臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1839號104年6月25日辯論終結原 告 葉有華
葉永糧（兼下原告法定代理人）葉博生上 一 人法定代理人 張薏婷（兼共同送達代收人）被 告 桃園市中壢地政事務所代 表 人 黃學榮（主任）住同上訴訟代理人 許志銘
參 加 人 黃正園上列當事人間地上權登記事件，原告不服桃園市政府中華民國10
2 年10月11日府法訴字第1020245670號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告甲○○、辛○○2 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣坐落桃園縣○○市○○段1300、1300之1 、1300之2 、1439、1440、1443地號等6 筆土地（下合稱系爭土地）前經被告以民國38年收件字號中字第001058號辦竣設定地上權（下稱系爭地上權）登記，原設定以建築改良物為目的、存續期間20年，原告均為系爭地上權之部分共有人（權利範圍各為1/28）。參加人為系爭土地共有人之一，其於10
2 年3 月12日以系爭地上權存續期間屆滿為由，向被告申請塗銷系爭地上權登記（收件字號：壢登字第77000 號）。案經被告審查，系爭地上權係於38年間辦竣設定登記，存續期間20年，是以系爭地上權已於58年因存續期間屆滿而消滅，並經利害關係人即參加人申請，遂依99年6 月28日修正發布前（下稱99年修正前）土地登記規則第145 條規定，於102年4 月8 日辦竣系爭地上權之塗銷登記（下稱原處分），並以102 年4 月15日中地登字第10230018440 號函通知原告。
原告分別於102 年5 月6 日，以其等辦妥繼承手續迄今尚未滿20年，系爭地上權塗銷登記應先予以撤銷，俟再依法院確定判決辦理為由，以及102 年5 月20日以被告引用非現行（即99年2 月3 日修正公布，並自公布後6 個月施行，下或稱99年修正後）民法物權編及現行（即99年6 月28日修正發布，下或稱99年修正後）土地登記規則第145 條之規定，辦理系爭地上權塗銷登記，卻又依土地法及修正後土地登記規則不得撤銷塗銷登記之規定，否准原告所請，顯不公平為由，向被告提出申復，經被告分別以102 年5 月9 日中地登字第1020004275號、第0000000000號及102 年5 月28日中地登字第1020004830號函否准原告所請，原告不服，以其等係系爭地上權之部分共有人，就其等共有系爭地上權之全部，為系爭地上權共有人全體之利益，進行本於回復系爭地上權之請求，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告甲○○、辛○○及戊○○分別於88、95及96年間以繼
承、讓與等為登記原因，向被告申請系爭地上權之移轉登記，被告當時未為駁回，而准予登記存續期間20年在案，迄今尚未屆至，則系爭地上權仍在存續期間內，被告違反土地法第43條及土地登記規則第7 條之規定，原處分乃為違法。
㈡參加人於102 年間未會同其他系爭地上權人，獨自向被告
申請塗銷系爭地上權全體共有人之地上權，被告接受參加人之申請，未要求其取得民事確定判決以憑辦理，即准予塗銷登記，且於塗銷登記完成後方通知原告，而原告申訴時，反要求原告取得民事確定判決，以憑辦理塗銷，此違反土地登記規則第7 條、民法第833 條之1 及土地法第34條之1 第2 項。被告於102 年間受理及認定本件系爭地上權塗銷登記，卻適用99年修正前土地登記規則第145 條規定，其行政程序有所失當。
㈢系爭地上權原係以建築改良物為目的而登記之地上權，依
99年修正後土地登記規則第145 條第2 項規定，須附同規則第34條第1 項第2 款、第3 款之文件，因系爭土地上一直有原告所有之建物存續至今，被告塗銷地上權登記已違法。
㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠系爭地上權係以被告38年中字第001058號事件設定登記，
權利存續期間為「20個年」，已於58年因存續期間屆滿而消滅，依內政部55年6 月6 日臺（55）內地字第204191號函釋（下稱內政部55年6 月6 日函釋）意旨，系爭地上權不因存續期間屆滿轉為不定期限之地上權。
㈡依「實體從舊、程序從新」之法律適用原則，系爭地上權
塗銷登記於實體上應適用原因發生日當時即99年2 月3 日修正公布、同年8 月3 日施行前（下稱99年修正前）民法第840 條規定審認，而於申請登記程序上則應適用99年修正前民法第840 條未修訂變更斯時之99年修正前土地登記規則第145 條處理，且該部分實體規定既不溯及既往，自無99年修正後土地登記規則第145 條之適用。
㈢系爭地上權塗銷登記之申請人即參加人為系爭土地共有人
之一，與本件自有法律上之利害關係，其以地上權存續期間已於58年10月14日屆滿為由，向被告申請塗銷系爭土地之地上權登記，依內政部102 年9 月17日內授中辦地字第1026651819號函釋（下稱內政部102 年9 月17日函釋）意旨，自得比照99年修正後土地登記規則第145 條第2 項第
2 款規定，免提出同規則第34條第1 項第2 款及第3 款規定之登記原因證明文件及他項權利證明書，被告雖係援引99年修正前土地登記規則第145 條規定，土地共有人得免提出同規則第34條第2 款及第3 款規定之證明文件，據以辦理系爭地上權塗銷登記，其結果與上開函釋並無二致，是被告受理參加人單獨申請塗銷系爭地上權並無違誤。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有參加人102 年3 月12日土地登記申請書、被告102 年5 月9 日中地登字第1020004275號函、102 年5 月9 日中地登字第1020004276號函、102 年5月28日中地登字第1020004830號函、系爭土地土地登記公務用謄本內政部102 年9 月17日內授中辦地字第1026651819號函、訴願決定及原處分等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以系爭地上權係於38年間辦竣設定登記，存續期間20年，是以系爭地上權已於58年因存續期間屆滿而消滅，既經利害關係人即參加人申請，於102 年4 月8 日作成原處分辦竣系爭地上權之塗銷登記，於法是否有據。
六、茲就兩造之上開爭點，析述如下：㈠按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：
一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。
五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之。但定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，單獨申請塗銷登記時，免附第34條第2 款、第3 款之文件。」分別為土地登記規則第34條第1 項、99年修正前之土地登記規則第145 條所規定。
㈡次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所
有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」分別為民法第821 條、第
831 條所規定。本件原告係系爭地上權之部分共有人，其因不服原處分，而依序提起訴願、行政訴訟以為救濟，係就其等共有之系爭地上權之全部，為系爭地上權共有人全體之利益，進行本於回復系爭地上權之請求，業經原告陳述甚明（本院卷二第169 頁），是原告提起本件訴訟，已符合前開規定，自係合法。又參加人聲請塗銷系爭地上權時，系爭地上權原共有人即訴外人張○○（應有部分1/7）、張○○（應有部分2/7 ）、葉○○（應有部分1/28）前業已分別向被告拋棄系爭地上權之共有權利，是參加人聲請塗銷系爭地上權之共有人除原告（應有部分各1/28）外，尚包括訴外人葉○○、葉○○、葉○○（應有部分各1/7 ，以上均參本院卷一第234 頁系爭地上權沿革表），合先敘明。
㈢經查，系爭土地由訴外人葉○○等5 人於38年12月3 日向
被告以38年中字第001058號申請案辦理系爭地上權設定登記，原設定係以建築改良物為目的，設定日期為38年10月14日，存續期間20年，此有系爭土地登記簿附卷可稽（原處分卷一第37頁）。是系爭地上權係定有期限之地上權，存續期間於58年10月14日屆滿，系爭地上權於存續期間屆滿前，並未見有何依斯時有效施行即99年修正前民法第84
0 條第2 項規定延長地上權之情形，系爭地上權依同法條第1 項規定，自58年10月14日即因存續期間屆滿而歸於消滅。
㈣繼按「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成
立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」固為99年修正後民法第833 條之1 所增訂，原告雖執上開規定，且系爭地上權之存續期間亦自其等因繼承、讓與取得後方能起算20年，主張系爭地上權並未消滅，原處分有違土地法第43條及土地登記規則第7 條之規定等情。惟查，系爭地上權依99年修正前民法第840 條規定，既已於58年10月14日即因存續期間屆滿而歸於消滅，自不可能因40餘年後增訂99年修正後民法第833 條之1 規定而使之復活，進而紊亂既存之法律生活秩序。且依前揭土地登記謄本（原處分卷第37頁），既已載明系爭地上權設定日期為38年10月14日，存續期間20年，此存續期間自應自設定日期而起算，因存續期間屆滿而消滅，是原告固分別自其等前手以繼承、讓與等方式取得系爭地上權，惟其等前手享有之系爭地上權早已消滅，其等自無法取得大於前手之權利，進而使已消滅之系爭地上權重生之可能，是原處分並無原告主張違反土地法第43條及土地登記規則第7 條規定之情事，原告此部分之主張，於法有違，而無可採。
㈤原告雖復以：系爭地上權原係以建築改良物為目的，依99
年修正後土地登記規則第145 條第2 項規定，須附同規則第34條第1 項第2 款、第3 款之文件，且被告於102 年間受理及認定本件系爭地上權塗銷登記，卻適用99年修正前土地登記規則第145 條規定，原處分自有違誤等情為主張。茲以：
⒈按「……其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規
定外，亦不適用修正施行後之規定。」為民法物權編施行法第1 條後段所規定。次按「（第1 項）地上權人之工件物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。（第2 項）土地所有人於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求前項之補償。」「（第1 項）地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定1 個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。（第2 項）土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。（第3項）第1 項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。（第4 項）依第2 項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。（第5 項）前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第1 項及第2 項規定。」分別為99年修正前後民法第840 條所規定。繼按「（第
1 項）他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條第1 項所列文件，單獨申請之。（第2 項）前項單獨申請登記有下列情形之一者，免附第34條第1 項第2 款、第3 款之文件：……二、以建物以外之其他工作物為目的之地上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記。」為99年修正後土地登記規則第145 條第1 項、第2 項第2 款所規定，而上開規定之所以修正，無非係「依民法第840 條規定，地上權人之工作物為建物者，其存續期間得經土地所有權人與權利人協議或法院判決而延長，故以建物為目的而成立之地上權，因存續期間屆滿單獨申請塗銷登記時，申請人仍宜提出登記原因證明文件及他項權利證書，俾資周妥。至地上權人之工作物非建物者，同法第839 條未有得延長存續期間之規定，其存續期間屆滿時，權利當然消滅，申請塗銷登記時，自無須檢附登記原因證明文件及他項權利證書，爰修正現行條文但書規定，並調整為第2 項第2 款。」之故（該條修正理由參照）。
⒉比較99年修正前後之土地登記規則第145 條，修正前該
條但書規定「定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，單獨申請塗銷登記時，免附第34條第2 款、第3 款之文件。」修正後該條第2 項第2 款則限制符合「以建物以外之其他工作物為目的之地上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記」之要件，始得免附上開文件。則由上開修正理由以觀，99年修正後土地登記規則第145 條第2 項第
2 款規定，顯係因應先前99年修正後民法第840 條規定所為相關登記配套措施，此可由上開修正理由中「依『民法第840 條規定』，地上權人之工作物為建物者，其存續期間得經土地所有權人與權利人協議或法院判決而延長，……」等字句，可知上開所稱「民法第840 條」係指99年修正後而非修正前規定，蓋99年修正前民法第
840 條第2 項，雖亦有地上權存續期間得以延長之規定，惟此係出於土地所有人單方面之發動請求，與99年修正後民法第840 條第4 項「由土地所有權人與權利人協議定之」或「請求法院……以判決定之」之要件迥然不同，則依相關規定不宜割裂適用、法例解釋之一體性、立法目的性解釋，塗銷99年修正前定有存續期間而屆滿之地上權，自應依配套措施即99年修正前土地登記規則第145 條但書規定為之，而不因99年修正後民法地上權進行相關修訂或增訂，而隨之變更適用99年修正後土地登記規則第145 條之規定。
⒊經查，本件係以於系爭土地上有建築物為目的，於民法
物權編施行後設定登記，且存續期間於民法物權編99年
8 月3 日修正施行前即已屆滿之系爭地上權，依前揭民法物權編施行法第1 條後段之規定，系爭地上權自應適用99年修正前民法第840 條之規定，如無延長期間之情形，因存續期間屆滿之法定原因而當然消滅，並不待登記即生效力。而系爭地上權塗銷登記之申請人即參加人為系爭土地共有人之一，與本件自有法律上之利害關係，其以系爭地上權存續期間已於58年10月14日屆滿為由，向被告申請塗銷系爭地上權登記，揆諸前揭規定及說明，自應適用99年修正前土地登記規則第145 條但書之規定，免提出同規則第34條第2 款及第3 款規定之登記原因證明文件及他項權利證明書。是被告准許參加人之申請，進而作成原處分，塗銷系爭地上權登記，洵屬合法有據。原告此部分主張本件應依99年修正後土地登記規則第145 條第2 項規定，須附同規則第34條第1 項第
2 款、第3 款之文件，被告始得進行塗銷登記等情，係將因應99年修正後民法物權編而併同進行之99年修正後土地登記規則第145 條規定，不當套用於99年修正前存續期間業已屆滿之系爭地上權，有違相關法規配套修正之意旨，自無可採。
七、綜上所述，被告認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 吳芳靜