臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1732號104年5月14日辯論終結原 告 新竹縣關西鎮公所代 表 人 吳發仁（鎮長）訴訟代理人 蔡甫欣 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）訴訟代理人 宋瓊豪
黃金源 律師
參 加 人 內政部營建署代 表 人 許文龍（署長）訴訟代理人 郭學文上列當事人間補助費事件，原告不服內政部中華民國102 年10月24日台內訴字第1020317614號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依行政訴訟法第44條第1 項規定命參加人參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件參加人代表人原為曾大仁，訴訟中變更為許文龍，業據參加人新任代表人許文龍提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2 階段實施計畫雨水下水道工程」，民國（下同）98年4 月30日與被告簽訂新竹縣○○鎮○○路、中興路、明德路雨水下水道工程（下稱系爭工程）委託代辦協議書，委託被告代表參加人辦理系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審查及工程施工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收、結案為止，工程經費由「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97-99 年度）特別預算項下編列新臺幣（下同）9,000,000 元支應。
嗣原告依被告98年3 月2 日府工水字第0980029203號函（下稱被告98年3 月2 日函）辦理系爭工程招標，由峰安營造有限公司（下稱峰安公司）得標，系爭工程於98年5 月25日開工，98年11月2 日竣工，並於98年11月26日驗收合格。原告爰以99年3 月4 日關鎮建字第099002343 號函檢送系爭工程竣工結算書、變更設計議定書及工程結算明細表等相關資料，請求被告核撥工程補助款8,608,268 元，經被告99年5 月27日府工水字第0990080432號函復以，原告應就系爭工程變更設計程序是否與政府採購法相關規定相符及相關工程施作疑義等事項查明釐清後再行辦理工程款撥付事宜。原告乃以
100 年8 月9 日關鎮建字第1000007316號函、100 年12月26日關鎮建字第1003005591號函說明並請求撥付款項，被告則以100 年8 月24日府工水字第1000099285號函（下稱被告10
0 年8 月24日函）、101 年2 月8 日府工水字第1010013743號函知原告，俟系爭工程經辦過程之實質事項完成釐清並符合相關規定後儘速辦理撥款。後因峰安公司訴請原告給付工程款事件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於101 年
7 月31日以101 年度建字第9 號民事判決原告應給付峰安公司7,726,221 元及自100 年11月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並經臺灣高等法院101 年度建上字第160號民事判決駁回原告上訴而於102 年2 月4 日判決確定在案，原告乃再以102 年5 月31日關鎮建字第1023002337號函（下稱原告102 年5 月31日函）向被告請求核撥補助工程款及應給付峰安公司遲延利息及訴訟裁判費共計8,989,662 元，並以被告逾2 個月未為准駁決定，有應作為而不作為之情事，向內政部提起訴願，訴願中被告以102 年8 月14日府工水字第1020117016號函（下稱原處分或被告102 年8 月14日函）復原告略以：「……二、依據本府100 年8 月24日函（諒達）說明，旨揭工程中央補助款部分，俟貴所就該項工程經辦過程之實質事項完成釐清並於符合政府採購法、主計法規（會計法）、工程合約等相關規定後，即儘速辦理撥款作業。三、請貴所依據本府100 年3 月23日府工水字第1000038266號函說明第三項1~3 及第四項內容（如附件），儘速提供書面資料以利前開事項辦理……」，經內政部以原處分為訴願標的審認後作成訴願不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠本件法律關係為參加人以行政契約委辦系爭工程予被告後，被告再以行政處分將系爭工程委辦予原告：
系爭工程緣起於95年1 月17日，參加人召集兩造與新竹縣各鄉鎮市公所開會研商及審查，嗣原告依據參加人指示研擬執行計畫書報被告轉參加人核定，該執行計畫書第2 頁工程位置為○○○鎮○○路（由光明路口至與北平路交叉路口止）、中興路（與明德路交叉路口至與北平路交叉路口止）及明德路（由正義路口與中興路交叉路口止），接至北平路現有雨水下水道」，被告以98年3 月2 日函之行政處分核定系爭工程，命原告於98年4 月底前完成工程發包，原告據此於98年4 月21日以關鎮建字第5095號函製作系爭工程預算書陳報被告，該預算書依據前開陳報參加人執行計畫書工程位置，製作工程總圖、平面位置圖，標示系爭工程下水道位置，預算書經被告轉陳參加人98年5 月
5 日營署水字第0983682928號函備查，原告再於98年6 月
1 日以關鎮建字第7005號函陳報開工報告表等資料予被告，將系爭工程開工施作。是本件係參加人依水患治理特別條例第2 條第5 項規定，將系爭工程委辦予被告，並依同條例第4 條第1 項規定，編列預算補助被告。被告接受參加人之委辦後，再依同條例第2 條第6 項第3 款及新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第5 條第1 款第2 目規定，辦理水患治理特別條例各項執行工作，並以98年3 月2 日函之行政處分委辦予原告，非如被告所述與原告間無委辦之法令依據，是縣市政府與鄉鎮公所的默契。
㈡被告不給付原告8,989,662 元補助款無理由：
⒈依地方制度法第4 章規定，中央與地方、地方與地方間
之關係僅有自治事項及委辦事項2 種，被告否認本件為委辦事項，縱本件為自治事項，依地方制度法第75條第
6 項（原告誤載為第6 款）及第76條規定，原告辦理自治事項如違背法令，被告亦僅得以撤銷、變更、廢止、停止執行或代行處理等方式為之，今原告已辦理系爭工程完畢，且對峰安公司拒絕付款而盡行政責任，但經法院判決原告敗訴確定，原告仍應給付峰安公司系爭工程款，故本件無論是自治事項或委辦事項，被告對原告之監督以不撥款為方式應無理由。況原告若有被告所述其他違法情事，被告得移送檢調機關調查，亦即被告對原告之監督仍應依前開地方制度法為撤銷、變更、廢止、停止執行或代行處理等方式為之，而非不予撥款。
⒉復依地方制度法第2 條第4 款及第5 款規定，核定與備
查有不同之法律性質及效果，前者須上級政府或主管機關作成決定，後者下級政府或機關得全權處理，陳報上級政府或主管機關僅使其知悉。原告自執行計畫書、工程預算書、工程變更設計預算書至結算書，均陳報被告及參加人完成備查程序，即原告已全權處理系爭工程至結案，被告及參加人均已知悉，且參加人亦自認系爭工程審查程序均以備查方式為之，若本件法律性質須由被告及參加人作成決定，何以被告及參加人歷次回函均以備查為之？故本件被告實無理由不撥款予原告。
⒊系爭工程竣工報告表之主辦機關鎮長欄已由前主任秘書
李常棟代理蓋章，原告陳請被告核撥系爭工程補助款之99年3 月4 日關鎮建字第2343號函亦由現任鎮長吳發仁蓋章批發，並無被告所稱代表人變更後未同意及核章，以及機關首長未同意等情。又原告98年7 月31日關鎮建字第0980010079號函已正式陳報被告修正合約，被告亦簽核「俟工程會完成解釋後，依其內容再行簽議辦理」，並由被告工務處處長范萬釗代為決行，且行政院公共工程委員會98年12月21日工程企字第09800541230 號函亦敘明「本案應由貴所本權責核處」，顯見原告變更契約已陳報被告函請行政院公共工程委員會核示本權責核處，並無被告所認定之違法事項。
㈢系爭工程並無被告所述「原告未將結算驗收資料陳報被告
」、「原告變更並沒有讓被告知道」、「只做百分之30幾」等情事：
系爭工程承包商即峰安公司於98年7 月7 日以峰營滄第0000000 號函陳報原告，施工後明德路及正義路段地下管線交錯無法施工，先行停工，經原告會勘、評估、審查後，決定變更系爭工程下水道路徑，並於98年8 月20日以關鎮建字第10993 號函陳報系爭工程變更設計預算書予被告，該變更預算書第1 頁已敘明施工路段地下管線交錯無法施工情形，第2 頁「變更內容」1 載明「原設計明德路→正義路的排水路徑，改為明德路→中興路→北平路→正義路」，製作第16頁與第17頁平面位置圖003 號及004 號，標示系爭工程下水道變更設計位置，被告以98年8 月27日府工水字第0980133430號函將原告申請系爭工程變更設計預算書轉陳參加人審核，並以98年9 月21日府工水字第0980149389號函同意備查系爭工程變更設計案，嗣原告於98年11月2 日完工陳報被告，被告於99年3 月2 日以府工水字第0990030911號函請原告陳報結算書，轉陳參加人辦理決算作業，原告亦依被告指示，以99年3 月4 日關鎮建字第2343號函陳報結算書等資料向被告請款，該結算書第17頁與第18頁竣工圖003 號及004 號，標示系爭工程下水道變更設計竣工位置，且竣工位置與變更預算書第16頁與第17頁平面位置圖003 號及004 號系爭工程下水道變更設計位置相符，並無被告所述「只做百分之30幾」之情形，是被告遂以99年4 月7 日府工水字第0990050753號函轉陳原告結算書等資料向參加人審核請款，並經參加人核撥系爭工程經費予被告。
㈣被告100 年3 月23日府工水字第1000038266號函（下稱被告100 年3 月23日函）要求補正事項，原告已悉數補正：
⒈原告100 年5 月17日業以關鎮建字第2658號函回復並補
正被告100 年3 月23日函所要求事項，原告於函中已敘明「旨案變更設計書經鈞府同意備查；召開竣工結算方式協調會時鈞府亦派員與會，並作成結論；向營建署請款時所檢具資料（包含變更設計協定書）皆為本所（即原告）提供，且經營建署審核後，補助款早已撥付入縣庫」。
⒉被告98年9 月21日以府工水字第0980149389號函同意本
件變更設計案，原告於98年9 月26日簽擬「本案既經營建署及縣府同意變更設計，建請鈞長同意議定書用印」，原告主任秘書李常棟於98年9 月28日批示「如擬」。
原告於98年9 月底前製作「契約變更議定書」，符合被告要求98年9 月底與原契約另一方所完成簽署之契約變更議定書之規定，雖該契約變更協議書經公文流程，於99年1 月21日始完成用印，且經原告監辦單位主計主任洪宗玄簽署，鎮長羅吉坤核准，亦符合被告要求機關首長核准、監辦單位主計人員簽署之規定。
㈤被告不得以原告違反政府採購法第22條第1 項第6 款或會計法第100 條規定為由，主張不撥付補助款：
⒈被告認為系爭工程變更範圍已超過50% ，不應依政府採
購法第22條第1 項第6 款規定採限制性招標，惟原告已於前開100 年5 月17日函表1 敘明「編號2 、四、本案係於原計畫核定範圍內，應實際需要辦理變更設計，排放水系及路徑並未變更，且無新增工項。編號2 、六、由上可證，雖施作路線不同，但施作區域仍一致，故新竹縣政府及營建署均備查。編號5 、二、變更設計後，增加1,528,826.8 元，未逾原主契約830 萬元之50% 。
」故本件並未如被告所述變更設計超過50% 。退步言，縱認原告違反政府採購法第22條第1 項第6 款規定，被告與參加人委託代辦協議書，陸、六雖規定應按政府採購法規定辦理，惟該協議書並未指明違反政府採購法規定，得不撥付補助款之法律效果。況被告98年3 月2 日函命原告施作系爭工程，亦未載明違反政府採購法規定得不撥付補助款之法律效果。
⒉再政府採購法第87條至第92條並未規定違反政府採購法
規範，得不撥付補助款之法律效果，且採購人員倫理準則第12條第1 項亦僅規定機關發現採購人員有違反該準則之情事者，應依公務員服務法、公務員懲戒法、公務人員考績法及其他相關規定處置或移送司法機關處理、調離與採購有關之職務、施予與採購有關之訓練等。又縱原告有會計法第100 條規定情形，依臺灣高等法院96年度重上更㈠字第19號判決意旨，違反會計法第100 條規定之情事，屬機關內部作業程序完備與否之問題，不得執此程序對外主張私法契約無效，故被告不得以原告違反會計法第100 條規定，主張不撥付補助款。
㈥被告100 年3 月23日函說明三、1 至3 事項已不可回溯，
原告無法重新辦理招標，被告要求原告依前開說明辦理始撥發補助款予原告，實不合理。另原告請求被告給付之補助款8,989,662 元，包含發包工程費7,726,221 元、工程管理費184,850 元、委託設計監造費270,962 元、空污費33,428元、道路管線挖掘規費200,000 元、遲延利息及執行費380,384 元以及訴訟裁判費193,817 元（民事訴訟第一審原告應負擔訴訟費用為77,527元、第二審原告應負擔訴訟費用為116,290 元），總計8,989,662 元，原告業依判決所命支付上開金額予峰安公司，且系爭工程已辦理完竣，參加人亦已將工程補助款核撥予被告，被告自應將該款轉發原告。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成給付原告8,989,662 元補助款之行政處分。⒉備位聲明：被告應給付原告8,989,662 元。
四、被告答辯略以：㈠系爭工程係由「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97
-99 年度）特別預算項下編列900 萬元支應，依易淹水地區水患治理計畫第2 階段委託縣市政府辦理工程統計表，可知系爭工程之工程費係「設備投資」，並非補助款，也非補助費，合先敘明。既然系爭工程之工程經費係「設備投資」，故原告施作系爭工程時，當受參加人與被告於98年4 月30日簽立之系爭工程委託代辦協議書之代辦機關，亦即被告之監造及施工督導等，原告主張系爭工程補助款係參加人核撥原告，被告僅為轉發機關之地位，與系爭工程委託代辦協議書內容不符，顯有誤解。
㈡關於原告主張被告負有一般給付義務部分：
⒈原告依行政訴訟法第5 條第1 項請求課予義務訴訟，須
說明係依何法所為請求，然原告並未說明。被告100 年
3 月23日函僅就原告向被告申請撥付系爭工程之工程經費事，尚需原告就疑點部分釐清及說明，並要求原告應補正提出相關佐證資料，俾便被告審核，並非對原告的請求有所准駁，亦不生任何法律效果，實屬被告對原告之觀念通知，絕非行政處分。且截至目前為止，原告仍未對被告100 年3 月23日函所載疑點部分為釐清及說明，更未補正提出相關佐證資料，實屬行政怠惰，被告尚未撥付系爭工程費予原告，係可歸責於原告。
⒉又原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付訴
訟，應舉證說明係基於何種公法上之原因，且行政契約之締結，除法規另有其他方式之規定外，應以書面為之，行政程序法第139 條規定甚明。原告未舉證說明係基於何種公法上之原因，可向被告請求財產上之給付，復未與被告簽立任何書面行政契約，原告實無任何權利及理由，向被告請求給付。另依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟而請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。換言之，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件原告所憑參加人98年5 月
5 日營署水字第0983682928號函，據以認定系爭工程補助款業已獲參加人之許可，因而請求被告給付系爭工程補助款。惟系爭工程係由參加人委託被告代辦，就該委託代辦協議書之法律關係僅存於參加人與被告之間，並未及於協議外之原告，有向參加人請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還之權利者，亦僅限於被告，當事人方為適格，原告以上開函據以認定系爭工程補助款之請求金額已獲參加人准許，實有誤解。
⒊原告主張被告係以行政處分委辦系爭工程予原告，卻未
舉證說明被告係為何種公法上具體事件所為之決定，而且係發生何種法律效果，顯然未盡舉證之責。原告又主張依地方制度法第75條第7 款及第76條規定，原告辦理委辦事項違背法令，被告得以撤銷、變更、廢止、停止執行或代行處理等方式為之，實因地方制度法為地方政府機關權限規範之性質，與本件原告之主張並無關連性，實屬於法無據，併此說明。
㈢系爭工程原告係以「易淹水地區」為理由，擬定詳細計畫
向被告提出，再由被告轉向參加人申請補助工程經費，經核准後，原告希望由其辦理，被告才發函同意讓原告自行辦理系爭工程設計及發包，預算由原告自行編列，工程竣工之後，再向被告請款，未料原告事後因管線遷移困難問題，將原報准參加人核備辦理之新設雨水下水道箱涵工程變更施工位置，當時原告之採購監辦單位主計室主任洪宗玄即附簽意見表示不應以變更設計方式任意更改施做地點，承辦課室未就該室所提疑點說明或釐清便逕予變更，且依會計法第100 條規定，關係經費負擔或收入一切契約及大宗動產、不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力。另政府採購法第13條第1 項規定，機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦，顯見原告就系爭工程之變更設計，完全不理會也不採納採購監辦單位主計室之意見，亦未由主計室會同監辦，明顯有違會計法第100 條及政府採購法第13條第1項之規定，原告漠視法律，且未遵守依法行政之原則，系爭工程之工程經費由原告自行負擔，甚為合理。
㈣又機關辦理公告金額以上之採購，在原招標目的範圍內，
因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50% 者，得採限制性招標，政府採購法第22條第1 項第6 款規定甚詳。依原告檢陳系爭工程竣工結算方式協調會會議紀錄之記載，原告採購監辦單位主計室表示3 點意見：⒈行政院公共工程委員會函復釋示，包商利潤並沒有不可以填寫為12% 之限制，承辦單位應依該意旨續予辦理，爰本案契約並無修正必要。⒉本案雖在原契約額度內辦理變更設計，但是相關施作位置之工項，已達主契約內所有工項60% 以上，換言之，變更後有60% 以上非在原招標目的範圍內，本案變更程序不符合政府採購法第22條第1 項第6款規定，不應該逕洽原訂約廠商，而應該與原訂約廠商終止合約後，重新辦理公開招標。⒊由於上開2 項之關係，本室多所疑義，故並未於變更議定書上簽認，而是以書面附簽方式告知承辦單位，惟承辦單位並沒有因此與本室溝通，反而逕自變更契約繼續由原訂約廠商施作。另審計部臺灣省新竹縣審計室100 年2 月10日審竹縣三字第1000000083號函（下稱新竹縣審計室100 年2 月10日函），就原告辦理系爭工程執行情形，派員抽查結果亦認施工位置變更幅度達82% ，核與政府採購法第22條第1 項第6 款「在原招標目的範圍內」之規定不符，又將原施設地下雨水下水道之箱涵減少189.3M，人孔及集水井減少8 座，RCP 涵管減少39.8M ，大量增加舖設瀝青混凝土路面等較易施工項目，嚴重偏離原補助計畫範疇，並依據原告99年9 月完成之「關西鎮都市○○區○○○○○道系統檢討規劃設計技術服務總結報告之期末審查意見」載以「該建置完成範圍之正義路、明德路仍有淹水之情形」，認被告未盡委託代辦之職責確實審查，草率同意變更設計內容施工，致建置完成後仍未有效解決問題，顯有疏失。顯見原告就系爭工程之變更設計方式，任意更改施做地點之情形，已確實違反會計法第100 條及政府採購法第13條第1 項、第19條、第22條第1 項第6 款等規定。
㈤被告僅對系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備
查，且原告之採購監辦單位主計室也對有關被告退還系爭工程請款資料提出採購疑義，要求原告說明。原告則附簽意見表示，為免正反各執說詞，建請將全案逕移檢調機關公正查處，以釐清有無違法暨責任歸屬。而被告系爭工程之承辦人也業經法務部調查局新竹縣調查站約談，並將原告違反會計法第100 條及政府採購法第13條第1 項、第19條、第22條第1 項第6 款等規定之全部始末陳述明確，故在此情形下，被告絕對必須遵守依法行政之原則，不能貿然將系爭工程之工程經費撥款予原告。
㈥被告並非拒絕將系爭工程之工程經費撥款予原告，而是要
做到「合法」之要求，被告早已於102 年8 月14日以府工水字第1020117016號函就原告申請核撥系爭工程款及已給付遲延利息、訴訟裁判費等事宜函復原告略以，旨揭工程中央補助款部分，俟原告就該項工程經辦過程之實質事項完成釐清並於符合政府採購法、主計法規（會計法）、工程合約等相關規定後，即儘速辦理撥款作業。未料原告拒絕循正常方式及程序辦理，逕提起本件訴訟，實屬憾事。
被告是系爭工程之代辦機關，必須遵守系爭工程委託代辦協議書之相關內容辦理，更須遵守依法行政原則，妥慎處理，由於系爭工程之工程經費係由「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97-99 年度）特別預算項下編列9,000,
000 元支應，是全民之民脂民膏，若原告敗訴確定，系爭工程之全部工程經費將依規定繳回參加人。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：㈠有關系爭工程費用之撥付：
依系爭工程委託代辦協議書第柒點第3 項規定分3 次撥款，被告於98年5 月25日、98年7 月21日及98年10月15日向參加人請款，參加人已分別於98年6 月26日、98年7 月29日及98年11月10日撥款2,700,000 元、2,700,000 元及3,600,000 元。另本案為參加人於「易淹水地區水患治理計畫」第2 階段委託被告代辦之工程，相關經費列於參加人設備投資費項下，非獎勵補助費。另系爭工程委託代辦協議書第陸點第3 項規定：「本工程採就地審計方式辦理，原始憑證由乙方妥慎保管」，被告無需檢附原始憑證等資料，爰參加人未知被告撥付原告費用之相關細節。
㈡有關系爭工程之規劃、設計、施工、預算書圖、變更設計、竣工結算及決算書均需交本署備查乙節，說明如下：
⒈依系爭委託代辦協議書第陸點第1 項規定，被告之職責
為辦理本工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等，是本案相關資料雖經參加人備查，被告仍實質負責本案之設計、監造、施工等相關工作。
⒉又參加人98年5 月5 日營署水字第0983682928號函核定
系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，惟被告98年8 月27日府工水字第0980133430號函檢送系爭工程之變更設計案，該變更設計內容是否為補助範疇尚有爭議，故以98年9 月7 日營水授北字第0983686607號函復被告略以「所送……申請變更設計乙案，請貴處本權責自行核處，原件檢還……」。
⒊有關工程查核及驗收，依據系爭工程委託代辦協議書第
陸點第1 項被告之職責為辦理本工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等，因此工程執行與驗收係被告職責，參加人依委託代辦協議書第柒點第2 項之職責辦理「工程施工中，抽查工程進度與品質」，參加人依據內政部營建署下水道工程處工程品質抽查小組設置暨作業要點及行政院公共工程委員會92年9 月10日工程管字第09200368
440 號令發布之工程施工查核小組作業辦法辦理案件抽查、查核等工作，惟抽查與查核係抽樣性質，本工程未獲選取。
㈢綜上，系爭工程結算書雖經參加人備查，然因系爭工程已
有爭議，仍可依據委託代辦協議書第玖點第4 項「代辦機關如有沒收承商押標金、逾期違約金及其他違約金，應撥交營建署處理」，後續請被告先行釐清後，重新辦理結案作業。
六、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有被告與參加人於98年4 月30日簽訂之系爭工程委託代辦協議書、被告98年3 月2 日函、系爭工程開工報告表、工程竣工報告表、原告99年3 月4 日關鎮建字第2343號請求被告核撥工程補助款函、被告99年5 月27日府工水字第0990080432號通知原告說明相關疑義函、被告100 年3 月23日函、100 年8 月24日函、新竹地院101 年度建字第9 號及臺灣高等法院101 年度建上字第160 號民事判決、原告102 年5 月31日函、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。
七、本院之判斷：㈠先位聲明部分：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以
駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2 項定有明文。所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件，如無法令賦予人民請求作成行政處分之權利，即與「依法申請」之要件不符，自不得提起課予義務訴訟。
⒉查原告先位聲明係請求撤銷訴願決定及原處分，並判命
被告應作成給付原告8,989,662 元補助款之行政處分，其訴訟類型為行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟，已據原告陳明在卷（本院卷1 第123 頁）。惟本件依原告所主張之事實，亦即被告將參加人委辦之系爭工程再行委辦予原告辦理，茲系爭工程業已辦竣，參加人亦已將系爭工程費用撥付被告，爰依新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9 條規定，以102 年5 月31日函向被告申請核撥補助工程款及因本案給付遲延利息及訴訟裁判費共計8,989,662 元而未獲准許等情觀之（本院卷1第7-8 、148 頁），並參以原告自承其請求被告核撥之金額已屬確定，無需經被告核定（本院卷1 第149 頁），原告顯可依其主張而直接請求被告給付，尚非請求被告作成特定內容之行政處分。況新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法係依據財政收支劃分法第31條及地方制度法第69條第3 項規定訂定（該辦法第1 條規定參看），其目的在使被告得視情況對於所轄之鄉、鎮、市酌予或酌減補助，以謀鄉、鎮、市間之經濟平衡發展，該辦法第9 條規定：「各鄉（鎮、市）公所辦理本府補助之各項計畫應於完工並辦理驗收、決算後檢附計畫成果、經費支用情形及相關證明文件，函報本府辦理請款。」僅係關於經核定補助之計畫應如何請款之程序事項之規定，而非賦予各鄉、鎮、市公所得請求被告作成核定補助或核定補助金額之行政處分之公法上請求權，原告主張上開規定得為本件申請之法令依據，容有所誤，是原告以102 年5 月31日函請求被告核撥補助工程款及因本案給付遲延利息及訴訟裁判費，自非屬依法申請之案件，被告以102 年8 月14日函復亦非對人民申請案件所為之准駁。從而，原告以新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9 條規定做為本件申請之法律依據，與「依法申請」之要件不符，依前開規定與說明，其提起本件課予義務訴訟核屬起訴不合法。
㈡備位聲明部分：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產
上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8 條第1 項所明定。又行政機關對於人民或其他行政主體間，於不能基於公權力作成行政處分時，其公法上財產及非財產給付之請求權，亦須以一般給付訴訟貫徹之，其情形一如同項後段所規定行政契約之法律關係，因此應予肯認行政機關對人民，或行政主體相互間，因公法原因而發生之財產上給付，或行政處分以外之其他非財產上之給付，得為給付訴訟之訴訟標的。
⒉查本件係參加人為執行「易淹水地區水患治理計畫第2
階段實施計畫雨水下水道工程」，而於98年4 月30日與被告簽訂系爭工程委託代辦協議書，委託被告代表參加人辦理系爭工程之工程規劃、設計、施工、預算書圖審查及工程施工相關事宜，代辦期限以工程全部完成驗收、結案為止，工程經費由參加人以「易淹水地區水患治理計畫第2 階段」（97-99 年度）特別預算項下編列9,000,000 元支應，有參加人與被告簽訂之系爭工程委託代辦協議書在卷可考；且依上開協議第陸、柒點之約定可知，系爭工程規劃、設計、發包、監造之招標及施工障礙排除、施工督導、履約管理、驗收、保固等事項，係屬被告之職責，其規劃、設計、招標、監造、施工及工程驗收決算並應按政府採購法及相關規定辦理；關於被告所送工程規劃設計施工預算書圖、變更設計、竣工結算及決算書之備查作業、工程施工中抽查工程進度與品質、撥付核定經費等事項，則屬參加人之職責（本院卷1 第43-46 頁）。復參以參加人已陳明其係依據前開協議書第柒點第3 項關於費用撥付之約定，於98年5 月25日、98年7 月21日及98年10月15日被告檢具相關文件資料請款後，分別於98年6 月26日、98年7 月29日及98年11月10日計分3 期將共計9,000,000 元之補助系爭工程經費撥付予被告等語（本院卷1 第281 頁、卷2 第4頁），並提出撥付經費公文及被告領款收據等資料以資佐證（本院卷2 第5-26頁），可見參加人撥款予被告係依據其與被告所定系爭工程委託代辦協議書之約定，而該委託代辦法律關係僅存在於參加人與被告間，並不及於非協議書當事人之原告。至於參加人98年5 月5 日營署水字第0983682928號函係就被告所送系爭工程預算書予以備查，同時敘明補助系爭工程經費為9,000,000 元（本院卷1 第13頁），尚難據此認定原告與前開存在於參加人及被告間之委託代辦法律關係有所關涉，是原告既非該協議書之當事人，復未受參加人委託辦理系爭工程，則原告主張其已於98年11月26日依參加人規定辦理系爭工程完竣，被告僅為「轉發機關」之地位，應將參加人撥付之前開款項轉發予原告云云，顯有所誤，洵非可採。
⒊次查，被告受參加人委託代辦系爭工程後，再將系爭工
程設計及發包等事項委由原告辦理，預算由原告自行編列，迨工程竣工後再向被告請款等情，已據被告陳明在卷（本院卷2 第232 頁），且有卷附之被告98年3 月2日函可資為憑（本院卷1 第12頁），原告就此亦不爭執，固堪認屬實。惟被告與原告並未就渠等所達成之上開委辦協議以書面締結任何契約，因與行政程序法第139條明定「行政契約之締結，應以書面為之」未符，雖無從認原告與被告間有符合行政程序法第139 條所定方式之行政契約存在，然原告與被告間既有以協議方式而成立前述之行政法法律行為（原告受被告委託代為辦理系爭工程規劃、設計、招標、施工及驗收等事項），足認渠等間有一非行政契約之行政法上協議亦即行政協定之存在（陳敏所著行政法總論第8 版第616-617 頁）。又行政協定既為法律行為，自可在達成協定之當事人間發生其所欲達成目的之法律效力，當事人對行政協定產生爭議時，為公法上之爭議，就行政協定之履行提起給付訴訟，亦屬正確之法律救濟途徑。是原告以其受被告委託辦理系爭工程，因系爭工程業已辦竣，其已履行完畢為由，主張被告應撥付相關工程費用而提起本件給付訴訟，即有本於其與被告間成立之前述行政協定而為訴訟之意。換言之，本件依原告主張之事實，揆諸其真意，應有以上開行政協定為其提起本件給付訴訟之請求權依據之意，尚不因其所主張之財政收支劃分法第30條第1項、地方制度法第69條第1 項及新竹縣政府對各鄉鎮市公所補助辦法第9 條規定（本院卷1 第76-77 頁）均難認屬原告得據為本件請求之依據，即認原告提起本件給付訴訟無請求權。
⒋再本件原告與被告所成立之行政協定，雖未以書面將雙
方之權責暨所應遵循之規範予以載明，然依法行政乃各行政主體從事各類行政事務必須遵循之原則，且被告與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書已約明被告辦理系爭工程應按政府採購法及相關規定為之，被告亦陳明其再轉委託原告時有口頭說明要依據政府採購法辦理，因所有機關辦理工程招標都必須依據政府採購法（本院卷2第44頁），復參以原告對其受託後係依據政府採購法之規定辦理系爭工程招標、發包事宜並不爭執，足認原告應依據政府採購法辦理系爭工程規劃、設計、招標、施工及驗收等事項，乃原告與被告所一致達成之合意，為前開行政協定之規範內容，故原告不僅應依政府採購法規定辦理系爭工程，並應使其符合政府採購法之規定，始得謂已依行政協定約定之本旨提出給付，被告方有撥付工程經費之義務。原告稱被告與參加人簽訂之系爭工程代辦協議書，以及被告准其施作系爭工程之被告98年
3 月2 日函，因皆未載明違反政府採購法規定得不撥付工程經費之法律效果，被告即不得主張該法律效果云云，尚不足採。
⒌經查：
⑴系爭工程係屬參加人辦理「易淹水地區水患治理計畫
」第2 階段雨水下水道工程之一部，其執行計畫係由原告擬定後報送被告轉呈參加人核定（原證18參看），系爭工程施作地點原為新竹縣○○鎮○○路（由光明路口至北平路交叉路口止）、中興路（與明德路交叉路口至北平路交叉路口止）及明德路（由正義路口至中興路交叉路口止），接至北平路現有雨水下水道（原證18第6 頁、原證20第13頁），惟其後原告因管線遷移困難問題，將原報經參加人核定之上開新設雨水下水道工程辦理變更設計（原證23參看），並於辦理變更設計時發現合約估價明細表之包商利潤明訂為7%，但以總價換算結果實際利潤為12% ，導致工程合約之包商利潤金額訂定錯誤，乃在原合約總價範圍內，將包商利潤金額修正為按施工費用7%計算，施工費各工項之單價則予調高（本院卷2 第99-100頁），當時原告之採購監辦單位（主計室）即於98年7 月20日簽附意見表達其疑義（本院卷2 第101 頁），嗣99年
1 月18日原告召開系爭工程竣工結算方式協調會時，再表達「……工程會函復釋示，包商利潤並沒有不可以填寫為12% 之限制……本案契約並沒有修正之必要」、「本案雖在原契約額度內辦理變更設計，但是相關變更施作位置之工項，已達主契約內所有工項的60% 以上，換言之，變更後有60% 以上之工項，非在原招標目的範圍內……本案之變更程序，已不符政府採購法第22條第1 項第6 款之規定，不應逕洽原訂約廠商，而應與原訂約廠商終止合約後，重新辦理公開招標」、「由於上開2 項之關係，本室多所疑義，故並未於變更議定書上簽認……依據會計法第100 條規定，關係經費負擔或收入一切契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力……」等意見（本院卷2第124 頁）。
⑵另系爭工程執行情形經審計部臺灣省新竹縣審計室派
員審核結果，亦認原告辦理系爭工程「因管線遷移困難問題，將原報准參加人核備辦理〈正義路（光明路至明德路計90M ）、明德路（正義路至中興路計95M）、北平路（正義路至光復路計152M）〉等路段之新設雨水下水道箱涵工程，變更施工位置至〈北平路（中興路至光復路計60M ）、中興路（北平路至明德路計55 M）、光復路（北平路至明德路計33M ）、正義路（正義路及明德路交叉路計100M）〉等路段……，由於本案施工位置變更幅度達82% ，核與政府採購法第22條第1 項第6 款『在原招標目的範圍內……』之規定不符；又本案將原施設地下雨水下水道之箱涵減少189. 3M ，人孔及集水井減少8 座，RCP 涵管減少
39.8M ，大量增加鋪設瀝青混凝土路面等較易施工項目，嚴重偏離原補助計畫範疇，且依該公所（即原告
）99 年9 月完成之『關西鎮都市○○區○○○○○道系統檢討規劃設計技術服務總結報告之期末審查意見』提及『該建置完成範圍之正義路、明德路仍有淹水之情形』，顯示貴府（即被告）未依據委託代辦協議書盡其職責……」，而要求被告查明妥處並檢討相關人員有無疏失之責（本院卷1 第307-308 頁），足見原告辦理系爭工程確有未符政府採購法規定之情事。
⑶原告雖主張本案係於原計畫核定範圍內應實際需要而
變更設計，排放水系及路徑並未變更，且無新增工項，雖施作路線不同，但施作區域仍一致，被告及參加人均已備查，變更設計後增加1,528,826.8 元，未逾主契約8,300,000 元之50% ，故未違反政府採購法第22條第1 項第6 款規定云云。惟依政府採購法第22條第1 項第6 款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…‥六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之50者。」可知「未逾原主契約金額百分之50」僅係得採限制性招標亦即洽原訂約廠商辦理之要件之一，系爭工程施作變更幅度高達82% ，既經審計部臺灣省新竹縣審計室審核認定如前，則以此幅度觀之，自難認其變更仍在原招標目的範圍內，與前開政府採購法第22條第1項第6 款規定即有未符。至於原告申請變更設計暨所報變更設計預算書，雖經被告函轉參加人後以98年9月21日府工水字第0980149389號函復原告同意備查（本院卷2 第122 頁），然參加人已陳明依據系爭工程委託代辦協議書第陸點第1 項約定，系爭工程之設計、監造、施工等相關工作係由被告實質負責，參加人以98年5 月5 日營署水字第0983682928號函核定系爭工程之預算書圖，係同意補助之工程內容，因被告98年8 月27日府工水字第0980133430號函檢送之系爭工程變更設計案，該變更設計內容是否為補助範疇尚有爭議，故以98年9 月7 日營水授北字第0983686607號函復被告請其本於權責自行核處（本院卷1 第281 頁），被告亦稱其僅對系爭工程之變更設計預算書「金額部分」同意備查（本院卷2 第237 頁），是原告變更設計工程內容是否確經參加人及被告同意備查已非無疑，況縱經備查，亦與前述原告辦理系爭工程是否符合政府採購法第22條第1 項第6 款規定之認定無涉，原告徒執前詞而為上述之主張，洵不足採。
⑷又被告已就系爭工程辦理過程是否符合政府採購法之
疑義，先後以99年5 月27日府工水字第0990080432號函（原處分卷頁次18）、99年12月16日府工水字第0990195514號函（原處分卷頁次26）、100 年5 月26日府工水字第1000061528號函（原處分卷頁次29）通知原告應就系爭工程變更設計程序是否與政府採購法規定相符及相關工程施作疑義予以查明，並敘明俟系爭工程經辦過程之實質事項完成釐清並符合相關規定後即盡速辦理撥款事宜。即係以原告辦理系爭工程及其變更設計均應符合政府採購法規定，作為原告是否已依渠等所定行政協定約定之本旨提出給付之判斷，並在原告未能依約定本旨提出給付前，拒絕履行撥付工程經費之義務，核與前述行政協定之約定無違。是原告在未能證明其辦理系爭工程及變更設計均符合政府採購法規定之情況下，徒以系爭工程業已畢竣，且已依民事確定判決支付施作廠商峰安公司相關款項為由，訴請被告給付8,989,662 元，難認有理由。
八、綜上所述，原告所提先位之課予義務訴訟，其訴不合法，備位之給付訴訟，原告所述均不足採，其訴無理由，均應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告先位之訴不合法，備位之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
書記官 張正清