臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1779號103年7 月22日辯論終結原 告 何永琪訴訟代理人 鍾秉憲 律師複 代理人 葉昕妤 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 張廖萬益（大隊長）訴訟代理人 王啟旭
蔡文峰（兼送達代收人）柯文學上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國102年9 月13日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有位於新北市○○區○○路○○○巷○號建築物之後方（○○○區○○段○○○號土地上），約500 平方公尺之鐵皮構造物（下稱系爭建物），經被告於中華民國（下同）
102 年3 月11日派員實地勘查，查得該建物係未經申請審查許可，擅自建造之違章建築物，違反建築法第25條第1 項規定。被告依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第5 條規定，以102 年3 月14日新北拆認一字第1023073539號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告，系爭建物屬違章建築，依法不得補辦建築執照手續，並命原告應自行拆除，如逾期未履行將強制拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）原處分之處分相對人記載錯誤，應具有重大瑕疵：原告經營○○行從事物流業務，與同從事物流業務之丈母娘即訴外人丙○（經營○○行）及兄長之前妻即訴外人丁○○（經營朝昰行），共同出資搭建系爭建物，原告、丁○○及丙○以本人名義、將個人出資部分直接匯款與承包建築工程之廠商，3 人並於系爭建物合作經營物流業務，此經證人丁○○於103 年4 月10日至本院證述並提出匯款資料在案，故原告、丁○○及丙○3 人應為系爭建物之共同事實上處分權人及使用人。惟原處分竟未釐清事實上處分權人及使用人為何，遽以原告1 人作為受處分人，原處分就處分相對人部分之記載顯然有誤並具有重大瑕疵，應屬違法，自應予以撤銷。（二）原處分並未蓋被告之機關印鑑，且被告非行政機關，應不得為具有對外法效性之行政處分：1.本件原處分僅在通知書第1 頁末端蓋印「大隊長張廖萬益」，並未表彰被告為製作名義人而蓋印機關印信於原處分書上，是否已表彰處分機關之名義而符合行政程序法第96條第1項第4 款之行政處分應記載事項，應有疑義。2.被告並無獨立組織法依據，其預算與組織法係附屬於新北市政府工務局，而無獨立預算，從而被告僅屬內部單位，依行政程序法第92條規定，非屬得對外行使公權力之行政機關，自無變動人民公法上權利義務之權限，故而原處分之做成應屬違法。3.被告雖稱其依據新北市政府組織自治條例第7 條規定訂定其組織規程，惟依新北市政府違章建築拆除大隊組織規程第1 條規定，明白揭示被告組織規程之授權母法，非新北市政府組織自治條例，故被告組織規程是否合法，恐有疑慮。（三）復按建築法第25條第1 項本文及第86條第1 款規定，認定建物為違章建築時，有責令處以罰鍰補辦等手續，於必要時始得進行拆除，行政機關自有依比例原則詳予審酌之義務，惟查，原處分竟直接採取最激烈之拆除手段，而未於處分書上載明認定之原因，自有行政處分理由不備之違誤，應有予以撤銷再重為認定之必要。（四）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）程序部分：被告為新北市政府所屬二級機關，自得就新北市轄內違章建築作成行政處分：原處分作成時，被告已有依新北市政府組織自治條例第7 條規定訂定新北市政府違章建築拆除大隊組織規程，並領有製發之機關印信，原處分書上蓋用機關首長職銜簽字章，已符合公文程式條例之規定，且行政程序法第96條第1 項第4 款規定僅要求書面行政處分尚須有首長之署名、蓋章，並未要求蓋用機關關防，原處分書亦載明為被告違章建築認定通知書，即為以被告機關名義作成之行政處分；101 會計年度亦編列有獨立之預算，故被告既有單獨之組織法規、獨立之預算及機關印信，自屬行政機關無疑。（二）實體部分：1.按干涉行政上之義務人有行為責任及狀態責任二類。所謂狀態責任係以對物的狀態具有事實管領、處分能力者，應據以負責之觀點，公法上即具排除危險、回復安全之義務，至違章建築干涉行政上之責任人建築法第86條第1 款則係規範違反同法第25條之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上自係針對建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，就此而言，該款所稱「擅自建造者」，應係指擅自建造之建築物。至於命「強制拆除其建築物」之行政處分之相對人，參諸違章建築處理辦法第7 條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。查系爭建物約略坐落於新北市○○區○○段○○○號土地，依土地建物查詢資料記載，該址土地並查無合法建築物，經被告派員於
102 年3 月11日勘查，發現原告實際使用管領系爭建物，認定系爭建物已違反建築法第25條規定，為未經申請審查許可擅自違法增建之違章建築，爰依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第2 條及第5 條規定，認定為應予拆除之違章建築，以原處分通知原告應予拆除，自屬有據，原告對於系爭建物既有事實上使用管領之權能，依上開規定自得為行政處分之相對人。2.按新北市舊有違章建築修繕辦法第3 條規定，系爭建物非84年1 月1 日以前存在之違章建築，即為暫緩拆除之舊違建，系爭建物既非57年舊違章建築總清查有案或補行建卡列管之舊違章建築，其建造之時間自非處分應予查明之事實。3.又未經依法申請審查許可領得執照，擅自建造違章建築者，違反建築法第25條規定應依同法第86條規定，裁處行為人或建築物所有人建築物造價千分之五十以下罰鍰，係對於違反行政法上申請建築審查許可領得執照義務，擅自建造違章建築之行為，所為之裁罰性不利處分，至本案原告負有拆除違章建築之義務，為源於對物之狀態責任（即以對物的狀態具有事實管領、處分能力者，應據以負責之觀點，公法上即具排除危險、回復安全之義務），兩者並不相同，建築法第86條第1 款並未規定裁處罰鍰與勒令強制拆除上具有先後順序之關係，亦未授與被告具有法律效果之選擇裁量，是原告主張原處分未符比例原則，當屬誤解法令。4.再查坐落於新北市○○區○○段○○○號土地，依土地建物查詢資料記載，該址土地使用分區為農業區，系爭建物現況作為車輛上下貨物使用，顯非實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等農業使用，再依農業發展條例第8 條之1 第2 項前段規定，可知農業用地仍需先向農業主管機關申請農業用地作農業設施之容許使用許可，並不得逕於農業用地上擅自建造而使用，故屬不得補辦建築執照之實質違建等語。（三）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按建築法第2 條規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府100 年1 月19日北府工拆字第1000002514號公告：「公告本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行，並自即日起生效。」是本件有關新北市政府違章建築處理業務部分，由被告行使主管機關權限，合先敘明。
（二）次按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條第1 款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：（第1 款）一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」依前開授權訂定之違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」上開法規命令核與授權範圍並無逾越，亦未牴觸授權意旨，自得援用。
（三）查原告所有位於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號建築物之後方（○○○區○○段○○○號土地上）之系爭建物，經被告於102 年3 月11日派員實地勘查，查得係未經申請審查許可，擅自建造之違章建築物，違反建築法第25條第1 項規定。被告依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第
5 條規定，以原處分通知原告，系爭建物屬違章建築，依法不得補辦建築執照手續，並命原告應自行拆除，如逾期未履行將強制拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有原處分及勘查紀錄表（見被告提出書證一）、訴願決定書（見被告提出書證二）在卷可稽，堪認為真實。
（四）原告雖主張：系爭建物係原告與訴外人丙○、丁○○所共同出資興建，原處分僅以原告一人作為受處分人，記載錯誤云云，惟查：
⒈原告於訴願階段並未爭執系爭建物並非其一人所建，於提
起本件訴訟後，先是主張其承租土地時系爭建物即已存在，其並非系爭建物之實質上所有權人等語（見本院卷第6頁），嗣於準備程序受命法官諭知原告應提出土地租賃契約，並查報出租人姓名地址，法院擬通知出租人到庭作證，以查明系爭建物究由何人興建（見103 年2 月20日準備程序筆錄，見本院卷第43頁），原告始改稱系爭建物乃其與訴外人丙○、丁○○共同出資興建云云。則原告所稱與訴外人丁○○等三人共同出資一節，既與之前所述迥異，是否屬實？已有可疑。
⒉況證人丁○○雖到庭證稱系爭建物係渠三人出錢，由原告
負責找工人項智偉搭建云云，惟法官詢問系爭建物大約多大？證人丁○○稱：「大概4 、500 百坪左右。」惟依卷附勘查紀錄表所載，系爭建物面積約500 平方公尺，約僅
151 坪，與證人丁○○所述面積4 、500 坪差異甚大；而證人雖提出2 紙匯款單，但其上並未記載匯款原因，無從判斷匯款是否確係支付系爭建物興建款項。尚難憑證人丁○○之證言，即認定系爭建物係原告與丁○○、丙○3 人共同出資興建。
⒊退而言之，縱證人丁○○確有共同出資，惟系爭建物既係
由原告負責僱工興建，證人丁○○之出資僅屬其內部關係，而本件被告承辦人員即訴訟代理人己○○稱：「我去現場勘查時，有找貨運司機詢問負責人，他們說是甲○○先生，我請負責人出來告知我的目的，我詢問他如要寄發認定通知書要寄給誰，他告訴我是由他負責，寄給他即可。」（本院103 年4 月10日準備程序筆錄，見本院卷第62頁）是被告經勘查後，認原告實際使用管領系爭建物，而以原告為處分相對人，自無不合。
（五）原告又主張：被告應非行政機關，不得作成行政處分，且原處分並未蓋用被告之機關印鑑云云，惟查：
⒈新北市政府組織自治條例第6 條第1 項第6 款規定：「本
府設下列各局、處、委員會：……（第6 款）六、工務局。……」第7 條規定：「本府必要時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」新北市政府工務局組織規程第8條規定：「本局下設違章建築拆除大隊、採購處、養護工程處及新建工程處，其組織規程另定之。」而依前開規定訂有新北市政府違章建築拆除大隊組織規程（見被告提出之書證4 ），足見被告有獨立之組織法規；且被告領有印信；復依該規程第5 、6 、7 條可知被告內部設有會計室、人事室、政風室，為具備獨立之人事財務運作之機關，是原告主張被告並非行政機關，不得作成行政處分云云，應屬誤會。
⒉至於原告主張原處分並未蓋用被告之機關印鑑，而有瑕疵
一節，按「機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三、僅蓋用機關印信。」為公文程式條例第3 條所明定，是機關公文，並非一律需蓋用機關印信。況行政程序法第96條第1 項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依前開條文第4 款規定，亦僅需記載處分機關及其首長署名、蓋章，並未要求需蓋用機關印信。是原處分蓋用機關首長職銜簽字章，未蓋用印信，尚難認有違法。
（六）原告另主張違章建築，被告有責令處以罰鍰補辦等手續，於必要時始得進行拆除，行政機關自有依比例原則詳予審酌之義務，原處分竟直接採拆除手段，但未於處分書上記載認定之原因，有理由不備之違誤云云，惟查：系爭建物坐落於新北市○○區○○段○○○號土地，其使用分區為農業區，有土地建物查詢資料（見被告提出之書證6 ）在卷可參，惟原告係以系爭建物作為貨車停放裝卸貨物使用，並非以之作為農業設施，被告認其屬不得補辦建築執照之實質違建，於法尚無不合。又，建築法第86條並未規定須先處罰鍰後，始得勒令拆除，是原處分通知原告應自行拆除，否則將強制拆除，尚難認有違目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則或有行政處分不備理由之違法。
（七）綜上所述，原告主張經核均非可採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷為無理由，應予駁回。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 陳 又 慈