的父親，原告的父親對我說這塊地是他們的。」法官問：「有無種樹? 」證人答：「只有種番石榴，那是原告的父親種的，種一大片。」查該證人所稱「溝及坑頂」或「岸之界線」與證人洪根福所稱之「坑頂」相符。故確認「溝及坑頂」之位置，即可確認兩造土地之界線。
⑵綜上證據，足以證明系爭土地及洪火所有692-4 0 土地原為
原告父親洪言所有於50年間分別贈與洪火及原告，原告在參加人登記之系爭土地上，確有原告所有如附圖一（本院卷第
47 頁 ）所示之土地。⒊由歷次金門地方法院及檢察署、福建高等法院金門分院調查
證據結果。已證明參加人於83年金門縣政府開放土地總登記時，以不實之土地登記保證書及83年間金門縣地政事務所製作土地複丈圖測量指界時，參加人欺騙不識字之土地四鄰所有權人簽名或蓋章或偽造其等署名以證明土地為其所有，而登記為包含系爭土地在內之現692-2 地號土地之所有權人。
謹詳述其虛偽不實證據如下：
⑴現登記所有權人參加人於總登記時，係以洪水草及洪根福所
出具之土地登記保證書，證明系爭土地為其所有，惟由如下金門地方法院檢察署調查之證據，證明該保證書內容並不實在。謹詳述如下：
①依洪根福於92年9 月26日在金門地院地檢署之作證（原證7
），檢察官問：「洪錦興要辦理登記時，你有幫他作四鄰證明？」洪答：「有。」檢察官問：「你當時如何幫他證明?」洪答：「測量時我沒有到現場，因為我眼睛失明，只是因為我年紀較大，他們尊重我。」檢察官問：「你知不知道他們的界址? 」洪答：「我不知道，我只知道那塊地是有誰在種，至於面積多少、界址在那裡，我都不清楚。」②至於洪水草不識字且年事已高，行動又不便，而未曾出庭作證。然查其亦未至現場且不知證明之意義。
③綜上，洪根福於測量時即已失明（自48年即失明），已不能
辨認界址何在，根本無能力證明本件參加人土地界址及面積，何況根本未至現場，其證明明確不實。至於洪水草亦不識字又行動不便，根本未至現場且不知證明書之意義，其出具證明，明顯不能證明系爭土地為參加人所有。且該無證明能力事實為參加人所明知。
⑵至於地政機關於83年間至現場測量時，在場之證明人洪棟良
、許翠金、洪火、洪志輝、洪友茂、林遂英、洪海瑚等人。經金門地方法院檢察署傳喚其等訊問結果，證明其等並非為證明系爭土地為參加人所有而簽具，其等並未證明系爭土地為參加人所有，且參加人有偽造其署名情形。依檢察官於93年5 月25日傳訊洪志輝、洪許翠金、洪根福出庭證稱（原證8）：
①洪根福答：「我自48年2 月6 日起眼睛就沒有看見了…」、
「我能確定的就是洪錦興之父親洪柱有在土地上耕作，至於他的土地面積多大我不清楚。」綜上，證明洪根福視障並未至現場指認參加人所有土地之界址。
②檢察官問洪許翠金：「在洪錦興聲請登記的土地上的土地你
是否有與他相鄰? 」洪許翠金答：「沒有，我沒有土地在洪錦興的土地旁邊，我也沒有到現場去指。」檢察官問：「你是否知道洪錦興的土地有多大? 」洪許翠金答：「我不知道，我也不知道他父親是否有土地在那裡。」以上證明洪許翠金之署名，顯可懷疑係被偽造。
③檢察官問洪志輝：「有無到洪錦興的土地上面指界。」洪志
輝答：「沒有，我沒有在該土地上有土地所以我沒有去指界，我到現場是洪錦興去叫我的，…。」檢察官問：「洪錦興指界的土地是否有超過他所有的範圍? 」洪志輝答：「我不清楚，我也不知道他們之前耕種的範圍到那裡。」④檢察官問洪友茂：「洪錦興表示系爭土地指界的時候你是否
有在場? 當時尚有何人在場? 」洪友茂答：「我當時到場的目的是因為我要向洪錦興要回他把我登記走的土地，我去的目的並不是去向地政人員指界。」（偵查卷93年6 月24日訊問筆錄）。
⑤檢察官問洪棟良：「洪錦興去系爭692 之2 號地號土地指界
的時候你是否有到現場? 」洪棟良答：「沒有，指界的時候我沒有到現場去。」檢察官問：「既然你沒有到現場去為何地籍測量圖上面為何會有你的簽名。」洪棟良答：「由於我的地跟洪錦興他的地相鄰，因為當時洪錦興到我家來要我幫他證明說在軍方佔領他土地之前，土地上有三個墓是他們所有而現在被剷平了，要我幫他證明他們的土地確實有三墓。由於他們的土地確實有墓所以我就同意幫他證明，由於我不認識字，至於測量圖上面的簽名應該不是我簽名的，因為我不認識字也不會寫字，至於手印及蓋章是否是我所有我已經記不清楚了，我現在眼睛也看不到了所以無法確定，而且我只是幫忙證明他的土地上有三個墓存在，不是證明土地範圍有多大及界線在那裡。」⑥檢察官問洪火：「當天洪錦興去指界的時候你們是否有在場
? 如果有在場是否有看到今天在場的地政局的測工? 」（原證9 ），洪火答：「當天我有在場，我有看到洪錦興在指界，我在現場有跟地政局的人比說那裡的土地我的，那裡的土地是我弟弟的，那裡的土地是洪錦興的，當天我在現場大約只有10分鐘左右就走了，我記得我沒有簽名，因為我不識字。」檢察官問：「既然曾在洪錦興指界的時候到場，而且有表示你及你弟弟的土地範圍，為何對於洪錦興指界到你土地的部分沒有提出異議? 」洪火答：「可能是因為測量的時候我沒有到場，所以才沒有提出異議。」檢察官問：「現場測量的時候你是否有告知洪錦興土地是你的及你弟弟( 即原告) 的？」洪火答：「我有告訴他，結果他還是將我們的土地登記在他的名下。」檢察官問：「地政局的復丈成果圖上有你的印章及簽名是否為你所有的印章？」洪火答：「當天我告訴洪錦興其中土地那一部分是我的，那一部分是我弟弟的之後我就回去了，是之後洪錦興、洪允記來我家裡面叫我到關帝廟蓋章及蓋手印的，名字不是我簽的因為我不認識字，而且地政局只有一個人去，不是今天到庭這二個人。」⑦偵查卷93年4 月15日訊問筆錄（原證9 ），檢察官問洪海瑚
：「洪錦興去現場指界的時候你是否在場？」洪海瑚答：「我沒有在現場。」檢察官問：「你未到現場為何測量圖的上面有你的簽名？」洪海瑚答：「那時候我種田回來遇到洪錦興，他跟我說：叔公幫我簽一下名，我以為沒有什麼大不了所以就幫他簽名，沒有想到他連我的土地都把我登記走了。」檢察官問：「你說洪錦興在現場指界的時候有無到現場去？」洪海瑚答：「沒有。」⑧檢察官偵93年5 月25日訊問筆錄，檢察官問土地測量員呂清
福：「( 提示金門縣地政事務所土地複丈圖及面積計算) 上面證明的「本筆土地確係申請人的祖產業…」等文字是否為你所註記？」呂清福答：「就我的印象當中我去現場調查土地的時候，從來不會註明這類文字，該文字不是我所寫的，至於何時才有該文字的註明我不清楚，我印象中沒有寫過這些文字。」⑨綜上證據，足以證明在83年參加人申請測量之土地複丈圖上
署名之人員，或稱沒有到現場( 洪許翠金、洪棟良、洪海瑚) ，或稱到現場不是去指界( 洪志輝、洪友茂) ，或稱曾向地政人員表示有一部分土地為原告所有( 洪火) ，或稱被偽造署名( 洪棟良、洪火) 。即依該所謂四鄰證明，根本無任何一人證明系爭土地為參加人所有。
⒋復依被告答辯所引用證據，適足以進一步證明參加人確係以
無證明能力人作成不實土地証明書之詐術，欺騙被告作成原處分之事實明確。蓋依照該洪根福於明眼時見聞所留下之記憶，參加人所申請登記所有權之土地上，其中以「坑頂」為界，故依洪根福在未失明前之記憶，參加人申請登記之土地上係有以「坑頂」為界之原告所有土地。然在參加人於83年10月10日所申請登記之申請書之成果圖內，並無原告絲毫土地。而洪根福在土地證明書上竟證稱該參加人所申請登記之全部土地均為參加人所有，明顯與其前揭作証未失明前認知系爭土地內有原告之土地而以「坑頂」為界之證詞矛盾。再據洪根福就其出具該保證書之情況，尚且於92年9 月26日在金門地院地檢署之證詞（原證7 ），檢察官問：「洪錦興要辦理登記時，你有幫他作四鄰証明? 」洪根福答：「有。」檢察官問：「你當時如何幫他証明? 」洪根福答：「測量時我沒有到現場，因為我眼睛失明，只是因為我年紀較大，他們尊重我。」檢察官問：「你知不知道他們的界址? 」洪根福答：「我不知道，我只知道那塊地是有誰在種，至於面積多少、界址在那裡，我都不清楚。」亦即其因失明，他只知那塊地有誰在種，至於面積多少，界址在那裡完全不清楚。試問該證人如何可為洪錦興出具土地證明書？其所證言顯無足採。至於地政機關於83年間至現場測量時，在場之證人洪棟良、許翠金、洪火、洪志輝、洪友茂、林遂英、洪海瑚等人。經金門地方法院檢察署傳喚其等訊問結果，證明其等並非為證明系爭土地為參加人所有而簽具，其等並未證明系爭土地為參加人所有，且參加人有偽造其署名情形。詳述如下：
⑴洪許翠金部分（本院卷第103 頁以下，原證8 第2 頁倒數2
行至第3 頁第5 行），檢察官問：「為何你在土地丈量書上之關係人上用右拇指用印？( 提示) 」洪許翠金答：「我不清楚，我不認識字，我不記得我有用我的右拇指在上面蓋章。」檢察官問：「在洪錦興聲請登記的土地上的土地你是否有與他相鄰？」洪許翠金答：「沒有，我沒有土地在洪錦興的土地旁邊，我也沒有到現場去指。」檢察官問：「你是否知道洪錦興的土地有多大? 」洪許翠金答：「我不知道，我也不知道他父親是否有土地在那裡。」以上證明洪許翠金之署名，顯可懷疑係被偽造，且其根本未到現場指界。
⑵洪志輝部分（本院卷第103 頁以下，原證8 號第3 頁第6 行
起）， 檢察官問：「為何你在土地丈量書上的關係人上用印？」洪志輝答：「因為我當時擔任上歧村的村長所以我才在上面用印證明靠近海邊是國有土地不能登記，這需要村長的證明。」檢察官問洪志輝：「有無到洪錦興的土地上面指界。」 洪志輝答：「沒有，我沒有在該土地上有土地所以我沒有去指界，我到現場是洪錦興去叫我的，…。」 檢察官問：「洪錦興指界的土地是否有超過他所有的範圍? 」洪志輝答：「我不清楚，我也不知道他們之前耕種的範圍到那裡。」⑶洪友茂部分（本院卷第188 頁，原證10號第1 頁倒數第7 行
起），檢察官問：「洪錦興表示系爭土地指界的時候你是否有在場？當時尚有何人在場？」洪友茂答：「我當時到場的目的是因為我要向洪錦興要回他把我登記走的土地，我去的目的並不是去向地政人員指界。」⑷洪棟良部分（本院卷第191 頁，原證11號第1 頁倒數第4 行
起），檢察官問：「洪錦興去系爭692 之2 號地號土地指界的時候你是否有到現場? 」洪棟良答：「沒有，指界的時候我沒有到現場去。」檢察官問：「既然你沒有到現場去為何地籍測量圖上面為何會有你的簽名。」洪棟良答：「由於我的地跟洪錦興他的地相鄰，因為當時洪錦興到我家來要我幫他証明說在軍方佔領他土地之前，土地上有三個墓是他們所有而現在被剷平了，要我幫他証明他們的土地確實有三墓。由於他們的土地確實有墓所以我就同意幫他証明，由於我不認識字，至於測量圖上面的簽名應該不是我簽名的，因為我不認識字也不會寫字，至於手印及蓋章是否是我所有我已經記不清楚了，我現在眼睛也看不到了所以無法確定，而且我只是幫忙証明他的土地上有三個墓存在，不是証明土地範圍有多大及界線在那裡。」⑸洪火部分（本院卷第111 頁以下，原證9），檢察官問：「
當天洪錦興去指界的時候你們是否有在場？如果有在場是否有看到今天在場的地政局的測工？」洪火答：「當天我有在場，我有看到洪錦興在指界，我在現場有跟地政局的人比說那裡的土地我的，那裡的土地是我弟弟的，那裡的土地是洪錦興的，當天我在現場大約只有10分鐘左右就走了，我記得我沒有簽名，因為我不識字。」檢察官問：「既然曾在洪錦興指界的時候到場，而且有表示你及你弟弟的土地範圍，為何對於洪錦興指界到你土地的部分沒有提出異議？」洪火答：「可能是因為測量的時候我沒有到場，所以才沒有提出異議。」檢察官問：「現場測量的時候你是否有告知洪錦興土地是你的及你弟弟( 即原告) 的？」洪火答：「我有告訴他，結果他還是將我們的土地登記在他的名下。」檢察官問：「地政局的復丈成果圖上有你的印章及簽名是否為你所有的印章？」洪火答：「當天我告訴洪錦興其中土地那一部分是我的，那一部分是我弟弟的之後我就回去了，是之後洪錦興、洪允記來我家裡面叫我到關帝廟蓋章及蓋手印的，名字不是我簽的因為我不認識字，而且地政局只有一個人去，不是今天到庭這二個人。」⑹洪海瑚部分( 本院卷第111 頁以下，原證9 ，第7 頁第4 行
起) ，檢察官問：「洪錦興去現場指界的時候你是否在場？」洪海瑚答：「我沒有在現場。」檢察官問：「你未到現場為何測量圖的上面有你的簽名？」洪海瑚答：「那時候我種田回來遇到洪錦興，他跟我說：叔公幫我簽一下名，我以為沒有什麼大不了所以就幫他簽名，沒有想到他連我的土地都把我登記走了。」檢察官問：「你說洪錦興在現場指界的時候有無到現場去？」洪海瑚答：「沒有。」⑺土地測量員呂清福部分( 本院卷第103 頁，原證8 ；第2 份
訊問筆錄「呂清福」第2 頁第10至15行) ，檢察官問：「(提示金門縣地政事務所土地複丈圖及面積計算表上面證明的「本筆土地確係申請人的祖產業…」等文字是否為你所註記？」呂清福答：「就我的印象當中我去現場調查土地的時候，從來不會註明這類文字，該文字不是我所寫的，至於何時才有該文字註明我不清楚，我印象中沒有寫過這些文字。」⑻綜上證據，足證在83年參加人申請測量之土地複丈圖上署名
之人員，或稱沒有到現場( 洪志輝、洪許翠金、洪棟良、洪海瑚) ，或稱到現場不是去指界( 洪志輝、洪友茂) ，或稱曾向地政人員表示有一部分土地為原告所有( 洪火) ，或稱被偽造署名( 洪許翠金、洪棟良、洪火) 。且依該所謂「四鄰證明」，根本無任何一人證明系爭土地為參加人所有。
⒌綜上說明，已非常明確證明參加人明知洪根福眼盲，根本無
證明能力、且不知土地所在、且不知地界、且非鄰地所有權人所出具之不實保證書據以「茲保證『上列土地』確係洪錦興祖遺無契之產業，並無假冒情事。」且以欺騙不識字之鄰地所有權人或偽造其等署名方式所作成「本筆土地確係申請人之祖遺產業所指界址確無逾越…」等不實手段，騙使被告作成不正確之行政處分，致侵害原告所有權，按參加人之登記利益係以詐欺或不實方法取得，與公益比較，根本無保護必要，被告依行政程序法第117 、119 條及83年判字第151號判例規定，依職權予以撤銷。而原告係因系爭土地登記而被侵害所有權之人，依法自得請求被告發動職權撤銷之。茲原告請求被告依法撤銷，為被告駁回；經訴願，仍駁回原告所請，其裁量權之行使，明顯違法不當等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分（即系爭函及系爭土地所有權登記）均撤銷。
三、被告則以：㈠請求撤銷系爭函部分：被告系爭函係函復原告調查之結果，
核其性質為單純的事實敘述，並未對原告發生如何影響權利或義務之法律效果，是以，被告函復並非行政處分，依訴願法第77條規定：「訴願事件有左各款情形之一者，應為不受理之決定：…八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」原告對之提起行政訴訟，於法不合。
㈡請求撤銷系爭土地所有權登記部分：
⒈依土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」
及土地登記規則第7 條規定「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」查系爭土地係前金門縣地政事務所於83 年8月20日訪登字第1947號公告文（處分卷第20頁，附件五），辦理○○鄉○段16046-1 地號新登記土地受理補辦登記公告
2 個月（83年8 月23日起至83年10月23日止）期間，由參加人於83年10月1 日金登字第2862號登記申請書檢附身分證明文件、複丈結果通知書、成果圖、土地登記保證書、登記理由書及○○鄉公所證明書等文件申請所有權第一次登記（處分卷第24頁，附件六），經被告系爭公告函請○○鄉公所、上林、林湖村辦公處張貼公告、並副知財政部國有財產局駐金門辦公室、金門縣政府、金門縣衛生局等機關（處分卷，第29頁，附件七），經公告期滿無人異議即依公告結果於83年11月2 日辦理登記（處分卷，第31頁，附件八），查其登記文件與程序尚無違誤。
2.又依訴願法第18條：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、第77條第3 款規定：「原告不符合第18條之規定者。」提起訴願者，應為不受理之決定，所稱利害關係，係指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，最高行政法院75年判字第362 號判例可為參照；另本案原告於福建金門地方法院96年度訴字第10號民事訴訟，及福建高等法院金門分院96年度上字第3 號民事確定判決駁回其上訴並告確定，本案原告請求被告撤銷參加人所有之系爭土地所有權，顯無理由。
3.系爭土地保證書之保證人資格要無問題。查系爭土地由參加人檢附身分證明文件、複丈結果通知書、成果圖、土地登記保證書、登記理由書及○○鄉公所證明書等文件申請所有權第一次登記，其土地登記保證書係依內政部80年11月29日台內地字第8076385 號令修正發布土地登記規則第41條規定檢附由居住同一村莊青岐之鄰居洪水草及洪根福等兩人之保證書及身分證影本，查該二保證人分別為17、13年次，於保證時均已年滿20歲具行為能力，又一同居住青岐村對於該土地有一定之了解，綜使，洪根福48年即眼盲為真，然於48年間已35歲具行為能力，就如原告行政起訴狀第10頁所述(5)：
「證人答：高處有兩個日本人留下的大洞，那個坑是洪錦興的地，…」是以，本案證明人不因眼盲而失其記憶、行為表達及證明能力。
4.系爭土地四至由四至證明人證明簽章於複丈圖：又本案土地四至於指界測量時由鄰地四至證明人洪火等多人證明簽章於複丈圖，又洪火為原告之兄弟，如96年7 月10日福建省金門地方法院民事庭準備程序筆錄第8 、9 頁（本院卷第66頁）所示，「原告：那為什麼我的土地被告登記走？證人（洪根福）表示：那是你大哥的不對，因為你大哥當時有在現場。」是以，本案系爭土地四至由四至證明人證明簽章於複丈圖無誤。
㈢綜上所陳，被告系爭函回覆，屬事實之說明，並未發生法律
效果，非屬行政處分，及83年11月2 日將系爭土地登記為洪錦興所有之行政處分，依法未有不合，並無違誤，原告之行政訴訟為無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人部分：㈠系爭土地從很早以前就是參加人祖先占有，參加人母親過世
時把土地交給參加人，並由參加人管理，參加人於83年間依規定，提出土地保證書、四鄰證明、鄉公所證明等，向被告申請登記為系爭土地之所有權人。當初被告測量時，因系爭土地是一片荒地，找不出四鄰之鄰界，故有洪水草、洪根福等作四鄰證明，以證明確實存在有一塊地，至於面積多少必須經過土地測量；且被告在相關訴訟過程中也說得很清楚，即須核對身份證，再問問看四鄰土地是否即係所有，核對無誤才簽名蓋章，不是隨便叫一個人就可以蓋章。而原告之兄洪火一直在金門，與參加人是鄰居，原告長期住在台灣；依金門地方法院地檢署92年度偵字第425 號竊佔等案件，原告之兄洪火於92年12月17日之陳述，可資證明原告主張之系爭土地應該是被洪火登記走了，並不是參加人。
㈡原告主張參加人竊佔土地但還了5 個人，惟不將土地返還予
原告等語，並非事實，那是因為登記錯誤而相互交換返還，在相關刑事、民事判決都講得很清楚，即參加人土地登記在別人名下，測量的時候發現別人的土地也有登記在參加人名下，相互交換，至於登記給訴外人洪清石的土地，係因為參加人母親將土地借其耕種，所以將土地登記予洪清石等，與本件情形不同。
㈢原告主張其有在系爭土地上種芭樂，系爭土地為其所有，並
不可採，因為芭樂很好種，村莊裡的土地都有種芭樂，因此原告種芭樂等語並不足以證明系爭土地是原告所有。
㈣參加人並未提出不實之土地保證書，蓋系爭土地登記保證書
上之保證人資格並不限於「土地之四鄰業主」，參加人請其鄰居洪水草、洪根福擔任土地登記書之保證人，符合「被保證人之親友」要件，且渠等均填載為「鄰居」，而非「四鄰業主」，故無任何不實之情事；又洪根福保證的是參加人之父洪柱在系爭土地上耕種之事實存在，因洪根福是地方上的長老，所以才會請他擔任保證人，因為不涉及土地面積及界址，故其保證能力存在。
㈤至於有涉私權爭執之證據部份，原告先前既已提出，業經過
他審法院調查，參加人均已答覆，原告所說要非事實。且調解委員會的通知是通知原告，不是通知參加人，且調解的事項也沒有紀錄，參加人認為不能作為證據。故關於「金門縣○○鄉東崗垃圾掩埋場建地業主協議書」乙節，因為參加人土地當時誤登記在別人名下，別人的土地亦有登記在參加人名下，所以之後才作土地交換，故原告說參加人仍據有別人土地，卻沒有還土地給原告，並不是事實等語。其餘參加人沿用被告之答辯理由。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄之事實，有原告「申請塗銷土地所有權人登記狀」、83年10月1 日金登字第2862號登記申請書、83年10月13日訪登字第2262號公告、83年8 月20日訪登字第1947號公告、系爭土地登記謄本、系爭函及訴願決定（見原處分卷宗附件一、四至八），附卷可稽，堪予認定。
六、本院判斷：㈠按提起訴願，以有行政處分存在為前提要件。所謂行政處分
，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按改制前行政法院62年度裁字第41號判例要旨：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許」。又依訴願法第77條第8 款規定，對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定。
㈡次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回，有最高行政法院96年度判字第1735號判決可資參照。
㈢又按行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分，有最高行政法院103 年度裁字第137 號、第575 號裁定可資參照。
㈣查系爭土地經參加人申請所有權第一登記公告期滿無人異議
，於83年11月2 日登記為參加人所有；嗣原告於102 年1 月31日具「申請塗銷土地所有權人登記狀」請求塗銷系爭土地所有權登記，經被告以系爭函答覆，請原告逕向法院訴請判決塗銷等語，原告不服，乃循序提起本件訴訟，訴請撤銷系爭函及撤（塗）銷系爭土地所有權登記，本院闡明原告之聲明是否可以達到訴訟目的，原告訴訟代理人陳述：「這樣就可以了，撤銷之後，還要重新公告，讓大家去申請。因為系爭土地已經登記為洪錦興，這個登記是違法的，我們認為應該要塗銷83年的登記。」等語（本院卷第142 頁筆錄），其訴請撤銷系爭土地所有權登記應屬課予義務訴訟。經查原告上開「申請塗銷土地所有權人登記狀」載「懇請貴局（即被告）依行政程序法第117 條規定，塗銷系爭土地於83年11月
2 日之所有權人為洪錦興（即參加人）之總登記」等語，有「申請塗銷土地所有權人登記狀」可稽（見原處分卷宗附件一）。可見原告主張係以行政程序法第117 條為據。惟行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」本條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。再違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128 條第1 項所定各款事由，得請求程序再開外，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第
117 條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，原告根據行政程序法第117 條請求作成撤銷系爭處分，暫不論其是否屬系爭土地登記處分之利害關係人，性質上亦僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。
㈤又查原告主張其為系爭土地所有權人，以參加人為被告提起
民事訴訟，請求參加人將系爭土地所有權移轉登記及返還予原告，參加人另應給付原告新台幣（下同）2,353,500 元，案經福建金門地方法院96年度訴字第10號民事判決以原告無法證明系爭土地為其所有予以駁回，復經福建高等法院金門分院96年度上字第3 號民事判決駁回其上訴及追加之訴，業經本院調卷查明無誤。原告又以參加人登記為系爭土地所有權人涉有詐欺及竊佔等罪嫌，提起刑事告訴，雖經檢察官提起公訴（93年度偵續字第1 號）及福建金門地方法院93年度易字第30號刑事判決判處有期徒刑六月，得易科罰金，惟參加人不服，提起上訴，案經福建高等法院金門分院94年度上易字第12號刑事判決撤銷原判決，改判無罪確定在案，亦經本院調閱上開案卷查證無誤，則原告尚未證明其為系爭處分（土地所有權登記）之利害關係人。
再原告上開申請乃促請被告為職權之發動，案經被告審酌，以系爭函答覆，略以：「查旨揭地號土地……洪錦興於83年10月1 日金登字第2862號登記申請書檢附身分證明文件、…，經本局83年10月13日訪登字第2262號公告文函請○○鄉公所、上林、林湖村辦公處張貼公告、……經公告期滿無人異議即依公告結果於83年ll月2 日辦理登記，…土地法第43條規定『依本法所為之登記，有絕對效力。』土地登記規則第
7 條規定『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』依台端檢附訊問筆錄等文件，倘認為旨揭地號土地登記有虛偽不實之情事，請逕向法院訴請判決塗銷所有權後據以辦理。」等語，依前揭說明，系爭函乃行政機關對原告請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處。從而，原告對之提起訴願，尚非法之所許，一併請求被告撤銷系爭土地所有權登記，於法亦有未合。
七、綜上，系爭函非屬行政處分原告訴請撤銷為不合法，又依原告所主張之事實，原告並無依行政程序法第117 條規定申請撤銷系爭土地所有權登記之權利，其提起本件訴訟欠缺訴訟權能，為原告不適格，併以判決駁回。又訴願決定駁回結論正確，應予維持。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 劉 育 伶