臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1733號103年8月20日辯論終結原 告 周芳琪訴訟代理人 趙培宏 律師
邱任晟 律師被 告 新北市新店地政事務所代 表 人 林泳玲訴訟代理人 邱維彬
吳念庭
參 加 人 蔡明亮
林天民上列當事人間土地登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國
102 年9 月11日北府訴決字第1021793265號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人林天民所有新北市○○區○○段○○○○小段○建號及同段○○○小段○、○及○建號等4 筆建物下稱系爭建物），坐落於原告為共有人之一之同區段○○○○小段○地號及同段○○○小段○地號土地（以下就該2筆土地僅分別簡稱其地號，並合稱系爭土地）上。原告於民國
102年3 月15日對被告提出異議書，主張其對系爭建物已行使優先承買權，惟經參加人林天民告知其已向被告申請辦理將系爭建物所有權移轉登記予參加人蔡明亮，故提出異議，請被告駁回參加人林天民於同年3 月18日以被告收件字第36640號土地登記申請書，申辦系爭建物所有權移轉登記一案（下稱參加人申請移轉登記案）；被告審認原告不符民法物權編施行法第8 條之5 第5 項得優先承買系爭建物之規定，且系爭土地與系爭建物自27年起即分屬不同所有權人，無從依民法第425 條之1 規定推定其間有租賃關係存在，惟為確認其間是否存在租賃關係，於102 年3 月21日發函通知原告檢具租賃契約書供查。原告嗣於102 年3 月29日對被告發函（下稱102 年3 月29日函），檢具同日對參加人林天民請求確認對系爭建物有優先購買權存在之民事訴訟起訴狀，請求被告停止辦理參加人申請移轉登記案，被告則以102 年4 月3日新北店地登字第1023634891號函（下稱系爭函）回復略以：系爭土地與系爭建物間並無租賃關係存在，原告非屬土地法第104 條所定優先購買權人，所請停辦系爭建物所有權移轉登記，於法不合，歉難受理。原告再於102 年4 月12日函請被告駁回參加人申請移轉登記案，被告則於同年月19日以新北店地登字第1023635791號函（下稱102 年4 月19日函）回復稱：原告非系爭建物之優先購買權人，系爭建物之地籍資料亦無限制登記之記載，被告依法審查申請所附各項文件無誤，已於102 年4 月11日辦理系爭建物所有權移轉登記完畢等語。原告不服，提起訴願復經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊依土地登記規則第97條第3 項及第57條第1 項第3 款規定，以102 年3 月29日函對參加人申請移轉登記案提出異議，請被告駁回參加人林天民所請，係依法提出申請，被告認定伊無優先購買權而拒絕所請，以系爭函回覆不予受理，則發生否准伊申請之效力，故系爭函應屬行政處分，伊就系爭函提起訴願後，提起本件課予義務訴訟，自屬合法。伊已向參加人林天民表示願以同樣條件優先購買系爭建物，符合土地登記規則第97條規定，被告自應駁回參加人申請移轉登記案；原處分卻援引土地登記規則第61條第2 項規定，以參加人申請移轉登記案並無停止登記進行之事由，不予受理，顯有違誤。又系爭建物及系爭土地於民法第425 條之
1 增訂前即分屬不同所有權人，依最高法院48年臺上字第1457號判例意旨所揭示之法理，應推定其間有租賃關係存在；至系爭土地與系爭建物分屬不同人所有之基礎原因，雖與民法第425 條之1 規定未盡相符，然因建物性質上不能與土地使用權分離而存在，參照最高法院98年度臺上字第1339號判決意旨，應依該條文之規範目的，類推適用民法第425 條之
1 規定，方為適法。是伊為共有人之一之系爭土地，與系爭建物間既應推定有租賃關係存在，參加人林天民於出售系爭建物時，伊對系爭建物即有土地法第104 條所定優先購買權，此由參加人林天民曾發函通知伊行使優先承買權，益足證明；詎被告竟以系爭函否准伊申請駁回參加人申請移轉登記案，自屬違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠撤銷訴願決定及系爭函；㈡被告應作成撤銷102 年3 月18日新登字第36640 號准予所有權移轉登記之處分，及駁回參加人林天民申請辦理系爭建物所有權異動登記之行政處分。
三、被告抗辯：系爭建物非屬民法第799 條所稱之區分所有建築物，無民法物權編施行法第8 條之5 第5 項所定區分所有建築物之專有部分出賣，無專有部分之基地所有人得優先承買之規定。又系爭土地與系爭建物自27年起至參加人林天民於
102 年3 月18日申辦系爭建物所有權移轉登記時，均分屬不同所有權人，且原告未檢附租賃契約書，證明土地與建物存在租賃關係，另參加人林天民提出上述申請時，已立書切結與原告確無租賃關係，故無民法第425 條之1 規定之適用，從而原告自非土地法第104 條所定優先購買權人。至參加人林天民以存證信函通知原告行使優先購買權，因與土地法第
104 條所定優先購買權人為地上權人、典權人及承租人者不符，不得據此擴張解釋原告對系爭建物有土地法第104 條所定優先購買權；原告復未提出法院判決確定有租賃關係存在之證明文件，亦無提出可確定有優先購買權權利之書證，致無法認定系爭建物與系爭土地所有權人間有土地登記規則第
57 條 第1 項第3 款所定私權爭執，故伊未駁回參加人申請移轉登記案，於法無違等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有系爭土地及系爭建物之登記謄本、異議書、土地登記申請書、被告102 年3 月21日新登補字第000200號函、原告102 年3 月29日函、系爭函、原告10
2 年4 月12日函、被告102 年4 月19日函及訴願決定書，附答辯卷第155 至164 頁及本院卷第17至25頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、首按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。經查，原告於102 年3 月15日向被告提出異議書，載稱其已對系爭建物行使優先購買權，請被告駁回參加人林天民申辦系爭建物所有權移轉登記等語（參見答辯卷第1 頁），核其申請駁回參加人申請移轉登記案，所持理由，與土地登記規則第97條第3 項：「依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」之規定相當。至原告主張其另依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」請求被告不得依參加人林天民之申請，辦理系爭建物所有權移轉登記，則與其於對被告寄發之102 年3 月29日函中，表示其已對參加人林天民提起確認對系爭建物優先承買權存在之民事訴訟，請被告於該訴訟判決確定前，勿辦理系爭建物之所有權移轉登記程序等語（參見答辯卷第141 頁），亦相符合。惟被告先於102 年4 月3 日，以系爭函回復原告：其以102 年3 月29日函請求停止辦理參加人申請移轉登記案，於法不合，歉難受理；復於同年月11日，根據參加人林天民之申請，將系爭建物所有權移轉登記予參加人蔡明亮，等同將原告所提駁回參加人申請移轉登記案之申請，予以否准。而原告於102 年4 月18日所提訴願書，除表示對系爭函不服外，並重申其已向參加人林天民表示願優先承買系爭建物，符合土地登記規則第97條第3 項規定，故被告應駁回參加人申請移轉登記案之旨（參見答辯卷第193 頁），業已就被告否准其依土地登記規則第97條第3 項及第57條第1 項第3 款規定，申請駁回參加人申請移轉登記案之決定，提起訴願，則其於踐行訴願前置程序而未獲救濟後，提起本件課予義務訴訟，求為判決被告應作成駁回參加人申請移轉登記案之行政處分，合於前揭行政訴訟法第5 條第2 項規定，先予敘明。
六、本件次應審究者，厥為：原告主張其對系爭建物具有優先承買權，被告應依土地法第97條第3 項及第57條第1 項第3 款規定，駁回參加人申請移轉登記案，有無理由？經查：
㈠原告對系爭建物並無土地法第104 條所定優先承買權，其依
土地登記規則第97條第3 項規定向被告申請駁回系爭移轉登記案，於法不合：
⒈依據土地登記規則第97條第1 、2 項：「（第1 項）申請土
地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第8 條之5 第3 項、第5 項、土地法第34條之1 第4 項、農地重劃條例第5 條第2 款、第3 款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。（第2 項）依民法第42
6 條之2 、第919 條、土地法第104 條、第107 條、耕地三七五減租條例第15條或農地重劃條例第5 條第1 款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」及前引同條第3 項規定，可知得依土地登記規則第97條第3 項規定，申請駁回土地權利移轉登記者，以具有同條第1 、2 項所列舉之優先承買權之人為限。次按土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」而該條項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用，則經最高法院著有49年臺上字第1546號判例意旨可資參照。故基地與坐落其上之房屋所有權如分屬不同之人者，必須其間有租賃關係存在，基地所有人於房屋出賣時，始得主張土地法第104 條後段之優先承買權。至於此處所稱租賃關係，並不以基地所有人與房屋所有人訂定租賃契約為限，如因符合89年5 月5 日施行之民法第425 條之1 第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬於一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」而經推定房屋所有人與土地所有人間存有租賃關係者，亦包括在內。惟前揭民法第425 條之1 第1 項規定，實係將最高法院48年臺上字第1457號判例所闡釋：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地之法理，予以明文化。準此而論，土地及其上房屋必須原本同屬一人所有，而嗣後該所有人因僅將其一讓與他人，或將房屋與土地讓與相異之人，致土地與房屋各異其主者，始得適用上述法理及民法第425 條之1 第1 項規定，推定其後之房屋所有人與土地所有人間存在租賃關係。
⒉原告雖主張：伊為系爭建物坐落之系爭土地共有人之一，依
民法第425 條之1 第1 項規定，應推定其與系爭建物所有人即參加人林天民間有租賃關係，故伊對系爭建物具有土地法第104 條後段規定之優先承買權，得依土地登記規則第97條第3 項規定，申請駁回參加人申請移轉登記案云云。惟查，系爭建物係由訴外人江生根於74年8 月5 日辦理所有權第一次登記，嗣於76年10月1 日以買賣為登記原因，移轉登記為參加人林天民所有；至於系爭74-1號土地係由訴外人李永芳及李錦章於27年4 月5 日辦理所有權第一次登記，權利範圍各為1/ 2，45-10 號土地則於31年11月2 日由訴外人高朝廷辦理所有權第一次登記，該2 筆土地於97年1 月4 日以買賣為原因移轉登記為原告與他人共有之前，均歷經多次所有權移轉登記，惟未曾登記為系爭建物之前後2 任所有權人即訴外人江生根或參加人林天民所有等情，有系爭土地、系爭建物之登記名義人變動次序表、臺灣省臺北縣土地登記簿、臺灣省臺北縣新店市○○段建築改良物登記簿、臺北縣新店地政事務所土地建物異動登記簿及土地建物異動清冊，附答辯卷第37至138 頁可稽。是系爭土地與其上建物既從未同屬一人所有，與前引民法第425 條之1 第1 項及該規定所依據之前揭法理，並非相符，自無從據以推斷系爭建物所有人與系爭土地所有人間有租賃關係存在。又被告曾於102 年3 月21日發函，通知原告提出租賃契約書，惟原告嗣後對被告所發
102 年3 月29日函，並未檢具參加人林天民與其就系爭建物坐落土地之所有人訂定之租賃契約，則被告審認原告與參加人林天民間就系爭土地並無依前揭民法條文推定或意定之租賃關係存在，故原告並非土地法第104 條規定之優先承買權人，而對原告以前揭土地法條文規定之優先承買權人自居，依土地登記規則第97條第3 項規定，申請駁回參加人申請移轉登記案，未予准許，自無不合。
⒊原告雖另援引最高法院98年度臺上字第1339號民事判決，主
張：系爭土地與系爭建物分屬不同人所有之基礎原因，縱與民法第425 條之1 規定情形未盡相符，就法律規範目的而論，亦得類推適用民法第425 條之1 規定云云。然上述最高法院民事判決，並非判例，且所涉案情乃土地所有人Ａ先前出具土地使用權同意書予訴外人甲，由甲於該土地上興建建物，嗣甲興建之建物，遭其債權人聲請法院依執行程序查封拍賣，由訴外人乙拍定並申請使用執照後，辦理第一次所有權登記完畢，致房屋與土地各異其主，該案原審法院對於Ａ主張乙所有建物係無權占有土地，訴請乙給付相當於租金之不當得利，予以准許；惟上開最高法院民事判決，則認為Ａ既出具土地使用權同意書予甲興建建物，該建物就其坐落基地，自有利用之權。該建物嗣雖經法院拍賣，由乙拍定並取得所有權，致房地異主，與民法第425 條之1 第1 項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人」之情形，未盡相符，但就該法律規範目的而論，是否不得依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用？尚值進一步推究，因而將原審判決廢棄，故與本件原告並未就系爭建物有何占用系爭土地之正當權源，提出任何證明者，情形迥異，原告援引最高法院針對前述與本件情節不同之個案所表示之見解，主張被告對於未曾同屬一人所有之系爭土地與系爭建物，仍應類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，推定其間有租賃關係，進而肯認其有依土地法第104 條後段規定，優先承買系爭建物之權利，亦無足取。再者，土地法第104 條後段所定對房屋優先承買權之有無，端視基地所有人是否符合該條文所定要件而定，與房屋所有人之主觀認定無涉，原告復以參加人林天民曾以存證信函通知其行使優先承買權為據，主張其對系爭建物確實具有土地法第104 條後段所定優先承買權，依上說明，仍難採憑。
㈡原告並無依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，請求被
告駁回參加人申請移轉登記案之公法上請求權，其主張被告應依該條文駁回參加人申請移轉登記案，亦乏依據：
按行政訴訟以保障人民權益為宗旨，為行政訴訟法第1 條所明定。個人是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係以保護規範說為理論基礎，即法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷標準。經查，前引土地登記規則第57條第1 項第3 款，係針對地政機關受理同規則第3 章第1 節所定各項土地登記申請案件，如登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間尚有爭執時，就該登記申請案之處理程序與方式，並非為保障特定人而設之規定，亦未賦予非登記申請人、而認該登記申請侵害其權利或法律上利益之人，得請求地政機關對該登記申請作成駁回處分之請求權。是原告以其已對參加人林天民提起確認對系爭建物優先承買權存在之民事訴訟，故其間就參加人申請移轉登記案相關之法律關係尚有爭議為由，依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，請求被告駁回參加人申請移轉登記案，乃欠缺公法上之請求權基礎，亦屬無憑。
七、綜上所述，原告根據土地法第97條第3 項及第57條第1 項第
3 款規定，請求被告駁回參加人申請移轉登記案，均非有據，則被告對原告102 年3 月29日函，主張其與參加人林天民間尚有民事爭議未決，請求停止辦理參加人申請移轉登記案，以系爭函回復於法不合，不予受理，嗣審認參加人申請移轉登記案合於法律規定，依參加人林天民之申請，辦理系爭建物所有權移轉登記，而實質否准原告所為駁回參加人申請移轉登記案之申請，均無違法；又系爭函僅就原告請求停止辦理參加人申請移轉登記案，表示無法受理，未就原告申請駁回該移轉登記案作成終局之決定，故非行政處分，訴願決定據此認為原告對系爭函所提訴願，並非合法，依訴願法第77條第8 款規定不予受理，亦無不合。原告訴請撤銷系爭函及訴願決定，及被告應作成駁回參加人申請移轉登記案之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述。又本件訴訟之爭點，在於原告得否依土地登記規則第97條第3 項及第57條第1項第3 款規定，請求被告駁回參加人申請移轉登記案，至於前一條文涉及原告對系爭建物有無優先承買權一事，本院得自行調查證據、認定事實，不受民事法院之認定所拘束，故本件訴訟之裁判，並非以原告對參加人林天民所提確認對系爭建物有優先承買權存在之民事訴訟結果為據，故原告依行政訴訟法第177 條第1 項規定，聲請本院於該民事訴訟確定前，裁定停止本件行政訴訟程序，於法不符，無從准許；至原告依同條第2 項所為停止訴訟程序之聲請，本院經核亦無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 李 建 德