臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1826號103年2月26日辯論終結原 告 國票綜合證券股份有限公司代 表 人 洪三雄（董事長）訴訟代理人 蔡朝安律師
李益甄律師汪家合律師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）訴訟代理人 曹能俊上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
2 年9 月30日台財訴字第10213938700 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分（即復查決定）及訴願決定關於「停徵之證券、期貨交易所得部分」之核定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為綜合證券交易商，兼營證券之承銷、自營及經紀。其民國（下同）98年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）34,214,201元及停徵之證券、期貨交易所得254,119,853 元。經被告以㈠各項耗竭及攤提部分：其中原告列報12,205,363元係86年及87年取得上揚證券股份有限公司（下稱上揚證券）及九鼎證券股份有限公司（下稱九鼎證券）之營業權攤銷數；8,118,906 元係98年收購長城證券股份有限公司（下稱長城證券）之商譽攤提數，均與所得稅法第60條規定之營業權範疇不合，亦未取得專利權或特許權等，否准認列，核定各項耗竭及攤提13,889,933元（正確應為13,889,932元）。㈡停徵之證券、期貨交易所得部分：原告將自營業務劃分為自營部門及權證部門，其劃分方式與行為時證券商財務報告編製準則第22條第1 項第4 款規定證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務類別不同，被告遂將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為196,097,50
4 元，即增列免稅收入應分攤營業費用57,348,871元，核定停徵之證券、期貨交易所得196,770,982 元。原告不服，申請復查，經被告以102 年4 月30日財北國稅法一字第1020012529號復查決定（下稱原處分）駁回，復提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），並主張如下：
㈠各項耗竭及攤提部分
⒈原告因收購取得九鼎證券及上揚證券所生之營業權，係屬
「源自法律授與之權利」，符合被告對所得稅法第60條營業權攤折之認定標準。
⑴按證券交易法第44條第1 項、第2 項及第4 項規定，證
券商之營業權顯係主管機關依法律規定許可後方產生之權利，具特許權性質。故因收購取得他證券商之經營權利，應得適用所得稅法第60條第1 項有關營業權攤銷之規定。故本件營業權自屬「源自法律授與之權利」，衡諸被告對於所得稅法第60條所定營業權之認定標準，並無不合，自應准予原告適用營業權攤折之規定。
⑵被告將「營業權」僅限於財政部100 年8 月12日台財稅
字第10004073270 號令所定範圍，係屬增加法律所無之限制，而與租稅法律主義有悖。
⒉縱被告認原告不得攤銷上開營業權，仍應准被告以商譽認列。
⒊原告收購長城證券支付價款大於資產價值部分，依法應屬
得攤提之商譽，且縱認不得帳列為商譽，原告亦應得適用所得稅法第60條關於營業權之規定，依法攤銷。
⑴原告已就收購成本之真實性、必要性及合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任。
①原告於97年11月11日與長城證券簽訂營業讓與契約書
，收購長城證券之設備資產及營業權益，並約定以98年3 月6 日作為讓與基準日。就設備資產部分，原告除已於收購時按購買各營業據點之淨資產報表為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額，以認其帳列金額係屬「合理」外，亦於委請獨立專家理德企業資產評價有限公司（下稱理德公司）針對原告自長城證券受讓各項設備資產之公平價值，出具「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」及「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，此二份鑑價報告均已包含對各該可辨認資產之公平價值所為評價，實足以反映原告於收購長城證券時取得上開設備資產之公平價值。而依上開二份鑑價報告，長城證券設備資產之公平價值約為33,554,900元，接近原告於收購前委請獨立專家估定之合理價格。
②原告於97年股東會決議收購長城證券前，為確保其收
購成本之合理性，曾請獨立專家就原告收購長城證券之價格出具「營業受讓價格合理性之專家意見書」，就長城證券合理受讓價格之評估範圍，除固定資產設備外，尚以長城證券之損益概況、業務概況、電子交易比率、平均融資餘額、客戶存款餘額、集保庫存總價值、收購前資產淨值及員工人數為估價基礎，分別估定長城證券設備資產合理受讓價格約為3,798 萬元（與理德公司鑑價結果相近）；營業權益之合理受讓價格約為1 億4,000 萬至1 億8,000 萬，合計長城證券之合理收購成本（含機器設備及營業權益）應介於新台幣1 億7,798 萬至2 億1,798 萬元之間（六、專家評估之受讓價格），足證原告以2 億元進行收購，未超出價格合理性專家意見書及理德公司鑑價報告所認定之合理價格。
③就收購成本之必要性而言，依上開價格合理性專家意
見書評估結果，原告於97年選擇長城證券為收購對象，係因長城證券於96年之平均市佔率位居39家專業經紀商第1 名，且其營運區域及客源與原告並無重疊，原告收購後可大幅增進業務拓展通路，提高獲利，並使原告市占率超越同業金鼎證券與大華證券，是自原告之營運決策角度，收購實有其必要性。
④綜上，原告已就收購長城證券所取得可辨認淨資產之
公平價值及收購成本之真實性、合理性及必要性盡其舉證責任，依最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，就收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，應得認列商譽。
⑵縱認本件不應帳列為商譽，原告仍應得適用所得稅法第60條關於營業權之規定，依法攤銷。
㈡停徵之證券期貨交易所得部分
⒈被告依證券商財務報告編製準則及其業務種類別損益表，
否准原告就權證部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤。
⑴依證券交易法第14條第1 項及第2 項、證券商財務報告
編製準則第1 條（下稱編製準則）意旨，編製準則及其業務種類別損益表（下稱業別損益表）之規範對象，僅係證券商定期編送主管機關之財務報告之應有內容，是編製準則及業別損益表之法律效力，僅止於業者依據證交法第36條規定定期（每會計年度第一季及第三季、每半會計年度、每會計年度）提交主管機關之「財務報告」，與所得稅法科目之認定無涉。
⑵原告依據證券交易法第36條規定向主管機關申報財務報
告，長期以來未曾經主管機關命須調整自營部門及權證部門之劃分，顯見原告該部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度。申言之，編製準則之規範對象本係證券業關於財部報告之編製，而非申報所得稅時關於營業費用之認列，是縱被告欲引用編製準則及其業別損益表，然既財務報告之主管機關從未認定原告劃分之部門有違反編製準則獲業別損益表，被告理應予以尊重。
⒉被告及訴願決定依業別損益表，將權證部門之營業費用併
入自營部門計算，有違所得稅法第24條第1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則，明顯悖於司法院釋字第703 號解釋意旨。
⑴依所得稅法第24條第1 項、司法院釋字第703 號解釋理
由書意旨。復依最高行政法院99年判字第899 號判決意旨，是於所得稅法之建制，收入與成本費用配合原則乃為所得稅法第24條第1 項後段之核心內涵，且具憲法規範之高度。據此，營利事業申報所得稅時，應盡可能使各項營業費用得以歸屬至其配合之收入科目，倘確實無法歸屬，方生應如何分攤之問題。
⑵證券業為報表編製時，固得以業別損益表格式中所示「
經紀商、承銷商、自營商」等概括分類為參考，證券商管理規則第7 條第1 項、第2 項及證券商財務報告編製準則第3 條之修正理由可知，實務上證券商於經營每一證券業務種類時，本得於各業務種類下分別設立部門營運，是原告為因應市場活動變遷，基於經營發展認購（售）權證業務之實際需求，於自營業務下劃分為自營及權證部門，以權證部門專營權證之發行、買賣及避險整體交易。此等營業項目之劃分，實更能反應原告實際業務運作之情形，使營業收入及營業費用之配合更加確實，稽徵機關應尊重證券業者之判斷，不宜囿於業別損益表格式之字圍，而須審視究竟原告針對權證部門之成本及費用分配，是否將某項並不具備直接合理明確特徵之費用，申報於權證部門下，始得將系爭營業費用自權證部門剔除，再為分攤，亦方符成本費用配合原則。
⒊縱被告得將權證部門之營業費用併入自營部門計算，仍應將無法歸屬之營業費用依人數比例分攤。
依96年4 月26日營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤辦法）第3 條第1 款規定意旨，本件既係98年度營利事業所得稅事件，自應有適用，又原告於申報時，既已選擇依員工人數比例分攤，且此員工人數基準亦屬上開分攤辦法第3 條第1 款所明定，是被告縱欲將原告原列為權證部門之營業費用重新分攤認列，即應依原告之選擇，以員工人數作為分攤基準。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠各項耗竭及攤提
1.按所得稅法第60條得以取得營業權成本為攤提之規定，其所謂「營業權」，依財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權，況原告本身即是經營證券業務，並非收購系爭營業場所後，始得經營證券業務，亦無須上揚證券等3 家公司授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故原告收購上揚證券等3 家公司部分營業據點之行為，非上開法律所規範之營業權，核無所得稅法第60條有關營業權攤折規定之適用。
2.商譽係不可辨認之無形資產，通常建立於企業與顧客間之良好關係，並與經營地點、生產效率、服務態度及優良管理形象等有關，故通常依存於企業，為企業所具超額獲利能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受，亦難以明確單獨計算其價值。又依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此觀諸首揭所得稅法第60條、查核準則第96條第3 款及財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函規定亦明。本件原告列報之未攤銷費用( 營業權) 及商譽，係以營業讓與方式收購九鼎證券、上揚證券及長城證券之固定資產設備及營業權益等公司之部分資產，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，未符前揭營業權及商譽之定義及性質，尚無所得稅法第60條及查核準則第96條規定攤銷之適用。
3.縱依原告主張收購完成後，利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，符合財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號解釋函對於「事業收購」之定義，得適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽。惟原告並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。
4.另原告主張適用財政部賦稅署102 年9 月27日臺稅所得字第10200104050 號函規定乙節，查該函釋係以銀行因合併取得他銀行分行執照為前提，合先敘明。原告受讓長城證券部分營業據點，依原告提示之「營業讓與契約書」載明，讓與標的包括長城分公司等6 家營業據點之固定資產設備及營業權益等部分資產，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，自無前揭函釋併入商譽衡量之適用。又未舉證符合「事業收購」之定義，未符前揭商譽之性質，尚無所得稅法第60條及查核準則第96條規定攤銷之適用已如前述。另該函釋係就銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義釋示，本件營業讓與方式取得營業據點能否認列商譽，與上揭函釋分行執照未能同時符合無形資產定義及認列條件，係屬二事，自不得比附援引。
5.被告於101 年11月8 日以財北國稅法一字第1010258262號書函通知原告提示收購成本為真實、必要、合理之證明及鑑價報告等資料供核，其中取得九鼎證券及上揚證券之營業權（縱改列商譽）部分，原告僅提示「讓售全部營業與資產契約」，並無相關明細及完整之計算資料，致無從審酌，即無法證明系爭營業權或商譽之存在。又收購長城證券之商譽部分，依原告提示之「營業讓與契約書」載明，讓與標的包括長城分公司等6 家營業據點之固定資產設備及營業權益等，可知，讓與之標的除固定資產設備外，尚有營業權益等相關營業資料，惟查鑑價報告內容，原告僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，顯與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議不符，原告逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。
㈡停徵之證券、期貨交易所得－分攤營業費用
1.按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為所得稅法第4 條之1 所明定。次按「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1 項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：（一）營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。
其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2 類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。（二）營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。
」為財政部96年4 月26日台財稅字第09604520700 號令發布之營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第3 條第1 項第1 款所明釋。
2.證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法第15條及第16條暨證券商財務報告編製準則第3 條規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門等3種 證券業務，原告另設權證部門並將權證部門按員工人數比例計算分攤營業費用，與首揭規定未合，主張容有誤解。營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則。依首揭規定，被告原核定將原告提供歸屬分攤至權證部門營業費用，併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，尚無不符。
四、本院判斷如下：㈠原告98年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤
提34,214,201元及停徵之證券、期貨交易所得254,119,853元，被告就各項耗竭及攤提部分核定為13,889,933元；停徵之證券、期貨交易所得部分核定為196,770,982 元。原告不服，申經復查及訴願，均遭駁回等情，為兩造所不爭執，並有原告98年度營利事業所得稅結算申報書、原核定、原處分及訴願決定等件附卷為憑。原告就各項耗竭及攤提部分及停徵之證券、期貨交易所得部分之核定有所爭執，是否有理，論述如下。
㈡各項耗竭及攤提部分－即營業權、商譽之認定：
1.按「（第1 項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2 項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3 項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以十年為計算攤折之標準。二、著作權以十五年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為十年。（二）著作權為十五年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為五年。」所得稅法第60條及行為時查核準則第96條第3 款定有明文。據此，主張依上開規定攤提成本者，以無形資產為限，條文中之「營業權」亦當如是解。
依財務會計準則公報第37號（無形資產之會計處理準則）第2 段、第9 段、第11段、第12段及第15段規定：「2.（
1 ）本公報無形資產之定義：具有可辯認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。……9.前段（第8 段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，……11. 可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。
12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，企業可能以其他方式公制資產之未來經濟效益，故具備執行效力之法定權利並非控制之必要條件。……15、企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」以觀，營業權須符合無形資產具有「可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益」之定義，始得依上開規定主張攤提成本，而如何情狀始符合上開定義，前揭無形資產之會計處理準則亦有闡述。
2.所得稅法第60條所規定之「營業權」必須具有前述「可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益」之特性，而其中所謂「可被企業控制」，上開公報第12段指明係謂：「企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制『他人使用』該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產」，顯然一般營業行為所衍生之商業價值，或者一般營業之許可，均難以認定為營業權。蓋，於前者，企業收購標的後，未必有能力確實取得標的資源所流入之未來經濟效益；於後者，一般營業許可不具排他性，只要具備一定要件者即得向主管機關主張其許可之取得，企業不能控制他人同樣取得該效益。承此，財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」旨在強調所得稅法第60條營業權之排他性（至少在一定時空內），亦即，企業取得該營業權即有法律上依據得控制他人使用其效益，得採取一定之法律行動禁止他人為就同一資產取得經濟效益，或取得他人就同一資產所取得之經濟效益。此特徵於所得稅法第60條第1 項其他例示之無形資產：商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均明顯可見。是上開令釋其實無非為所得稅法第60條法律意旨，以及上開公報關於無形資產必須具備「可被企業控制」此定義之重申，並無違反稅捐法定主義之疑，茲可援用。
3.第按，商譽亦屬無形資產，但其為「不可辨認」之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值。其構成要素包括：
1.高素質的職工隊伍；2.科學的管理制度；3.良好的社會關係和社會形象；4.悠久的歷史；5.先進的技術和豐富的經驗；6.優質的產品和服務等所產生之綜效。雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。至會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（business）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定，其就「事業」（business）之認定，自應從嚴。
4.承上，營業權與商譽雖均屬無形資產，但前者具有「可辨認性」，後者則具有「不可辨認性」，因此，二者認定所適用之財務會計準則公報也有不同，前者適用第37號公報，後者為第25號。簡言之，二者具有「互斥關係」，不可能有「縱認不屬於前者（後者），亦可屬於後者（前者）」之論述存在。蓋財務報表要素之認列，是指將符合財務報表要素定義和認列標準的項目，以文字和金額列入資產負債表或損益表的過程。換言之，任何一個項目，必須同時符合要素定義和認列標準，才能加以認列。而資產之「可辨認性」與「不可辨認性」係資產「固有之本質」要素，於會計事項發生時即須定性認列憑以入帳，縱使認列入帳以後，其攤折數額不符合課稅所得減項之列報要件，亦「無由」使資產「可辨認」之本質隨即轉變成「不可辨認」，反之亦然。是如經稅務財務報表認列為「營業權」者，即無可能於復查、訴願或者訴訟中，改為「商譽」認列，或者「商譽」改為「營業權」認列攤提，此無異於已公開揭露之入帳事實相背，有悖禁反言原則，合先敘明。
5.原告列報86年及87年取得上揚證券及九鼎證券之營業權攤銷數部分：
⑴原告主張其於86年及87年取得上揚證券及九鼎證券之營
業權，收購標的包括上揚證券及九鼎證券所有營業據點之營業場所設備、客戶資料、營業技術，且上揚證券與九鼎證券與客戶訂立之一切契約亦由原告承受其法律關係，即原有上揚證券及九鼎證券之顧客、營業據點及市佔率均將由原告全部承受，原告自得利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，而可認定其取得上開2 公司之「營業權」，其成本並得予以逐年攤銷。
⑵惟查，原告與上開2 公司簽訂「讓售全部營業與資產契
約」，受讓該2 公司現有營業場所、設備、現有客戶資料、營業技術、營業資產，以及該2 公司與證券交易所、櫃臺買賣中心、台灣集保公司之電腦連線契約（見該
2 契約「一、受讓標的」欄，附本院卷第156 頁、第15
9 頁）。除有形資產外，其中「可能」具有未來經濟效益者，至多為「客戶資料」「營業技術」及該2 公司與證券交易所、櫃臺買賣中心、台灣集保公司之電腦連線契約。惟：
①客戶資料之價值與原企業客戶忠誠度有絕對關係，與
原企業緊密結合，非屬可辨認之無形資產，此為無形資產之會計處理準則第9 段、第15段所明定。當然，除客戶資料外，原企業與客戶訂立之各項契約，如「委託買賣證券受託契約」「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」「櫃臺買賣有價證券開戶契約」等並移轉予原告（參見該2 契約「四、財產的移轉」欄3 ），惟上開契約並未強制要求客戶一定非得委託受託人購買證券及必須以融資方式為交易；亦未限制委託人不得解約，不得另行與他人簽訂受託賣賣證券或開設有價證券集中保管戶。換言之，委託人難以掌握其未來經濟效益，且無法限制第三人（其他證券商）使用另行受該契約委託人之委託購買證券及以融資方式為交易之效益，顯不符合上開財務會計準則公報第37號宣示無形資產「可被企業控制之未來經濟效益」之特質。
②營業技術則與母企業營業規模、管理文化息息相關，
乃為不可辨認，非得認列為營業權，至於是否有超額之獲利能力而得列為商譽，則係另一議題。
③該2 公司證券交易所、櫃臺買賣中心、台灣集保公司
之電腦連線契約乃任何證券商於台灣營業所必備者，原告也不例外，本身當然與證券交易所等已簽訂電腦連線契約，其受讓該2 公司電腦連線契約難認有另取得其可控制之未來經濟效益。
④是原告與上開2 公司間「讓售全部營業與資產契約」
，就各項讓售標的而言，均不具備符合上開財務會計準則公報第37號第2 段無形資產「可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益」之定義。
⑶關於證券商之營業須經主管機關許可及發給許可證照，
方得營業，固為證券交易法第44條第1 項所明定。然證券商並非特許事業，政府亦未就特定時空管制證券商之數量，因主管機關許可而得經營證券業務者復不能干涉其他人因一定要件之具備而取得證券商營業許可，是證券商營業許可，並不具備「可被企業控制」之要素，顯不該當於所得稅法第60條所規定之「營業權」，而無該條有關營業權攤折規定之適用。
⑷綜上，原告受讓自上揚證券及九鼎證券之各項標的，無
一符合「可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益」之無形資產定義，無從援引所得稅法第60條關於營業權取得成本攤折規定之適用。
⑸又，原告為綜合證券交易商，受讓上開2 公司固定資產
及營業技術等各項標的後，對社會大眾公開揭露之財務報告已載明其所認定收購之無形資產為「營業權」，以此為稅務申報，復經會計師簽證（原處分卷第161 頁）。亦即原告受讓上開2 公司營業技術等標的營業價值，已按財務報表要素之定義和認列標準，認列為「無形資產－營業權」予以入帳並公開於大眾，基於前述資產之「可辨認性」與「不可辨認性」係資產「固有之本質」要素，於會計事項發生時即須定性認列憑以入帳；以及「可辨認之無形資產－營業權」與「不可辨認之無形資產－商譽」乃相斥關係之基本論述，原告已無於訴訟中，因被告核認營業權之不存在，而「預備主張」可認列商譽攤提之餘地。是以，原告另稱上開受讓資產，縱不能認係營業權而為成本10年之攤折，亦非不得以「商譽」為由，依行為時查核準則第96條第3 款為最低5 年成本攤折之主張，有違禁反言原則，本院並無庸再就其商譽之主張而為論述。
6.原告列報98年收購長城證券商譽攤提數部分：⑴原告主張收購長城證券支付價款大於資產價值部分，應
屬得攤提之商譽，並提出理德公司所出具之「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」及「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，宏達證券股份有限公司負責人出具之「國票綜合證券股份有限公司營業受讓價格合理性之專家意見書」（以上鑑定書及意見書附本院卷第16
6 頁至第195 頁）為其受讓長城證券營業及財產之成本真實、必要、合理之證明。
⑵惟，商譽為「不可辨認」之無形資產，指企業所具超額
獲利能力之價值，通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽，業如前述。是以，原則上，必也該當於企業併購法第4 條第3 款關於合併之定義：「依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為」者，始該當財務會計準則公告第25號所指之企業合併，而得為購入商譽成本攤提。而本件原告並非與長城證券合併，而係自長城證券受讓下列標的：固定資產；營業據點及其客戶與證交易所、櫃台買賣中心、集保中心、證券金融事業訂定契約之權利義務；營業據點及其客戶所定之「委託買賣證券受託契約」「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」「櫃臺買賣有價證券開戶契約」等；營業設備；各項財產保險等，業經原告與長城證券營業讓與契約書第二條「讓與標的」載明（附本院卷第
162 頁），核乃相當於企業併購法第4 條第4 款對於收購（公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為）之定義，原難認原告購入長城證券之商譽，而得攤提。
⑶至於會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函雖謂
「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），既然只是企業之一部分，若併購事業者欲主張商譽之攤折，則除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在。原告主張其「收購」長城證券「事業」，亦得為商譽之攤提。然：
①徵諸原告與長城證券之營業轉讓契約書，並無一語論
及商譽之購入，原難想像原告究竟如何認定原事業（即長城證券之「六營業據點及其經營管理活動之組合」）有商譽存在，具有超額獲利能力，以之評估收購成本，並與之長城證券議價。
②揆諸原告所提出用以證明收更商譽成本為真實、必要
及合理之證據，無非為理德公司所出具之「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」及「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」、宏達證券股份有限公司負責人出具之「國票綜合證券股份有限公司營業受讓價格合理性之專家意見書」。然理德公司之鑑價報告係針對長城證券之固定資產，而專家意見書之評估意見及結論略謂：「綜上所述，國票證券受讓長城證券之受讓價格，除了評估讓與公司之『營運概況、財務資料、同業讓與評價之案例外，並進一步考量雙方之市場地位，營運績效，未來發展性及讓與後對公司財務業務之影響等非量化之價值』，最後經雙方議定受讓價格為新台幣2 億元整，該受讓價格之議定應屬合理。」是其評估因素，顯未包含長城證券之「商譽」，也未論及收購後，商譽是否依舊存在，也當然不可能就原告所稱商譽收購成本是否合理、必要及真實為鑑定。
③原告收購長城證券此一事業之價格高於收購固定資產
之公平價值，其價差非當然可認定係收購商譽之成本，此或係出於議價能力不足，或出於誤判市場情勢，甚或出於稅務規劃之需求，均有可能。原告既無證據資以顯示長城證券「商譽」之存在，更未就收購後商譽繼續存在之事實為說明，其主張收購長城證券事業，商譽得為攤提，自無足採。
⑷從而，原告非得主張收購長城證券支付價款大於資產價
值部分，屬得攤提之商譽，被告予以剔除，並無不合。至於原告以收購成本減除固定資產設備之評估價值，縱不可視為商譽，亦得視為營業權，仍得為攤提之主張，除違反禁反言原則，已如前述外﹔另營業權既為可辨認之無形資產，商譽則為不可辨認之無形資產，就事實涵攝於構成要件之邏輯推演關係而論，自係先確認是否為可辨認後，才為不可辨認無形資產之推演，要無排除商譽此等不可辨認無形資產後，才確認營業權此一可辨認無形資產之可能。原告就同一事實先為商譽之主張，再為營業權主張，復有違基本之邏輯推理，本院無庸再就其營業權之主張而為論述，併此指明。
7.綜上，被告否准原告認列系爭取自上揚證券、九鼎證券及長城證券之營業權或商譽之攤銷數並無不合，原核定各項耗竭及攤提13,889,933元(34,214,201 元－營業權攤銷12,205,363 元－商譽攤銷8,118,906 元=13,889,932 元)，多計1 元，原處分即復查決定基於行政救濟不利益變更禁止原則，予以維持，並無不合。
㈢停徵之證券、期貨交易所得部分－免稅所得與應稅所得之營業費用分攤：
1.按收入與成本費用配合原則，為所得稅法第24條所明揭。而同法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」是以，綜合證券商，經營證券經紀、承銷、自營業務，各該部門經營業務所支付之營業費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。惟證券商自營部門專營有價證券交易部分，其營業收入及營業費用皆屬免稅項目；而其他權證之發行、買賣及避險整體交易部分，其營業收入及營業費用則皆屬應稅項目，本應詳為區分，以正確計算「免稅所得」之範圍，防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業雙重獲益。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃以「直接合理明確歸屬」為必要，如無法「直接」為此歸屬者，財政部96年4 月26日台財稅字第09604520700 號令發布之營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第3 條第1項第1 款規定：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1 項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2 類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」此規定合於首揭所得稅法第24條收入與成本費用配合原則，應予援用。
2.原告98年度稅務報表將營業部門區分為經紀、承銷、自營及權證4 部門，自營部門專營有價證券交易，其營業收入及營業費用皆屬免稅項目；而其他權證之發行、買賣及避險整體交易部分，營業收入及營業費用則皆屬應稅項目，以此為計算依據，列報停徵之證券、期貨交易所得254,119,853 元（嗣會計師於原核定階段重新計算更正為249,484,092 元，即其中分攤營業費用138,748,633 元更正為143,384,394 元) 。核此營業項目及部門之劃分，於證券交易所得免稅之稅制下，較諸依證券交易法第15條所規定經紀商、自營商及承銷商之分類業務，更能實際反應原告業務運作之情形，使營業收入及營業費用之配合更加確實。
3.原處分重新核算上開免稅及應稅收入應分擔之營業費用，無非以原告將自營商劃分自營部門及權證部門，與行為時證券交易法及證券商財務報告編製準則第22條第1 項第4款規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務，其劃分方式與前揭主管機關規定之業務種類別不符，乃依前揭營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第3 條第1 項第1 款第2 目規定，將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為196,097,504 元【( 自營部門營業費用332,356,116 元＋權證部門營業費用56,298,805元－直接歸屬之營業費用191,933,529 元) ×﹝免稅收入937,737,105,
605 元÷( 免稅收入937,737,105,605 元＋應稅收入326,997,391 元＋股利收入135,372,590 元＋權證權利金收入2,521,060,000 元) ﹞】，即增列免稅收入應分攤營業費用57,348,871元，核定停徵之證券、期貨交易所得196,770,982 元( 原列報254,119,853 元－57,348,871元）。其論證容有未妥。蓋：
⑴證券交易法第15條固規定：「依本法經營之證券業務，
其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」但未規定證券商財務報表編制方式必須以上開3 種業務種類劃分為限。至於依證券交易法第14條第2 項授權訂定行為時證券商財務報告編製準則（下稱編制準則，依證券交易法第14條第2 項授權訂定）第22條第1 項第4 款固然規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務；然此也並未規定證券商不得另有合理依據而得以他種分類為其會計事務劃分，以製作財務報表。尤其，證券商管理規則第7 條
102 年12月30日修正後（修正後條文為：「證券商經營二種以上證券業務者，應按其經營證券業務種類獨立作業。前項每一業務種類得依其業務性質分設部門營運。。」修正前無第2 項），上開編制準則復於103 年2 月
5 日增訂第3 條第3 項，明定：「證券商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者，其會計事務得依其分設之部門分別辦理。」（其修正理由略謂：「配合證券管理商管理規則第7 條之修正，基於現行證券商組織架構及實務運作需要，增訂證券商經營每一證券業務種類，得依其業務性質分設部門營運，原增訂其會計處理之規定。」）足徵證券商於證券交易法所設經營業務種類外，依其實際業務需要分設營運部門，而為會計處理，乃為合於會計原理之設計；尤其是在證券商兼營免稅及應稅所得事業時，區分該2 部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實。被告指摘原告業務部門分類之會計處理有違上開證券交易法及編制準則之規定，恐有失收入與成本費用配合原則之掌握。
⑵被告之所以未能肯認原告就免稅之證券交易所得與應稅
之權證交易所得，各自為會計處理，徵諸其實質理由，在於：「營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則。」此一論述。易言之，被告對於原告之所以為如此之會計處理，不免有原告是否藉證券交易所得免稅此一稅制而為「稅捐規劃」之疑慮。然則，按納稅義務人之稅捐規劃的可能性在稅法上是否應予保障，固然見仁見智。肯定說從依法課稅出發，主張應容許併保障納稅義務人理性對待稅捐義務的機會或權利，以避免一部分稅捐在實際上因為一個人不懂稅或懶得懂稅，而才負稅捐的繳納義務，以致成為傻瓜稅或懶人稅﹔否定說主張為防止納稅義務人規避稅捐，應讓納稅義務人在不考慮其行為可能引起之納稅義務之情形下，順其自然從事各種經濟與社會活動。但無論如何，必須承認的是：稅捐規劃之可能性通常意味著，稅法本身存有違反平等原則的規定，以致可以達到相同經濟目的之不同的法律類型依法適用不同規定，負擔輕重不同的稅捐。消除這種實質不平等，正確的方法乃維修正式修正相關規定，對於相同之經濟事實連結相同之稅捐法效力，以維護稅捐法之法律類型的中立性及其課徵結果之競爭中立性，使稅捐規劃成為多餘。在立法階段如果辦不到這一點，便必須先遵守稅捐法定主義，維護稅捐規劃之機會的平等，因此，並不適當因國民從事稅捐規劃，而質疑其國家信念或稅捐道德，據此，稅捐規劃應有其容許性。原告就免稅所得、應稅所得分開為會計處理，即使有其稅捐規劃，除非被告能得證明其特定、個別之成本、費用歸屬不合理、不實在，甚或認有逃漏稅捐外，非得僅以其原告「稅捐規劃」之確實達到節稅之效果，逕為稅捐調整。
⑶再者，營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第
3 條第1 項第1 款第1 目、第2 目規定之適用，其前題在於：「營利事業有免稅所得及應稅所得，而無法直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失者」，如可直接合理明確歸屬者，即無上開各目之適用，而應作個別歸屬認列。原告既就其免稅及應稅所得，分別為會計處理，就財務報表形式而論，其營業費用乃為直接明確歸屬無疑，苟被告質疑其歸屬並不「合理」，而有調整必要，自然必須為具體之說明，而非得僅以其財務報表劃分營業部門方式與證券交易法劃分證券商業務種類不符，逕為其費用歸屬不合理之認定，進而援引上開規定重為核算，於法即有未合。
⑷誠然，僅就原告提出之「部門分攤營業費用表」（見原
處分卷第769 頁），係原告自行劃分之經紀部、承銷部、自營部、權證部門以及上揭四部門之直接歸屬費用，並依部門員工人數而分攤成本中心費用，而計算上揭四部門總成本之過程及結論，尚無法僅依該表即可判斷其所劃分出之權證業務確實有別於自營部門而獨立營運，亦無法判斷其會計事務是否分別辦理。但原告既為如是主張，並提出經會計師簽證之稅務報表，被告如仍質疑其會計事務並未分別辦理，宜向原告調取98年度各部門之經營績效、成本控制、營運計畫以及業務管理制度，以及原告內部稽核單位對揭四部門98年度經營績效、成本控制及營運計畫之稽核報告，予以審查；如所得證據可確認原告所劃分之自營部門、權證部門業務並無獨立性、或費用歸屬缺乏合理性，於核課期間內，自仍得予以調整重核，並此指明。
4.從而，被告未能證明原告自營部門與權證部門會計事務並未獨立，僅以其劃分部門與證券交易法所規定之業務劃分不同，逕將原告98年度列報權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為196,097,504 元，即增列免稅收入應分攤營業費用57,348,871元，核定停徵之證券、期貨交易所得196,770,982 元，尚乏所據，應認定為違法。
五、綜上，原處分（即復查決定）否准原告認列營業權、商譽攤提部分，認事用法，均無不合，訴願決定維持上開部分，亦有所據，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回；原處分（即復查決定）關於「停徵之證券、期貨交易所得部分」，未究明原告將權證部門與自營部門分列為會計處理，有其合理依據，逕為重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為196,097,504 元，即增列免稅收入應分攤營業費用57,348,871元部分，於法未合，訴願決定就此部分未予審究，逕予維持，亦有不法，原告就此部分，訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 徐子嵐