臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1667號103年7月17日辯論終結原 告 天行者股份有限公司代 表 人 朱光華（董事長）訴訟代理人 吳炳輝 律師被 告 陸軍後勤指揮部代 表 人 葛弘俊（指揮官）訴訟代理人 劉龍飛 律師
蔡荏先上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年9 月6 日訴字第1020230 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理紅外線熱源遙控靶機8 架採購案（下稱系爭採購案），為供陸軍砲兵訓練指揮部暨飛彈砲兵學校（下稱砲兵學校）操作訓練之用，經原告以新臺幣（下同）45
0 萬元決標得標。雙方於民國101 年3 月9 日簽約，並約定自簽約起次日起120 個日曆天（即101 年7 月7 日）內完成交貨。原告於101 年7 月10日以傳真報請檢驗（目視驗收），經被告於101 年7 月12日驗收，以發現共計17項不符契約規範、判定不合格；被告又於101 年7 月25日第2 次實施目視驗收，以有7 項不符契約規範，仍判定不合格。嗣原告於
101 年10月15日向行政院工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，並成立調解（工程會102 年2 月8 日調000000
0 號），略以：「……基於調解息爭止訟之目的，且考量他造當事人之申購單位仍有急需及申請人第2 次驗收之7 項缺失俱屬可補正瑕疵，雙方同意本會建議由他造當事人予申請人為瑕疵之限期改正，餘悉依系爭契約約定辦理。」等語。再於102 年4 月12日第三次目視驗收，被告以有9 項不符契約規範、判定不合格。被告遂以102 年5 月1 日以陸後採履字第1020009889號函（即原處分）通知原告，略以：「違反契約清單（18）備註第16點第6 款『本案允收不良率為零』之規定致解除契約，且係因可歸責於貴公司之事由，而有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，被告以102 年5 月30日陸後採履字第1020012689號函維持原處分，原告仍不服，遂提起申訴，經工程會申訴審議判斷有關通知將刊登政府採購公報部分，申訴駁回，其餘請求非屬申訴審議範圍部分申訴不受理；原告就刊登政府採購公報部分，提起本件訴訟。
二、原告主張：㈠原告參與被告辦理系爭採購案，得標後於101 年3 月9 日簽
訂系爭採購契約，原告於101 年7 月7 日依約完成交貨，並於101 年7 月12日進行目視驗收，驗收不合格部分經改善後於101 年7 月25日進行第2 次驗收仍被判定不合格。原告認為所交之靶機符合契約規定之靶機規格，驗收時所列之缺失點皆為備品，並非工程主體之要項，遂向工程會申請調解。經工程會調解後認定缺失皆非工程主體要項，原告可於限期內改善並由被告重新辦理驗收。原告於改善期限內不僅就原先驗收所列缺點進行改善，更將靶機主體全部重新製作，顯見原告有誠意執行履約。系爭採購案復於102 年4 月12日進行目視驗收，由履約驗收單位會同驗收人員實施數量清點與契約相符。惟技術代表仍以極微小之理由判定驗收不合格，理由為「降落傘已交貨惟機體無法安裝」、「未安裝已交貨之副翼伺服器連桿（1-8 號機）」、「未知鎖升降舵伺服器連桿（8 號機）」、「鼻輪位置相反（8 號機）」、「方向舵後緣破損（7 號機）、「螺旋槳後緣磨損約1cm （8 號機）」等六項。並以因可歸責原告之事由，有政府採購法第10
1 條第1 項第12款情形，將依同法第102 條第3 項刊登政府採購公報。原告旋行文被告說明不合格之爭議點與異議，惟被告完全未就爭議點之技術問題進行回復，且無視異議中所提之議點，僅回應依合法規定辦理解約，足具惡意刁難原告之嫌，原告遂行本件行政訴訟。
㈡違反契約規格之瑕疵或缺失者，其定義應依契約明文或圖樣
規定為準。惟本件被告於契約中對所有相關之規格與技術細節並無任何規範，驗收時僅以主觀認定即作成驗收不通過之裁量，被告無明確依據之理由主觀判定，又無任何契約條文可依循，除涉及濫權亦違反行政程序法第6 條平等原則及第
7 條之比例原則：⒈契約清單(18)備註第16點第6 款「本案允收不良率為零」中
不良率之定義，應依契約規定之規格為準，違反契約規格者方可列入缺失。被告主張此不良率之採計包含「目視驗收」，則契約中應明訂目視驗收之標準。另按「國防部陸軍司令布後勤處內購財務、勞務採購契約通用條款」第12.5條：「乙方履約結果經甲方查驗或驗收發現與契約、圖說或貨樣規定不符者，除契約另有規定外，甲方應通知乙方限期改善、拆除、重做、退貨或換貨後，報請複驗，其次數以二次為限；未依限期內完成者，除契約另有規定外，以複驗不合格處理。」及第15.2條：「乙方履約所供應或完成之標的應使其符合契約規定，且該標的無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」因此瑕疵或缺失之定義應依契約明文或圖樣規定為準。
⒉依系爭合約有關目視驗收規定僅有「附件五:TS01307P019紅
外線熱源靶機8 架購案規範」之第1 、2 兩項對材質與尺寸明確規範外，其餘完全無任何條文規範或定義標的物之工法、精度、表面處理、強度、零組件規格與組裝方式，而前後三次驗收所提之缺失皆為驗收單位主觀判定，而無任何具體標準可依循，前次驗收未提及者，後次驗收卻成為缺失。且針對驗收所列之所有缺失，被告皆未能舉證該缺失違反合約中規格、數量、或操作安全上之重大事證，明顯涉及公務人員濫權。
⒊被告僅強調驗收之瑕疵為解約之理由，卻無視標的物本體皆
已完成並交貨之事實，原告承攬之標的物性能確實符合採購單位合約規和之需求。性能測試資料皆由全球衛星定位系統
GPS 信號資料直接解讀而得，GPS 數據因無法變造而極具公信力，已廣泛運用於飛安調查、國土測量等領域，更於102年我國漁船廣大興號在公海遭受菲律賓軍方攻擊案件中，發揮極重要之舉證功能。被告僅以其主觀認定即作成驗收不通過之裁量，欠缺明確之判定依據，違反平等原則及比例原則。
㈢被告於102 年4 月12日所提本次目視驗收所列缺失，皆屬性
能測試飛行前安裝整備調校項目，或驗收開箱時當場不慎碰撞之磨損，或契約不明確雙方認知差異所造成，不應屬交貨或目視驗收不合格，理由如下：
⒈原告於改善期限內不僅就原先驗收所列缺點進行改善，更將靶機主體全部重新製作，顯見原告完全有誠意執行履約。
⒉本次驗收所列缺失，其中第1 至4 項屬安裝及性能測試驗證
項目，應於性能測試階段辦理安裝驗證，第5 及6 項為目視驗收開箱時當場不慎碰撞所致，非屬交貨不合格，原告同意於性能測試合格後辦理補強或更換新品，另第7 項包裝箱體未施作防震處理之缺失，因契約並未規定「防震辦理」之標準，而原告產品確實是按一般商業之防撞包裝，如被告另有商產品確實特殊需要，應經雙方協議訂定「防震標準」後，原告同意配合於性能測試合格後辦理。
⒊本次驗收所列缺失第1 項為「降落傘已交貨惟機體無法安裝
」，查本案交機時機體與機翼、降落傘包為分裝狀態，待飛行前組裝時將降傘包與機翼一同鎖至機身上即可，原告於驗收完畢復原裝箱時已將降落傘包所機翼上。本案原告將降落傘包分裝交貨乃未安全所顧，並非無法安裝，亦不應列為原告缺失。
⒋本次驗收所列缺失，其中第2 、3 、4 項皆與伺服器控制連
桿關，伺服器連桿為細小桿狀物，其功能為連接伺服器與與飛機翼面，伺服器轉動時帶動連桿推動飛機之升降舵與方向舵等，飛機儲存與搬運時，為避免升降舵與方向舵等活動部分因外力偏轉而傷及伺服器，故一般無人飛機運送與保存時會將連桿取下另外保存，而連桿裝設即為方便快速，為簡單之扣上之動作。本案中交機時為安全因素而將連桿分裝交貨，並非原告缺失或交貨不實。
⒌目視驗收缺失第4 項所列之「鼻輪任置相反（8 號機）」，
實際上並未裝反，因飛機鼻輪具有轉向功能，原本就可自由轉動。為避免平時搬運或儲存時因鼻輪之轉動傷及轉向控制系統，固在搬運儲存時需將連桿取下，使鼻輪成自由轉動狀態，因此造成驗收單位誤認鼻輪裝反。為保護鼻輪向機構，一般民航機與軍機之鼻輪同樣規定飛機在平時與拖車行時，需將轉向裝置斷開，以免鼻輪轉動時傷及轉向機構。由上可知，本案中所列缺失2 至4 項為安全考量之分裝動作，並非原告缺失。
⒍本案驗收缺失第5 及6 項為目視驗收開箱時當場不慎碰撞所
致，且碰傷面積極小（為0.8 ×0.2 公分），原告同意於性能測試合格後辦理補強或更換新品，且此碰傷並未影響飛行操作安全，聯邦航空法規（FAA ）皆有明確之處理流程與放飛標準，參美國阿拉斯加航空之波音737-800 客機之案例，該班機於地面維修時碰撞機翼後緣，於簡單將破口切圓避免損傷擴大之後即投入航班飛行。原告同意於性能測試合格後辦理補強或更換新品，此缺失並非交貨不實。
⒎本案規格除外觀材質及尺寸外，餘均屬性能規格，且依契約
驗收方式區分為目視檢查及性能測試2 階段，依程序而言，原告必須先將契約品項以分裝方式交貨，俟目視驗收後再辦理組裝及性能測試，目視驗收所列缺失皆屬性能測試飛行前安裝整備調校項目，或驗收開箱時當場不慎碰撞之磨損或契約不明確雙方認知差異所造成，不應屬交貨或目視驗收不合格，應釐清爭議。
㈣本次驗收列之所有缺失，被告皆未能舉證該缺失違反合約中
規格、數量、或操作安全上之重大事證。被告以飛航安全為由做為「本案允收不良率為零」之理由，卻未能舉證長度不到一公分的淺層磨損或是後緣的小碰損對飛航安全有何危害。即使在安全要求最高之民航界，依聯邦航空法規FAR ，民用航空器之結構性與非結構性之損傷皆可經由參閱飛機結構修理手冊(Structure Repair Manual，簡稱SRM)之放飛標準評估，因此民航機即使在外場損傷，評估後仍可放飛進行載客回到本場後再行維修。原告被列缺失之項目皆非結構性之微小損傷，且目視驗收當時即表示所有受損部分都會於性能測試前全部更換新品改善，被告卻執意以此為目視驗收不合格之缺失。原告於第一次工程會調解後，已全部重新製做新機體交貨，並於102 年4 月12日進行目視驗收結果被列為缺失之項目為「降落傘已交貨惟機體無法安裝」、「未安裝已交貨之副翼伺服器連桿(1-8號機) 」、「未扣鎖升降舵伺服器連桿(8號機) 」、「鼻輪位置相反(8號機) 」、「方向舵後緣破損(7號機) 」、「螺旋槳後緣磨損約1cm(8 號機) 」等六項，以上項目皆非第一次驗收不合格時所列之缺失，益見原告極具改善之誠意，同時也顯示被告並無標準之目視驗收條目，兩次驗收標準不同。
㈤又原告於驗收當天已備齊所有相關證明文件，但其中三項因
被告主張僅有出廠證明而未加註「新品」二字而成為缺點。原告於驗收當日即加註並補傳真至驗收單位，便利商店之傳真系統需傳真成功方會顯示列印付款收據。被告之傳真收發處位於遠離驗收現場之另一棟建築內，而驗收當日驗收人員先後以操作失誤等理由推托表示未收到傳真，且未立即通知而是拖到驗收結束才告知，使原告錯失補傳真之機會，此點被告並非毫無責任。且依普遍社會認知而言，工廠產品出廠即為新品，符合自由心證原則。原告亦表示其原有之出廠證明中並無被要求加註新品之前例。且本案之靶機為依合約規範訂製，市面絕無類似產品，斷無翻新舊品之理，因此出廠證明已同時具備新品證明之效力。被告僅依此微小理由即判定驗收不合格而解約，而由原告承受解約之生產成本損失、刊登採購公告之商譽損失、及負擔重購之差額，明顯違反採購法遵循比例原則之立法精神。且而被告於答辯狀中竟反指原告起訴狀中刻意規避此問題，此答辯除邏輯上有極重大之瑕疵之外，並涉及不實指控。
㈥按歷年來工程會相關之函文：「主旨：機關辦理採購，對於
廠商是否有本法第101 條第1 項各款之適用，應就個案性質妥為考量，請查照並轉知所屬( 轄) 機關( 構) 」(1) 查本法第101 條之規定，依照立法理由所載為「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。
(2)另機關辦理研發或類似性質之採購時，應預先考量研發過程及研究成果不可預期之特殊性及多變性，酌予適度調整採購契約之履約遲延或終止、解除契約等條件，不宜逕以一般定型化契約條款為之。（工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋參照）；「招標機關依本法第101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報，以及於處理廠商之異議時，應斟酌本法第101 條之立法理由解釋法規，藉以對事實與法規二者間是否具有該當性為客觀判斷。於個案判斷時，仍宜引述本法第101 條之立法理由，並適用行政程序法第7 條之比例原則，... 不再採用『完全可歸責於廠商』概念。」（工程會91年7 月17日工程企字第09100301640 號函釋參照）；「機關本於權責執行契約時，尤應注意比例原則之適用。在不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難」條件下，機關得於必要時減價收受，非必以解約重購方式辦理（本法第72條參照），比例原則得為機關正當裁量之依據。」（工程會89年3 月8 日（89）工程企字第89006102二號函釋參照）；又按工程會（88）工程企字第8813251 號解釋及本法第58條規定所謂：「預先規定而不經評估程序，一律責由廠商繳納差額保證金，固有執行之便，但與本法第58條授權之目的未盡相符，且損及法律授權機關行使裁量權之旨」）、民法第
247 之1 條規定，是系爭採購契約，其內容之一部如對廠商有「顯失公平」時，應屬無效，至於是否「顯失公平」，則依同條各款規定決定。惟查本件被告以細故逕與原告解約並登採購公報，所提列之缺點並非原告生產與規格之缺失，且未能舉證該缺失違反合約中規格、數量、或操作安全上之重大事證。卻使本公司需承擔解約與重購之所有損失，此舉已嚴重違反上述函文及法條規定，亦違採購法之精神，於法自有疑問。
㈦本件採購契約雖然是基於私法自治原則而訂立，惟公共工程
契約是由政府採購機關事先擬定且公告，承攬人投標時只有接受該已經政府公告之定型化契約，幾乎沒有議約空間，故若該定型化契約條款中有漏洞，應透過法律規定、誠信原則及契約漏洞進行補充解釋。本案中被告僅單方面依契約規範將責任全歸廠商而逕行解約，刻意加重甲方之權力而限縮乙方改正與申辯之機會和要求減價收受之權利，此合約已嚴重違反平等精神。又實務上，承包商對於公共工程品質瑕疵若經機關催告仍不為修補，機關得主張請具公信力之專業單位就修補部位之品質做成鑑定報告，並從工程款抵扣該修補費用，而就餘額部份給付廠商。當承包商對於公共工程品質瑕疵若已修補，但機關仍拒為驗收時，此時承包商得主張請具公信力之專業單位就修補部位之品質做成鑑定報告，請求機關給付。因此定作人不得僅以工作有瑕疵為理由，而未進一步表明請求瑕疵修補或損害賠償（包括請求付為修補），即得拒絕給付報酬。定作人必需明確表示係請求瑕疵修補或請求損害賠償（包括付為瑕疵修補）。本案中被告以契約規定零缺失為由逕行解約，實屬無視政府採購法第72條第2 項、同法施行細則第98條第2 項之規定。復依照行政院公共工程委員會之統計，自88年5 月27日政府採購法施行至97年5 月底止，該會受理之採購申訴案件計有4,359 件，履約爭議調解案件計有6,007 件，履約爭議調解案件之多，更凸顯公共工程紛爭之解決有很大改進之空間。是公共工程契約違約責任之歸責原則應經由司法審判或仲裁程序而最終完成，不應由採購單位單方面主觀認定等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
三、被告則以：㈠被告係依本採購契約清單（18) 備註第16點第6 款規定辦理
解約，按系爭規定內容為「驗收不合格處理方式：目視檢查或性能測試不合格，得實施退貨換貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零，若仍不合格，以承商違約論處，甲方得依規定辦理解約重購併沒收履約保證金繳交國庫，重購差價由原承商負責，並依本法相關規定刊登乙方為不良廠商辦理」。本件於101 年7 月12日為第1 次之目視驗收，結果為不合格，於要求原告改正重交後，並於10 1年7 月25日辦理複驗，惟原告所交貨品仍被判定為不合格，嗣後原告不服並向提出調解申請，經調解後再予原告為瑕疵改正之機會，惟經被告於102 年4 月12日再為複驗時，仍不合格，故被告已依系爭採購契約規定給予原告改正之機會。
㈡依102 年2 月8 日調解建議書內容記載：考量被告之申購單
位仍有急需及申請人第2 次驗收之7 項缺失俱屬可補正瑕疵，雙方同意工程會建議由被告予原告為瑕疵之限期改正，餘悉依系爭契約約定辦理等語。可知，除因調解建議而給予原告再1 次之改善機會，其改正內容除第2 次驗收之7 項缺失外，其餘依系爭採購契約約定應完成事項亦在原告改正之範圍。而被告於第3 次目視驗收之缺失內容卻仍有：「降落傘」已交貨惟機體無法安裝(1-8號機) 等9 項缺失。經申訴審議判斷認被告就本採購案認定原告已符合政府採購法第101條第1 項第12款規定情形，原異議處理結果適法，予以維持在案。堪以證明：本案除被告於前兩次依約就目視檢查即已明顯認定原告所交品項不符規定之外，縱工程會前次於履約爭議調解時，所容任給予原告第3 次改正之機會後，原告仍未克予以改正、且經目視檢查後卻顯然仍有9 項之多為不合格，事證及依約解約均甚明確。
㈢按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立」、「債權契約為特定人間之契約，自有拘束訂約當事人之效力」，為民法第153 條所明定，故基於契約嚴守原則，凡契約成立後雙方自應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約，亦不容一造無故或任意撤銷，有最高法院18年上字第484 號、第1495號、19年上字第985 號、20年上字第632 號與第1941號等判例可稽。經查，依前開系爭契約第16.6項雙方所明示約定罰則之規範，既係雙方當事人於採購契約所已達成合意- 就驗收不合格處理方式約定為得辦理1 次驗收，第二次之驗收如仍不合格、則以違約論；則被告依契約之約定，乃就對於違約之法律效果，自得依約辦理解除契約並將之刊登於政府採購公報。申言之，該約款既未違反採購法令強行之規定，自應依約履行無疑。
㈣爰就原告指稱之各項事由，茲再予指駁如後：
⒈依約第1 次及第2 次所會同雙方當事人及審監人員所實施之
兩次目視驗收作業(101年7 月12日及7 月15日) 、均判定不合格後，當時申購使用單位砲兵學校曾應廠商之陳情及被告之轉函，曾於101 年8 月7 日與廠商召開協調會，研討是否同意給予廠商再一次之驗收機會；該協調會之會議紀錄內容，曾就全案缺失詳載在卷，當時原告係坦承：「( 一）首先本公司對於此次採購案貨品有瑕疵部分深感抱歉，對於本次會議所列缺失之第1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11及14項，本公司將於期限內完成改善。( 二）第4 項缺失陳述之『靶機熱源無法以遙控控制』事項，因合約並無規定以遙控控制熱源，因此本公司無需增加此功能，但為增進靶機操作之安全性，可增加緊急時關斷熱源之瓦斯供應機能，另第4 項瓦斯開關閥位置不易操作將予以改良。( 三）第13項之缺失乃因使用單位電腦作業版本較舊未進行更新，本公司將協助安裝-Windos 作業系統補充包來改善，本公司地面站控制軟體並不會與其他系統軟體衝突。( 四）建議修正期間履驗單位能派員赴廠督導，針對改正項目提供意見，以期能確實改正缺失項目」。另會議時依原告代表人朱光華所親筆提供之發言單，除上述內容外，其甚至於發言單第6 點親自填寫表明：「罰則部分本公司願依契約規定辦理」。此外，於該次研討會時，且已檢附15項之缺失實況、並已檢附目視瑕疵之實況照片，可謂事證俱在。
⒉縱使依約前兩次驗收不合格後，嗣經工程會於履約爭議調解
時，容任給予原告契約外之第3 次改正機會。然依前述102年4 月12日第3 次會驗結果報告單所載、仍竟有9 項目視檢查確定不合格。析言之，尤其該9 項判定不合格之部分，對照原告今於起訴狀所稱各節，辯正如下：
⑴原告於起訴狀中所稱「( 第3 次會驗結果報告單所載) 第1
至第4 項缺失屬安裝及性能測試驗證項目，應於性能測試階段辦理安裝驗證」云云乙節；惟本案採購之標的物為8 架靶機，從而，8 架飛機均應完整安裝完畢後始行目視檢查之，不可能飛機內未安裝降落傘、未安裝副翼伺服器連桿（1-8號機）、未扣鎖升降舵伺服器連桿(8號機）、鼻輪位置安裝相反(8號機），即可予以目視驗收通過。
⑵原告又稱上開會驗結果報告單第5 及6 項缺失之「方向艇後
緣之破損、及螺旋槳後緣之磨損，係目視驗收開箱時當場不慎碰撞所致，非屬交貨不合格」云云乙節；殊不知，其業已自承「開箱時當場不慎碰撞所致( 起訴狀第7 頁中段) 、契約未規定防震辦理之標準( 起訴狀第5 頁末行) 」，此一未防震導致破損問題，當然仍係可歸責於原告之責任及注意義務，至為明確無疑。
⑶抑有進者，原告於該起訴狀中對第3 次雙方之會驗結果報告
單所示第7 項「機身未檢附新品證明、出廠證明」、第8項「螺旋槳未檢附新品證明、出廠證明」及第9 項「點火器未檢附新品證明」三項缺失，完全未於起訴狀中予以提及，顯然，其欲規避該三項重大目視驗收之項目( 證明係新品) ，要不待言。是綜上述，被告依法、據約查證如上無疑；從而依約、依法予以辦理刊登政府採購公報於法並無違誤。
㈤按申購使用單位兵整中心之澄復說明對照表，據實呈報鈞院前所詢：
⒈關於「允收不良率定義（有無包括目視檢查）」問題乙節：
依據「CNS2779 計數值檢驗抽樣程序及抽樣表」（本院卷第
150 頁背面，附件一）第1 項總則第2 點用詞釋義「2.18不良率：任何已知數量產品單位之不良率為100 乘以其中所含之不良單位數，再除以產品單位之總數即得」，且本案已於採購契約載明允收不良率為零，故可解釋為本案招標之標的物應無任何不良品項。又依契約清單（18）備註第16點罰則「驗收不合格處理貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零…」。故本案允收不良率應包括目視檢查。
⒉關於『目視檢查標準』問題乙節：目視檢查標準依據「CNS1
2847目視檢查通則」（本院卷第150 頁背面，附件二）第1項適用範圍第1 點「本標準規定之目視檢驗法是用於以直接或間接方式檢視被檢物之表面狀況、輪廓形狀、相關位置、接合面之對準、有無洩漏等，此外亦適用檢視透明材質之次表層狀況」，故本案於驗收時要求承商完成靶機組裝，由技術代表檢驗靶機完整性，應屬合理。
⒊關於「主要品項及備用品項間區別」問題乙節：主要品項乃
為本案之標的物紅外線熱源遙控靶機8 架，備用品項屬標的物爾後執行演訓任務時之備用零附件，另依據契約清單（18）備註第10點檢驗方法（1 ）目視驗收之C 規定：「備份料件採目視與清點方式實施驗收」（答辯狀卷第2 頁），故主要及備用品項均應依上開「目視檢查標準」辦理驗收，以資抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，有系爭契約書、被告101 年6 月20日國陸後採字第2674號函、被告101 年7 月11日國陸後採字第3034號函、被告101 年7 月12日內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、被告101 年7 月17日國陸後採字第1010003135號函、原告101 年7 月19日天行者0000000 號函、被告101 年7 月25日內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、被告101 年8 月7 日國陸後採字第3356號函、工程會
101 年12月28日工程訴字第10100485080 號函、工程會102年3 月1 日工程訴字第10200070850 號函、被告102 年3 月
8 日陸後採履字第1020004904號函、原告102 年4 月8 日天字第1020006 號函、被告採購處電傳單、原告102 年4 月12日天字第1020007 號函、原告102 年5 月16日天字第102000
9 號函、陸軍砲兵訓練指揮部暨飛彈砲兵學校102 年5 月29日陸砲校訓字第1020002505號函、原告102 年7 月1 日天字第00018 號函、被告102 年7 月15日陸後採履字第1020016934號函、被告102 年7 月30日陸後採履字第1020018529號函（見被證1 至21），原處分及申訴審議判斷書附卷可稽，為可確認之事實。爰就被告以原處分通知原告略謂系爭採購契約有政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，將依法刊登政府採購公報，是否適法有據？
五、本院判斷如下：㈠按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購
，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」立法理由略謂：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」㈡原告於系爭採購案得標後，與被告於101 年3 月9 日簽約，
約定交貨期為自簽約起次日起120 個日曆天（即101 年7 月
7 日）內完成交貨。系爭採購案契約備註規定：「⒑檢驗方法：(1) 目視驗收(A) 由履約驗收單位會同申購單位及技術代表等驗收人員實施數量清點及外觀檢查，並當場抽選兩架靶機作為爾後實施性能測試。(B) 乙方交貨時案內標的物及『引擎』、『接收機』、『各項備份料件』等應檢附2011年後新品證明文件、出場合格證明、凡品項規格列有材質者應付材質證明。標的物中文( 繁體) 操作手冊及附件2 『教育訓練課程表』備考第五條規定檢附等文件，如為進口品項須檢附進口報單，未備齊者，以目視檢查不合格處理。(2 )性能測試…」、「16. 罰則：……(6) 驗收不合格處理方式：目視檢查或性能測試不合格，得實施退貨換貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零，若仍不合格，以承商違約論處，甲方（即被告）得依規定辦理解約重購併沒收履約保證金繳交國庫，重購差價由原承商負責，並依政府採購法（下稱本法）相關規定刊登乙方（即原告）為不良廠商辦理。」有系爭採購契約書可稽。
㈢查原告於101 年7 月7 日交貨，並於101 年7 月10日以傳真
報請檢驗（目視驗收），經被告函知原告、申購及監辦單位於101 年7 月12日會同原告及監察人員等到場實施目視驗收時，發現共計17項不符契約規範、判定不合格，有101 年7月12日採購接收暨會驗結果報告單可稽（見被證4 ）；原告補正後續於101 年7 月19日辦理第二次交貨及於101 年7 月20日申請複驗，經於101 年7 月25日第2 次會同雙方當事人及監驗人員實施目視驗收，經確認仍有7 項不符契約規範、判定不合格，有101 年7 月25日採購接收暨會驗結果報告單可稽（見被證7 ）。原告乃向稱工程會申請履約爭議調解，嗣被告依工程會101 年12月28日工程訴字第485080號之調解建議書（見被證9 ），其建議給予廠商對瑕疵之限期改正而成立調解，調解內容略以：「……基於調解息爭止訟目的，且考量他造當事人之申購單位仍有急需及申請人第2 次驗收之7 項缺失俱屬可補正瑕疵，雙方同意本會建議由他造當事人予申請人為瑕疵之限期改正，餘悉依系爭契約約定辦理。」等語，有工程會102 年3 月1 日工程訴字第10200070850號函檢送履約爭議調解成立書（調0000000 號）可憑（見被證10）。嗣於102 年4 月12日第三次目視驗收，仍有9 項不符契約規範，情形如下：⒈降落傘已交貨惟機體無法安裝（1-8 號機）。⒉未安裝已交貨副翼伺服器連桿（1-8 號機）。⒊未扣鎖升降舵伺服器連桿(8號機）。⒋鼻輪位置相反(8號機）。⒌方向艇後緣破損約0.8mm*0.2mm(7 號機）。⒍螺旋槳後緣磨損約lcm(8 號機）。⒎機身未檢附新品證明、出廠證明。⒏螺旋槳未檢附新品證明、出廠證明。⒐點火器未檢附新品證明等情，均不符合契約規定，乃判定目視不合格，有102 年4 月12日會驗結果報告單可稽（見被證13），且不合格事由均屬原告應依約完成而未完成，可歸責於原告（廠商），要無疑義，從而被告以102 年5 月1 日陸後採履字第1020009888號函（見被證15）通知依系爭採購案契約備註第16點第6 款規定解除契約，洵屬有據，並依政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定，以原處分對原告為停權通知及刊登政府採購公報（103 年9 月27日到期），核無違誤。
㈣雖原告主張被告三次驗收所提缺失皆為主觀判定驗收不合格
云云。查系爭採購標的第1 次於101 年7 月12日驗收，檢驗發現有17項不合契約規定，乃判定不合格，該17項不合規定情形如下：⒈「標的物」未出具出廠合格證明文件⒉「引擎」之出廠合格證明文件非原廠出具。⒊「接收機」之出廠合格證明文件非原廠出具。⒋備料2 「扭力板手」之證明文件為進口品未出具進口證明文件。⒌備料8 「點火器（CDI)」為Rcex l產品屬大陸製品。⒍備料9 「火星塞」之證明文件為進口品未出具進口證明文件。⒎備料10「電池包」未出具出廠合格證明文件。⒏備料16「地面控制站油泵電池」未出具出廠合格證明文件。⒐備料19「地面控制站遙控器電池」未出具出廠合格證明文件。⒑備料16「地面控制站油泵電池」缺1E A。⒒「靶機( 機身、主翼、水平尾翼、垂直尾翼及內部隔板）」之材質證明文件未由材料商出具。⒓「靶機發動機螺旋槳」未出具材質證明文件。⒔「靶機機鼻罩」外觀破損及收邊不齊。⒕「機身」收邊不齊。⒖「煙霧彈發射器」無固定座。⒗「降落傘彈射器」無固定座。⒘備料1 「螺旋槳」8EA 單面鎖孔收邊不齊。原告補正後再於101 年7 月25日進行第2 次驗收，經檢驗仍有7 項不符契約規定情形，仍判斷驗收不合格。不合規定情形如下：⒈「標的物」未出具出廠合格證明文件。⒉「引擎」之出廠合格證明文件非原廠出具。⒊備料2 「扭力板手」未出具扭力證明文件。⒋備料9 「火星塞」之證明文件為進口品未出具進口證明文件。
⒌「靶機（內部隔板）」未檢附由材料商出具之材質證明文件。⒍「靶機發動機螺旋槳」之材質證明文件未由材料商出具。⒎備料1 「螺旋槳」8EA 單面鎖孔收邊不齊且有擴孔情形。嗣兩造依工程會建議由被告予原告為瑕疵之限期改正及依系爭契約約定辦理，成立調解。再於102 年4 月12日實施第3 次目視驗收，仍有9 項不符契約規範，經判定不合格，已如前述。按契約規定檢驗方法先行目視驗收，目視驗收合格後始進行性能測試；且原告交貨時案內標的物及『引擎』、『接收機』、『各項備份料件』等應檢附2011年後新品證明文件、出場合格證明，未備齊者，以目視檢查不合格處理，契約規定明確，原告歷次交付之系爭採購標的物既有上開目視不合格及未檢附新品證明、出廠證明情形，被告目視檢驗判定不合格，均非無據，原告主張被告係主觀判定驗收不合格，委不足採。
㈤原告又主張契約清單備註第16點規定「本案允收不良率為
零」，該允收率不含目視驗收云云。查本件採購標的為「紅外線熱源遙控靶機8 架」，檢驗方法係先經目視驗收，目視驗收合格後次日起算30個日曆天內完成性能測試。「16. 罰則：……(6) 驗收不合格處理方式：目視檢查或性能測試不合格，得實施退貨換貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零，若仍不合格，以承商違約論處，甲方（即被告）得依規定辦理解約重購併沒收履約保證金繳交國庫，重購差價由原承商負責，並依政府採購法（下稱本法）相關規定刊登乙方（即原告）為不良廠商辦理。」此觀系爭採購契約備註規定自明。依契約規定驗收包括可見目視驗收及性能測試，且允收不良率為零，依契約文義，顯見「允收不良率為零」並未排除目視驗收亦非僅指性能測試；系爭採購物標的「紅外線熱源遙控靶機8 架」屬無人航空器，為避免起飛後機身或零附件故障，導致靶機失控致生危安事件發生，故系爭契約規定必須目視驗收合格再實施性能測試及列各項證明文件為驗收要件，而靶機機身及其零附件亦不允許有品質或外觀瑕疵存在，約定允收不良率為零，是系爭採購之目視驗收及性能測試之允收不良率均為零乃理所當然。原告又稱目視驗收僅限於附件5.關於靶機規格之尺寸及材質（被告答辯狀第5 頁），目視後再辦理組裝，查契約就目視驗收明確規定包含數量清點及外觀檢查，則採購標的物之外觀表面狀況、輪廓形狀、相關位置、接合面等，得以目視檢視之外觀均屬檢視範圍；契約規定目視驗收，「並當場抽選2 架靶機作為爾後實施性能測試。」，即明目視驗收時應組裝完成。故原告此部分主張為不可取。
㈥原告復以被告僅強調驗收瑕疵為解約之理由，卻無視標的物
本體皆已完成，原告自行性能測試結果，確能符合採購需求及契約規定，本件刊登政府採購公報違反比例原則云云。經查：
⒈按「依政府採購法第1 條規定及同法第101 條之立法理由可
知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）及符合比例原則。」有最高行政法院103 年3月份第2 次庭長法官聯席會議可參。
⒉查系爭採購物標的「紅外線熱源遙控靶機8 架」屬無人航空
器，系爭採購契約之履行必須合於契約本旨，包括外觀、提供出廠合格證明、新品證明等，非僅完成本體為已足；契約明確規定「⒗罰則：……(6) 驗收不合格處理方式：目視檢查或性能測試不合格，得實施退貨換貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零，若仍不合格，以承商違約論處，甲方（即被告）得依規定辦理解約……並依政府採購法（下稱本法）相關規定刊登乙方（即原告）為不良廠商辦理。」契約又規定目視驗收合格後始實施性能測試，本件原告交貨目視驗收不合格而未實施性能測試，是原告主張其已經完成本體，自行測試結果符合採購需求及合於契約規定，俱無可取。
⒊次查系爭採購標的於102 年4 月12日第3 次驗收計有9 項缺
失，而判定驗收不合格，原告亦派人參與並於驗收紀錄上簽名，足徵原告對於驗收紀錄內容不合格情形並無異議。又其中第⒈至⒋項缺失即「降落傘、副翼伺服器連桿、升降舵伺服器連桿未安裝或未扣鎖及鼻輪安裝錯誤」部分，系爭採購標的為「紅外線熱源遙控靶機8 架」，契約清單備註(18)第10點檢驗方法(1) 目視驗收、A 規定「…並當場抽選2 架靶機作為爾後實施性能測試」，另查契約清單附件5 有關本採購案規範之內容，因此原告於目視驗收時自應交付組裝完成之8 架靶機，非如原告所主張未包含次系統間之相關連結組合。又契約清單(18)備註第11點「安裝試用」欄位為「空白」，應係指本採購案並無安裝或試用之規定，準此原告應交付「已組裝完成且無瑕疵之新品靶機」供目視驗收，但原告之交付之靶機既有上述情形難謂已組裝完成之新品靶機，且屬可歸責於原告。有關第⒌項「方向舵後緣破損」部分：依據契約清單(18)備註第9 點「包裝方式」規定，原告於交貨之包裝需符合防潮、防震、防撞包裝，確保採購標的物於交貨時完好無損，惟102 年4 月12日執行第3 次目視驗收時，原告交付之7 號靶機於開箱時即查驗出有後緣破損約0.8mm*
0.2mm ，應係運送過程中產生之震動或碰撞所生之破損，被告認原告包裝未符合契約規定防潮、防震及防撞之效果，並非無據，是以就採購標的因此受有磨損，係屬可歸責於原告之事由。有關第⒍項缺失「螺旋槳後緣磨損」部分：依據本採購契約通用條款第7.1 條之規定，原告所交之「靶機」應為未經使用之全新品，惟查102 年4 月12日第3 次目視驗收時，經查驗有「螺旋槳後緣磨損」、「排氣管積碳」、「鼻輪支架連桿生鏽」、「升降舵伺服器連桿生鏽」及「升降舵伺服器塑膠外殼髒污」等情，可見靶機業經使用過，參以原告就螺旋槳未檢附新品證明及出廠合格證明，自無法證明係全新品，原告主張其係因使用於試（車）飛時所導致，即便屬實亦無法推翻系爭靶機已經使用，且契約並未約定原告得自行以系爭採購標的測試，是以原告違反前開契約通用條款
7.1 規定，此部分未合契約規定可歸責於原告。有關第⒎至第⒐項「機身、螺旋槳、點火器未檢附新品證明及出廠合格證明」部分：依據契約清單(18)備註第10點（1 ）B 前段規定：「乙方交貨時案內標的物及『引擎』、『接收機』、『各項備份料件』等應檢附2011年後新品證明文件、出廠合格證明、凡品項規格列有材質者應附材質證明。…」，惟迄10
2 年4 月12日第3 次目視驗收時，原告仍未完成相關證明文件繳交，顯已違反上開契約清單之規定。
⒋系爭採購契約規定「目視驗收合格後次日起算30個日曆天內
完成性能測試。」系爭採購標的目視驗收不合格，致未實施性能測試，為不爭之事實，原告陳稱性能測試符合契約規定，自無可取，先予敘明。又依政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」刊登政府採購公報是否符合比例原則，依上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議，應審酌違約情形是否重大，而非取決於目視驗收階段或性能測試階段違約，易言之，所謂違約情形重大非僅限於標的物主體（性能測試）驗收不合格；採購契約之得標廠商應依約履行，使採購標的物外觀及性能均符合規定，乃理所當然，雖原告稱102 年4 月12日第3次驗收不合格項目均極微小並可於短時間內安裝及加強，惟如前述（五、㈣）系爭採購標的允收不良率為零，契約明確規定「目視檢查或性能測試不合格，得實施退貨換貨辦理複驗，惟以乙次為限。且本案允收不良率為零，若仍不合格，以承商違約論處，……，並依政府採購法（下稱本法）相關規定刊登乙方（即原告）為不良廠商辦理。」有系爭採購契約可稽，為原告所知悉，而系爭採購案第1 、2 次目視驗收，原告均未備齊文件而違反契約，目視驗收不合格，至調解成立後第3 次驗收原告仍未改正備齊證明文件，計有9 項不符合契約規定致驗收不合格。原告一再主張本體已經完成，無視系爭採購之標的物為8 架靶機，均應完整安裝完畢後始行目視檢查之，允收不良率為零，原告已經第3 次交貨知之甚詳，所交採購標的物仍有缺失而不符契約規定而驗收不合格，致無法實施性能測試驗收達到交貨採購目的。從而被告辦理刊登政府採購公報於法無違比例原則。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，通知將刊登政府採購公報，並無違誤；異議處理結果、申訴審議判斷予以維持原處分，俱無違誤。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 劉 育 伶