臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1672號103年4月17日辯論終結原 告 廖文欽即德豐牧場訴訟代理人 楊金順律師複 代理 人 董家均律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）住同上訴訟代理人 陳倉富律師
葉青峯張又心上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服行政院中華民國
102 年8 月30日院臺訴字第1020144717號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按訴願法第1 條第1 項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」次按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟；人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期限內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟；確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受判決之法律上利益，不得提起，分別為行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條、第6 條第
1 項前段所明定。所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；所謂公法上法律關係，則係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係。又公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均非法律關係本身，不得以其存否為確認訴訟之標的，倘當事人對非公法上法律關係提起確認訴訟，或對非行政處分提起撤銷訴訟，或未經合法訴願前置程序逕行提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第
107 條第1 項第10款規定，以裁定駁回之。
二、又按廢棄物清理法第9 條第1 項及第2 項規定：「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料；廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。」「主管機關或其委託之執行機關依前項規定為行政檢查時，有下列情形之一者，得扣留清除機具、處理設施或設備，並得命該清除機具、處理設施或設備之所有人或使用人限期清除處理。必要時，並得使用或限制使用其動產、不動產或斷絕其營業所必須之自來水、電力或其他能源之處分：一、公私場所之廢棄物、剩餘土石方或其清除機具、處理設施或設備有嚴重污染之虞。…」
三、再按行政執行法第9 條第1 項規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法，應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」末按「行政執行法第9 條規定……旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議㈢決議亦有明文。
四、緣本件原告於○○縣○○鄉○○村○○路○○○○號經營德豐牧場，從事養雞業，自民國99年起因污染情況持續不斷，被告於101 年11月22日及12月10日派員至德豐牧場行政檢查及聯合會勘，發現仍有大量雞糞堆置在雞舍A 棟中，致產生異臭味對周遭環境造成污染，未符合畜牧法第5 條第3 款所規定標準，經被告以101 年12月26日府農畜字第1010205196號處分書裁處原告新臺幣（下同）12萬元罰鍰，並命原告於
10 2年1 月10日前改善。被告復以101 年12月28日府環空字第1010035078號函（下稱系爭函）通知原告，於上述限期改善屆滿後，倘發現雞舍內仍堆置、貯存雞糞等事業廢棄物，被告即依廢棄物清理法第9 條第2 項認有斷絕營業所必須之自來水及電力之必要性。嗣經被告於102 年1 月17日派員至原告養雞場現場會勘，發現其仍未符規定，遂斷絕其營業所必須之電力（被告嗣於102 年4 月18日函准原告復電，訴願卷第119 頁）。原告不服，同時提起訴願及聲明異議，關於直接提起訴願部分，經決定不受理，原告另已提起行政訴訟（本院102 年度訴字第1477號）；聲明異議部分，則經行政院環境保護署（下稱環保署）以102 年3 月15日環署廢字第
10 20015476 號函送同日異議決定書駁回其異議，原告仍不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。並為先位聲明求為判決：1.訴願決定、異議決定、原處分（即系爭函）均撤銷。2.被告應給付原告26,863,912元。
3.訴訟費用由被告負擔。備位聲明：1.確認原處分（即系爭函）無效。2. 被 告應給付原告26,863,912元。3.訴訟費用由被告負擔。
五、本院查：㈠先位聲明部分：
1.被告因原告違反畜牧法第5 條第3 款規定，前以101 年12月26日府農畜字第1010205196號處分書裁處原告12萬元罰鍰，並命原告於102 年1 月10日前改善。被告嗣以系爭函通知原告：「主旨：本府（即被告）101 年12月26日府農畜字第1010205196號函限貴場（即原告）102 年1 月10日前清空堆置於雞舍A 棟中之雞糞，倘仍未清除，將依廢棄物清理法認定有嚴重污染環境之虞，本府訂於本（102 ）年l 月17日至貴場執行斷絕自來水及電力之處分，請查照。」並於說明欄第2 點指明：「……限期改善屆滿後，倘發現雞舍內仍堆置、貯存雞糞等事業廢棄物，本府即依廢棄物清理法第9 條第2 項認有斷絕營業所必須之自來水及電力之必要性。」有被告上開101 年12月26日處分書及系爭函附於原處分卷可稽。足認限期改善部分，係被告上開
101 年12月26日處分書所為，並非系爭函規制之內容。系爭函僅在通知原告有關被告依廢棄物清理法第9 條規定，將於上開時間至原告牧場為行政檢查之事實。該行政檢查屬事實行為，故系爭函之性質亦僅為單純事實通知，並非就公法上具體事件所為直接對外具有法律效果之行政行為，非屬行政處分至明。至於102 年l 月17日被告是否執行斷絕水電，仍視當日行政檢查之結果，系爭函中被告並未作成斷絕水電之決定。是原告主張被告以系爭函限定相當期間內命原告履行，為學理上所稱「告戒」，係行政機關為強制執行手段之決定，而屬執行處分云云，自無可採。
2.被告於102 年1 月17日派員至原告養雞場現場會勘，發現原告仍未符合規定，遂依廢棄物清理法第9 條第2 項規定斷絕其營業所必須之電力。查被告上開斷絕電力之作為，依88年7 月14日修正公布廢棄物清理法第17條（即現行法第9 條）之立法理由，係謂主管機關有權進行沒入、扣留、斷水、斷電等措施，為「直接強制處分」（係採舊行政執行法之用語），顯見其性質為行政執行行為。就該執行行為之救濟，自應依行政執行法第9 條第1 項規定採取聲明異議之方式，此係行政執行程序所規定之特別救濟程序。是本件原告就被告上開執行行為不服，業依行政執行法第9 條第1 項規定聲明異議，惟經環保署異議決定駁回，亦有該異議決定在卷可稽（本院卷第84至87頁）。關於聲明異議遭駁回後，異議人有無繼續救濟之機會，於行政執行法第9 條並無明文規定，惟依最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議㈢決議意旨，則認為該條文並無禁止異議人於聲明異議未獲救濟後向法院聲明不服，但在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，異議人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，決定其可否提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟。查被告上開斷絕電力之執行行為，並非就公法上具體事件所為直接對外具有法律效果之行政行為，僅屬事實行為，並非行政處分，依訴願法第1 條第1 項規定，並不得提起訴願，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，亦不得提起撤銷訴訟。是本件系爭函既非行政處分，縱經被告之直接上級主管機關環保署作成駁回原告聲明異議之決定，復經行政院訴願決定駁回（依法應為不受理之決定），惟其既非屬撤銷訴訟之程序標的，已如前述，且其性質不會因有否經聲明異議程序或訴願程序而有不同，故原告復再提起本件撤銷訴訟，依上開說明，自仍屬起訴不備其他要件，又不能補正，難認其合法。
3.至於原告主張因被告之公務員於執行職務時違背行政程序法規定，顯係故意不法侵害原告之財產權，其執行斷電而導致雞蛋損失18,213,526元、斷電期間租發電機損失1,426,250 元、發電機用油損失2,450,260 元、雞隻傷亡損失4,773,876 元，共造成原告蒙受26,863,912元之損害，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，應由國家負損害賠償責任，爰依行政訴訟法第7 條規定，併予請求被告應賠償原告26,863,912元云云。惟查，行政訴訟法第7 條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟屬獨立訴訟類型而可單獨提起。本件原告先位聲明為撤銷訴訟合併提起國家賠償給付訴訟，惟撤銷訴訟部分不合法，應予裁定駁回，業如前述，其餘合併提起國家賠償給付訴訟，已失所附麗，亦不合法，應併予駁回。
㈡備位聲明部分：
1.備位聲明關於確認系爭函無效部分，因系爭函並非行政處分，已如前述，尚不得提起確認無效之訴訟；又系爭函亦非法律關係本身，不得以其存否作為確認訴訟之標的，自無從提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。是原告備位聲明所提本件確認訴訟，與行政訴訟法第6 條第1項前段確認訴訟之要件不符，屬起訴不備其他要件，又不能補正，實難認其合法，自應駁回。
2.原告於備位聲明亦主張因原告之公務員執行斷絕電力，致其受有26,863,912元之損害，爰依行政訴訟法第7 條規定併予請求國家賠償云云。惟查，依行政訴訟法第7 條係於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求，非可獨立提起該損害賠償訴訟。本件原告備位聲明為確認訴訟合併提起國家賠償給付訴訟，惟其確認訴訟部分為不合法，應裁定駁回，業如前述，其餘合併提起國家賠償給付訴訟部分，亦失所附麗，為不合法，應併予駁回。
㈢綜上，原告先位聲明撤銷訴訟部分為不合法，雖訴願決定誤
未逕予不受理，惟其結論尚無二致，無須加以撤銷，又合併提起國家賠償給付訴訟部分既失所附麗，亦屬不合法，均應駁回；備位聲明確認訴訟部分為不合法，合併提起國家賠償給付訴訟部分亦失所附麗，均為不合法，應併予駁回。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 程 怡 怡法 官 高 愈 杰上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 何 閣 梅