臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1673號原 告 陳麗真被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 林辰熹
楊智盛鍾璨年上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國102 年10月24日台內訴字第1020329663號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告所有坐落臺北市○○區○○路○○號○○○樓建築物
（下稱「系爭建物」）位於第二種商業區（特）（原屬第三種住宅區），經被告所屬商業處（下稱「商業處」）於民國
101 年12月5 日稽查，發現自99年3 月26日起即經營資訊休閒業，截至101 年12月10日止，查獲系爭建物違規營業之商家共計22次，裁罰金額總計新臺幣（下同）92萬元。又系爭建物自100 年度迄查獲時申請變更營業主體達3 次，認有藉變更營業主體以規避資訊休閒業累計加重裁處情事，商業處乃以101 年12月11日北市商三字第10136665700 號函移請臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）續依都市計畫法相關規定裁處。而被告公共安全聯合稽查小組於101 年12月24日赴該場址會勘，發現現場經營「奘莖企業社」，現況營業型態為資訊休閒業，被告認系爭建物位屬第二種商業區（特）（原屬第三種住宅區），臨接寬度20公尺計畫道路，依「臺北市土地使用分區管制自治條例」及被告84年9 月27日府都二字第84064377號公告「修訂台北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案」規定，住宅區需辦理回饋後始得變更為商㈡區允許作第32組：娛樂服務業電腦網路遊戲使用，惟系爭建物未辦理回饋，已違反都市計畫法第34條、臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條及臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 規定，乃依都市計畫法第79條及「臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1 項事件查處作業程序」（下稱「查處作業程序」）第3 類第1 階段規定，以102 年1 月14日府授都建字第10184292400 號函（下稱「102 年1 月14日函」）處「奘莖企業社」負責人即訴外人林美珠6 萬元罰鍰，並限於文到次日起3 個月內停止違規使用或辦理變更使用執照並完成繳納回饋金後始得合法使用，屆期未停止違規使用或辦理變更使用執照並完成繳納回饋金，將再處使用人及建築物所有權人各10萬元罰鍰並限於1 個月內停止違規使用，該函同時副知系爭建物所有權人即原告在案。
㈡被告於102 年3 月20日派員赴系爭建物稽查，現場仍經營資
訊休閒業，被告乃依都市計畫法第79條第1 項及查處作業程序第3 類第2 階段規定，以102 年4 月3 日府授都建字第10264021800 號函處原告10萬元罰鍰，並限於文到次日起1 個月內停止違規使用（下稱「原處分」），另都發局則於102年5 月20日以北市都建字第10264100900 號函催原告於102年5 月25日繳納積欠罰鍰1 筆10萬元（下稱「102 年5 月20日函」）。復經商業處派員於102 年4 月18日現場勘查，系爭建物仍經營資訊休閒業，被告乃依查處作業程序第3 類第
3 階段規定，以102 年6 月17日府授都建字第10278449900號函處原告30萬元罰鍰，並執行停止供水、供電處分（下稱「102 年6 月17日函」）。
㈢原告不服原處分、被告102 年6 月17日函及都發局102 年5
月20日函，提起訴願，被告自行審查後，以依查處作業程序第3 類規定，第2 階段應連續處罰2 次，始得進入第3 階段程序，被告102 年6 月17日函應依該查處作業程序第2 階段再處建築物所有權人10萬元罰鍰，而非以第3 階段規定處30萬元罰鍰等理由，遂以102 年8 月23日府授都建字第10268647000 號函撤銷被告102 年6 月17日函，同時依查處作業程序第3 類第2 階段規定，再處原告10萬元罰鍰，並限於文到次日起1 個月內停止違規使用，屆期未停止使用者得按次連續處罰（下稱「102 年8 月23日函」）。原告亦不服被告10
2 年8 月23日函，乃提出訴願補充理由，經內政部合併以台內訴字第1020329663號（案號：0000000000）訴願決定作成：「被告102 年8 月23日函關於處原告10萬元罰鍰並限於文到次日起1 個月內停止違規使用部分撤銷。其餘部分之訴願不受理。」原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：系爭建物係出租給他人使用，伊並無違規使用，伊收受被告相關通知改善函文後，亦一再催告承租人辦理合法營業，惟業者仍不配合，伊及配偶遂向里長、被告承辦人員求助，亦寄出存證信函、報警處理。又業者經營資訊休閒業，本應以「臺北市資訊休閒業管理自治條例」來懲處違規使用人，並命令違規業者停業，商業處卻一再許可不肖業者變更商號負責人，嗣後都發局再以新使用人不知法規而輕處，卻對所有權人加以處罰，對伊之權利顯有損害。此外，伊向被告詢問如何辦理回饋金，被告皆推說不清楚，僅一再催促伊繳交罰鍰及回饋金，致使伊之財產權、精神及名譽飽受損害。另被告於改善到期日前提早稽查，嗣後再以原處分裁處伊，有違明確性原則、誠實信用原則、信賴保護原則、比例原則、平等原則、有利不利一律注意原則及行政自我拘束原則。而查處作業程序第3 類規定及需辦理變更繳納回饋金等相關規定，未經法律授權，亦違反法律保留原則等語。並聲明：㈠原處分（即被告102 年4 月3 日函文）及訴願決定關於原處分不受理部分均撤銷。㈡確認都發局101 年6月21日北市都建字第10164156501 號函（下稱「101 年6 月21日函」）及101 年8 月14日北市都建字第10180286300 號函（下稱「101 年8 月14日函」）無效。㈢合併請求損害賠償共計385 萬元（包括行政機關處罰原告金額58萬元、業者停業後半年租金損害27萬元及精神名譽損害300 萬元）。
三、被告則以：原告提起撤銷原處分之部分，因已逾訴願法第14條所定之期間，訴願不合法，且原告已於另案針對都發局10
1 年6 月21日函及101 年8 月14日函提起訴願，尚於訴願程序中，是原告提起本件撤銷訴訟並非合法。原告另行提起確認訴訟部分，皆非行政訴訟法第6 條所規定之3 種確認訴訟之類型，且原告於本件亦不具備有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本件確認訴訟亦不合法。系爭建物自100 年
4 月25日起至101 年3 月16日止，經商業處查獲依「臺北市資訊休閒業管理自治條例」裁處營業場所行為人共計19次，罰鍰計76萬元，且該業者為規避累計加重裁處，1 年內申請變更商號負責人達3 次以上，符合伊所屬產業發展局101 年
2 月10日北市產業授商字第10131331400 號函，為加強管理本市違規經營資訊休閒業，對營業場所涉違反都市計畫法相關法規之獨資商號，於1 年內變更負責人或更換營業主體合計達3 次，致無從援引行政執行法之間接、直接強制執行者，依移由都發局依都市計畫法裁處之原則，故伊係依法移由都發局依都市計畫法續處。又系爭建物經商業處認定營業態樣為資訊休閒業，依臺北市土地使用分區管制自治條例及伊84年9 月27日府都二字第84064377號公告「修訂台北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案」規定，「第二種商業區（特）（原屬第三種住宅區）」需辦理回饋後始得設置「第32組：娛樂服務業電腦網路遊戲」使用，惟系爭建物未繳納回饋金，業已違反都市計畫法及臺北市土地使用分區管制自治條例之相關規定。另伊102 年1 月14日函已於102 年1 月16日送達予系爭建物之使用人，並副知原告，是原告早已知悉系爭建物違反相關規定，伊102 年3 月20日及同年4 月18日於現場勘查時，系爭建物仍違規經營資訊休閒業，故伊依查處作業程序裁處原告並無違誤。縱承租人已於102 年6 月24日停止營業，若行為人之行為確已符合都市計畫法第79條第1 項之構成要件，仍應依規定裁罰。此外，伊於102 年3月20日第2 階段現場勘查時，系爭建物仍經營資訊休閒業，惟因系爭建物新使用人對伊第1 階段處分並未知悉，自無從要求其依處分書內容改善使用，故仍以第1 階段處分之，並以原處分裁處使用人6 萬元罰鍰。而查處作業程序係為執行都市計畫法第79條第1 項所訂定之技術性規定，並無原告所指稱未經法律授權等疑義，且伊皆係依查處作業程序之規定於期限內辦理稽查，縱102 年3 月20日稽查時未滿3 個月，然102 年4 月18日稽查時已距第1 階段裁罰稽查3 個月期滿，系爭建物仍違規經營資訊休閒業，是伊以原處分裁罰原告並無違誤，亦無違誠實信用、信賴保護、明確性、比例性等原則。再者，原告依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償部分，因未能舉證說明其損害及與本件之因果關係，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商業處
101 年12月11日北市商三字第10136665700 號函影本、商業處101 年12月24日、102 年3 月20日、102 年4 月18日商業稽查紀錄表影本、被告102 年1 月14日函影本、原處分影本、都發局102 年5 月20日函影本、被告102 年6 月17日函影本、被告102 年8 月23日函影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷第1 、3 至7 、9 至19頁、本院卷第8 至11頁），堪認為真正。
五、本院判斷如下：㈠原告針對原處分提起本件撤銷訴訟，是否合法？
1.按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；又訴願事件，提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，訴願法第14條第1 項、第77條第2 款分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第
4 條第1 項、第107 條第1 項第10款所明定。故提起撤銷訴訟，須經合法訴願程序，始能提起。而訴願逾期即未經合法之訴願程序，進而提起撤銷訴訟，屬不備起訴要件，為不合法，又不能補正，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定，以裁定駁回之。
2.經查，本件原處分係於102 年4 月9 日合法送達予原告，有送達證書附卷可稽（答辯卷第12頁），是原告提起訴願之期間應自102 年4 月10日起算，因原告住於臺北市，無庸扣除在途期間，則原告提起訴願之期間末日應為102 年
5 月9 日（星期四），惟原告遲至同年6 月27日始提起訴願，有訴願書上內政部收文日期可憑（訴願卷第219 頁）。是原告針對原處分所提起之訴願，早已逾訴願法定不變期間，訴願決定就此部分不受理，並無不合。原告復提起撤銷訴訟，揆諸前揭規定及說明，乃不備訴訟要件，且不能補正，應予裁定駁回。至原告所為原處分違法之實體上主張，則無從進而審究，附此敘明。
㈡原告以臺北市政府為被告，追加訴請確認都發局101 年6 月
21日函及101 年8 月14日函無效，是否合法？
1.本件原告於102 年11月26日行政訴訟起訴狀㈡追加訴之聲明，請求「確認都發局101 年6 月21日函、101 年8 月14日函及被告102 年6 月17日函、102 年8 月23日函」等語（本院卷第28頁），語意不明，經本院於102 年12月17日準備程序中闡明後，原告始表明其所追加之訴訟為確認行政處分無效訴訟，且因被告102 年6 月17日函業經被告自行撤銷而不存在，被告102 年8 月23日函裁罰部分則經訴願決定撤銷亦不復存在，故原告聲明確認無效之行政處分僅有都發局101 年6 月21日函及101 年8 月14日函等語，此有本院102 年12月17日準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第78至79頁）。
2.按行政訴訟法第111 條規定，訴狀送達後，除經被告同意（視為同意）或行政法院認為適當者，或有同法條第3 項應予准許訴之追加之情形外，原告不得將原訴追加他訴。經查，本件原告追加起訴請求確認無效之都發局101 年6月21日函及101 年8 月14日函，其原處分機關為都發局，尚非被告，且本件核無行政訴訟法第111 條第3 項所定應予准許訴之追加之情形，本院認為原告追加確認非屬被告作成之上開函文為無效之訴訟部分，並不適當，不應准許。
3.況查，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6 條第2 項復定有明文。查如前述，被告並非原告追加起訴請求確認無效之上開函文之原處分機關，並原告亦未向被告請求確認上開函文為無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答（本院卷第72頁電話紀錄、第79頁筆錄) ，則其逕行追加提起本件確認行政處分無效之訴，揆諸前揭規定，於法不合，亦應予裁定駁回。
㈢原告合併請求損害賠償385 萬元，是否合法有據？
1.按行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3 點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第10
7 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
2.本件原告已陳明其訴請損害賠償共計385 萬元部分，係依行政訴訟法第7 條合併請求國家賠償（本院卷第78頁），茲因原告所提前開撤銷訴訟及確認訴訟，有前述行政訴訟法第107 條第1 項第10款所定起訴不合法應予裁定駁回之情形，則原告依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，其附帶提起國家賠償之訴部分，亦失所附麗，自應併予裁定駁回。
六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 陳可欣