臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1966號103年4月29日辯論終結原 告 張秀榕（暨如附表一所示朱美玉等22位原告之被選
定當事人）被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）訴訟代理人 鄭華合 律師上列當事人間損失補償事件，原告不服內政部中華民國102 年10月24日臺內訴字第1020301289號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）於民國（下同）78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，並於同年10月28日與中壢市公所簽訂「投資興建中壢市○街溪加蓋工程契約書」（下稱興建契約書），依興建契約書第18條規定：「使用權轉讓之限制：乙方（指忠和公司）得將使用權之全部或部分轉讓第三人，但不得逾本約之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第三人，嗣後轉租或出讓時亦同，不得違背本契約之規定事項。並應將與第三人間之租讓契約送甲方備查。」忠和公司乃於80年1月4日（開工動土前1 日）去函通知中壢市公所表示：「……二、按本公司與中壢市公所於78年10月28日所訂立之興建契約書規定本公司僅負責營建工程，按政府投資規定營建公司亦無投資、銷售……等業務，故本公司在向貴所投標時，特依貴所『投標須知』及資格審查規定，補具鴻橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）執照及建築投資公會會員證件，始符合規定參加投標。三：報備事項：按中壢市○街溪加蓋工程必需投入大量資金始克興建，本公司因限於財力及業務須要，故約定由鴻橋公司負責全部投資事宜，有關資金部分概由該公司負責籌措支付，與本公司無關。基於該公司負責全部資金而投入本加蓋工程興建案件，故爾後有關中壢市○街溪加蓋工程之全部計畫、銷售、營收……等均歸屬鴻橋公司，與中壢市公所間之一切權利、義務均按此規定辦理，本公司僅負責營建工程，特此報備。」等語，告知將交由鴻橋公司籌措興建資金。嗣忠和公司於83年因故解散，中壢市公所乃又於84年7 月18日與欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2 個月後亦停止系爭工程，最後由老街溪建設股份有限公司（下稱老街溪公司）以保證人義務完成剩餘之工程。其間，原告陸續與忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司等簽下「攤位使用權轉讓契約書」及「攤位土地使用權轉讓契約書」等預購攤位使用權。惟因系爭工程未經驗收點交予忠和公司、鴻橋公司或老街溪公司，且有違反水利法而迄未改善之情事，被告以100 年2 月11日府水河字第1000052750號函依法廢止系爭工程河川土地使用許可，並以100 年2 月14日府水河字第1000052735號公告限期自拆，另於100 年3 月16日依法強制拆除系爭工程地上物。原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人認受有財產上損失，爰於102 年2 月7 日依行政程序法第126 條第1 項規定向被告及中壢市公所請求連帶補償損失，經中壢市公所以10
2 年3 月4 日中市行字第1020011605號函檢送拒絕國家賠償理由書予原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人，被告迄今未為准駁，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人乃提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠中壢市公所於78年間對外招標興建系爭工程，由忠和公司得
標，並於同年10月28日與中壢市公所簽訂興建契約書，嗣忠和公司於83年因故解散，中壢市公所乃又於84年7月18日與欽國公司重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2個月後亦停止該項工程，最後由老街溪公司以保證人義務完成賸餘之工程。其間，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人分別自忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，且被告以100年2月11日府水河字第1000052750號函廢止系爭工程河川公地使用許可，並拆除系爭工程建物，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人已受有財產上損失，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人於102年2月7日向被告提起本件損失補償請求，被告至今卻未為任何准駁。
㈡原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人請求被告賠償共計
新臺幣（下同）57,745,000元，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人所受損害之補償金額詳如附表二，另所失利益為：各攤位1坪每月租金為500元，每承購戶每一攤位以最低5坪計，有30年使用權，故所失利益為500×5（月）×12 月×30年=900,000元。
㈢被告答辯原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人非相關執
造之權利人，且非地上物之所有權人，亦未取得地上物之使用權，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人受有損害係因承造廠商無法完成系爭建物移轉給原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人所致，與被告依法公告拆除系爭建物與原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人無權利存在之建物無因果關係，以及原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人非主張處分之相對人或利害關係人云云：
⒈被告非相關執造之權利人，也非地上物之所有權人：
系爭工程座落於中壢市○○段○○○○段12-33、151-11、212-12、212-13、180-61、180-63計6筆國有地，所有權人為中華民國，管理人為財政部國有財產局，被告亟欲將該地變更使用，改建商場，在無產權情形下，依法不得任意加蓋使用，因此申請准予作多目標使用，經內政部函臺灣省政府政府建設廳73年9月15日73臺內營字第246298號說明：「都市計畫排水溝用地，係為排放雨水及污水之目地而劃設，為免妨礙雨水、污水之排放，當不得加蓋建造攤販集中場。」、被告75年11月5 日府建都字第122750號函桃園縣議會、中壢市公所，列管2058號、本案申請專案變更都市計畫案，省府以：「係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地、以免妨害洪水宣洩」不准所請。河溝用地非「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」適用範圍，故省府及內政部亦不同意辦理多目標使用。不得設立房屋等固定物，不得加蓋建造攤販集中場，沒有變更土地使用外，被告並未取得該地所有權，也早知系爭工程建物違背水利法之規定，無權利存在之建物，當然也是非相關執造之權利人，也非地上物之所有權人。
⒉拆除原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人無權利存在之建物有因果關係之理由：
69年至78年間中壢市公所為徹底改善中壢市區交通、攤販、市容及環境衛生，擬於老街加蓋為多目標利用，老街溪中壢市○街溪中正橋上游128 公尺起、經中興橋至中央橋下游20
0 公尺約725 公尺極須早日加蓋、興建市場、商場及停車場，以解決交通、攤販及髒亂問題，並整治老街溪河川整治，於是積極規劃推動促進老街溪加蓋工程政策，起造人中壢市公所於80年1 月5 日開工典禮，被告前代表人劉邦友主持開工典禮致詞內容說明：「72年當時李登輝當主席時候到現場看，同意加蓋、邱創煥當主席才正式核准，前任市長林煥夫規劃整個設計簽約到發包才完成手續，由忠和營造工程得標。老街溪加蓋完成提供800 個攤位、1200個停車位、整個中壢市區整理停車場問題解決相當大幫助……」現場被告前代表人、中壢市長、市民代表主席、省議員等政府首長官員等大力背書起造人中壢市公所，保證有建築執照為合法建案，積極鼓勵百姓投資購買，原告信賴政府施政規劃政策，而繳交存了20年辛苦錢，預購30年攤位使用權、完成簽訂30年合法攤位使用權契約書、等待完竣營業使用。86年中壢老街溪加蓋工程完竣之後，卻因中壢市公所未取得該地的所有權無法點交進駐營業、數年來向被告、中壢市公所陳情求助、年復一年被告、中壢市公所均敷衍塞責。
⒊被告稱拆除理由是政府政策改變云云：
99年被告代表人表示計畫將中壢市○街溪打造成河岸綠廊，宣誓在101 年前拆掉溪上違建物，系爭工程佔用行水區無法取得執造，以致建築形成違章建築而閒置多年，成為中壢市之獨瘤，亦使投資者血本無歸。100 年3 月16日被告代表人表示，自上任以來積極從經費、景觀設計等方面研究，一方面要使老街溪成為桃園青溪川，另一方面要因應氣候變遷因素，以免釀成災害，落實「老街溪水岸活化、再造桃園清溪川」的決心。「老街溪水岸活化再生」是被告重要的政策，以老街溪加蓋工程全部未經許可搭設之建築物、違反水利法，同日強制拆除造成原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人損失。然因政府政策改變迫使人民百姓投資金錢做為興建老街溪加蓋工程資金，血汗錢付出流水，80年時百姓怎會知道被告與中壢市公所共同在招標及簽約前即已違反水利法第78條之1 「河川區域內止禁止建造房屋」及違反國有財產法第38條未經撥用的土地未取得合法使用前之下騙人投資，如果沒有政府核准授權承商公開以商場銷售，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人有何能力在河川公有地購買攤位。
⒋早在78年系爭工程簽訂契約之前即接收內政部及臺灣省政府
函示「都市計畫排水溝用地係用排放雨水及污水之目的而劃設、為免妨礙雨水、水之排放，當不得加蓋建造中場」，此可觀臺灣省政府75年6月25日75府建水字第37449號函示：「中壢市○○○○○市○街溪加蓋該河川用地，申請准予作多目標使用乙案，說明：二、老街溪加蓋本府已以73年2月27日73年府建水字第144302號函原則同意加蓋在案（僅同意辦理停車場），惟其加蓋範圍仍應配合水道治理計畫、河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物，三、另依內政部73年9月15日73臺內營字第246298號函核示：
『都市計畫排水溝用地係用排放雨水及污水之目的而劃設、為免妨礙雨水、水之排放，當不得加蓋建造中場』且於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地。五、有關多目標使用乙節已另案報請內政部核示中。」以及臺灣省政府75年8月6日75府建水字第152236號函臺灣省議會、被告：「說明：二、老街溪經本府72.5.20 府建水字第148218號公告為次要河川，有關該溪加蓋乙節，本府業以73年2 月27日73年府建水字第144302號函原則同意加蓋，惟其加蓋應配合水道治理計畫、河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物，三、老街溪加蓋後其上面之使用仍屬河川公地使用行為、該水道範圍仍為水利用地，故不得設立房屋等固定構造物。又查老街溪在都市計畫範圍內係規劃為排水溝用地，依照內政部73.9.15.七三臺內營字第二四六二九八號函核示：
『都市計畫排水溝用地係用排放雨水及污水之目的而劃設、為免妨礙雨水、污水之排放，當不得加蓋建造攤販集中場』。」可知被告顯為知法犯法。
⒌忠和公司80年1月4日函中壢市公所（80）忠和工字第006號
：「主旨：為向中壢市公所報備中壢市老街○○○○○○街溪加蓋工程權利、義務事。說明：一、本公司目前接獲景熙炎律師由臺北郵局第7支局寄出第527號存證信函，甚感震驚外並在此特別聲明，華僑產物股份有限公司與本公司訂定之信託擔保契約書為無效之契約書。」由此證明忠和公司簽約時，沒繳納保證金，根本就不知道要繳8,000 萬元保證金，中壢市公所顯為故意失職。「按本公司與中壢市公所於78年10月28日所定立『中壢市○街溪加蓋工程契約書』規定僅負責營建工程，按政府投資規定、營建公司亦無投資、銷售等業務、故本公司在向貴所投標時，特依貴所『投標須知』及資格審查規定，補具鴻橋建設股份有限公司執照及建築投資公會執照，始符合規定參加投標。報備事項：按中壢市○街溪加蓋工程必需投入大量資金始興建、本公司因限於財力及業務需要，故約定由鴻橋建設股份有限公司負責全部投資事宜，有關資金部份概由該公司負責籌措支付，與本公司無關。基於該公司負責全部資金而投入本加蓋工程興建案件，固爾後有關中壢市○街溪加蓋工程之全部計劃、銷售，營收、……均歸屬鴻橋建設股份有限公司與中壢市公所間之一切權利、義務，均按此規定辦理，本公司僅負責營造工程，特此報備。」此亦可見中壢市公所與忠和公司利益合夥共同體，證明中壢市公所故意違法同意忠和公司簽約時沒有建設股份有限公司執照及建築投資公會執照，不符合規定參加投標。
⒍下列公文證明被告卻有違法之情事：中壢市公所75年2月27
日75府建都字第19232號：「貴所擬在河川用地上（老街溪）加蓋建築物供為商市場之需，申請個案變更都市計畫一案。經轉據臺灣省政府建設廳75年2月6日建四字第790函復『經核與都市計畫法第27條第1 項第4 款規定不合』」、被告函臺灣省政府75年5 月7 日75府建都字第51524 號：「為徹底改善市區交通、攤販、市00000000街溪極須早日加蓋、解決中壢市○街溪中正橋上游128 公尺起、經中興橋至中央橋下游200 公尺約700 公尺加蓋該河川用地，請准予作多目標使用。」、中壢市公所75年7 月5 日75府建都字第87708 號：「主旨：貴所擬於貴市○街溪加蓋約700 公尺，有關加蓋後之河川區域內地擬作多目標使用乙節，省府已以75年6 月6 日75府建4 字第14870 號函請內政部核示中。其餘請依照省府75年6 月25日七三年府建水字第37449 號函示辦理。」、中壢市公所75年7 月24日75府建都字第98169 號：「說明一、臺灣省政府75.7.11.七五府建四字第55332 號函載內政部75. 7.3.臺（75）內營字第418554號函辦理。依內政部前開號函示老街溪河川用地加蓋申請作多目標使用一案，應對照『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』公共設施用地多目標使用之類別、項目及其個應具備之條件規定核處。經查上開多目標使用方案內並無『河川用地』之項目，有關多目標使用乙節無法適用上開使用方案。」、臺灣省政府函內政部75年6 月6 日75府建四字第148709號：「茲據桃園縣政府函稱為徹底改善市區交通、攤販、市容及環境衛生、擬於老街溪加蓋以多目標利用，興建市場商場及停車場以解決交通、攤販及髒亂問題、惟是否准予辦理因案關公共設施用地多目標使用規定有待核示。」、內政部函臺灣省政府75年7 月3 日75府建都字第8554號：「關於桃園縣中壢市公所擬於該市○街溪河川用地加蓋，申請作多目標使用乙案，應對照『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』公共設施用地多目標使用之類別、項目及其個應具備之條件規定核處。」、經濟部水利署93年12月23日經水政字第0935053479
0 號意旨：被告未先依法定程序向前臺灣省政府依水利法第78條第4 款規定，申請河川區域內之使用或變更許可使用行為後，才可依水利法第78條之1 申請許可後始得為之、被告逾越職權掩飾越過水利法第78條第4 款規定核准中壢市公所申請使用人，違反水利法第78條第4 款規定，河川區域內禁止建造工場或房屋。應歸責被告故意不法。上開公文皆明白宣示：⑴應配合水道治理計畫，河寬35公尺中間不宜有橋墩之類足以妨礙水流之構造物；⑵不得建造有構造物之攤販集中場；⑶河川區域內土地於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地；⑷老街溪係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地、以免妨害洪水宣洩；⑸本案原則同意是中壢市公所向被告申請使用老街溪河川公地，辦理老街溪加蓋工程作為停車場使用，是本案應僅許可作停車場使用；⑹加蓋範圍建造鋼筋混凝土樓房商店；⑺建築物違反水利法之條款，依據72年12月28日修正公布之水利法第78條第1 項第1 款規定，等規定申請核准權之甚詳，80年1 月5 日開工典禮現場被告前代表致詞以800 攤位商店1000個停車場起造人中壢市公所推動建案且被告明示加蓋後溝面可停車場等有效使用，但不得建造有構造物之攤販集中場而竟仍以一層河川加蓋供作臨時攤位出售30年使用權。而未將上開限制揭示，並約定於招標內容內供承購戶原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人了解，興建系爭建物於完工後反遭被告指為違法拆除，致使原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人損害。
⒎又查經濟部水利署101年10月11日經水政字第10106124650號
：「說明：老街溪經臺灣省政府於49年10月8日府建水字第74956號公告為次要河川、87年6月23日府水政字第156108號公告為桃園縣縣管河川。……本案中壢市公所向桃園縣政府申請使用老街溪河川公地，辦理老街溪加蓋工程作為停車場使用……是本案應僅許可作停車場使用。」、臺灣省政府86年11月10日86府水政字第173519號函說明：「本案老街溪加蓋工程，本府75年6月25日府建水字第37449號函復貴府略以：不得加蓋建造攤販集中場，本府75年8月6日75府建水字第152236號函復省議會略以：老街溪加蓋後其上面之使用仍屬河川公地使用行為，該水道範圍仍為水利用地，不得設立房屋等固定構造物，本府水利處（前水利局）依前述原則核辦，予76年3月27日76水政字第20048號函同意辦理在案。惟中壢市公所辦理加蓋工程擅自縮小河寬並於加蓋範圍建造鋼筋混凝土樓房商店，其汙水如未妥善處理，將汙染河川，請貴府檢討，超出許可部分或違反水利法規部分，應予拆除，並整體整理依許可方式範圍使用。」⒏依據78年簽訂「投資興建中壢市○街溪加蓋工程契約書」時
即已違約，其中第3條：「土地之使用：一層河川加蓋供作臨時攤位時使用及附設高架道路供作停車場使用。」，簽約時就已經違反臺灣省政府不得在老街溪河川公加蓋攤位及作多目標使用、第9條：「保證金留（不計利息）二星期內訂約並繳納銀行擔保之履保證金新臺幣8,000萬元整後始退押標金，履約金依工程進退20%、40%、70%、100%，分4期退還，如未照本須知履行繳款簽約者、則以違約論押標金沒收之。」惟查，忠和公司簽約時，就未繳納保證金，中壢市公所簽為形式上不實契約，圖利忠和公司，顯有違法之情事。第11條：「乙方對於地上使用權之代價：乙方取得地上使用權之權利，應於簽訂本契約前，依照投標須知之規定，給付甲方使用地上權利金（捐獻金）新臺幣4000萬元。」因此中壢市公所收受忠和公司4000萬樂捐，依法律中壢市公所提供國有河川公地，依法律規定土地登記變更合法土地使用權，後才可以對招商簽約，而不是侵占國有河川公地，對外招商詐騙百姓承購。第12條：「地上使用權之條件：乙方在地上使用權存續期間，僅得在該段老街溪基地範圍上加蓋，並供作臨時攤位時使用暨附設高架道路做停車場使用。」，此簽約時就已經違反臺灣省政府不得在老街溪河川公地加蓋攤位及作多目標使用之規定。第13條：「權利存續期間應注意事項：一、乙方在使用權利存續期間，應進善良管理人之注意保管使用該土地，並接受甲方之督導管理。」，然甲方從78年簽約日起至100年拆除日止未善盡督導管理。第16條：「施工及營運：乙方應於簽訂本約3個月內開工，並應於開工後900個工作天完工，無故逾期未完工時，沒收剩餘保證金。
」，然忠和公司78年簽約至80年無資金興建工程，逾期動工，未繳納保證金而無從沒收保證金。第18條：「使用權轉讓之限制：乙方得將使用權之全部或部份轉讓第三人。」，起造人中壢市公所授權忠和公司使用權轉讓第三人原告。 第22條：「違約之處罰：乙方施工中如有擅自將營建工程轉讓或未按工程標準施工或不按進度實施。無力進行開發或其他不遵守有關法令或不遵守本合約約定，經三次書面通知仍未改善者，甲方除取消其使用權並不發還剩於履約保證金。」，此經三次書面通知只是作紀錄，未依信函執行，明知忠和公司沒繳納保證金，違約要如何不發還賸餘履約保證金？⒐78年10月28日起至86年3月建築物完竣後由建商申請驗收點
交時，起造人中壢市公所自知違反水利法，不敢驗收點交，於87年3月26日通知限2個月內逾期不為未依約取消使用權，2個月後沒依約執行，於87年7月31日又寄限2個月內逾期不為也未依約取消使用權，6年後93年11月21日寄通知改善，卻未改善，依然未依約執行，可見契約有效沒效由縣市政府說了算。78年簽訂契約至80年開工興建系爭建物6筆國有河川地、如有使用公有土地之必要，得依法申請撥用，故河川管理機關得依上述及國有財產法第38條規定撥用河川區域之國有土地後，憑以辦理管理機關變更登記，86年完工之間直迄系爭建物遭被告強制拆除前，被告仍未依國有財產法第38條程序辦理撥用或補證手續，足資證明歸責被告不該將國有河川地准此系爭工程建物。原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人合法承購而遭強制拆除，所受之損害係可歸責被告。
⒑財政部國有財產局函被告86年4月22日臺財產局1第00000000
號：「主旨：貴府老街溪加蓋工程使用中壢市○○段○○○○段12-13 、151-11、212-12、212-13、180-61、180-63計
6 筆國有河川地、依臺灣省河川管理規則第2 條及第3 條規定，河川區域土地之管理為地方政府權責；復依水利法施行細則第100 條規定，興辦水利事業之機關，如有使用公有土地之必要，得依法申請撥用，故河川管理機關得依上述及國有財產法第38條規定撥用河川區域之國有土地後，憑以辦理管理機關變更登記。」、財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處94年1 月18日臺財產北桃二字第0940000352號：「說明：經查中壢老街溪加蓋工程用地中壢市○○段○○○○段212-13、212-12、151-11、12-33 、地號及同段興南小段180-61、180-63計6 筆國有土地，該土地係予76年1 月10日完成國有登記，桃園縣政府在未辦理撥用，亦未徵得本局同意，即逕據原臺灣省水利局函原則同意中壢市公所使用河川公地辦理老街溪加蓋工程，且於地上建築物，前述土地使用分區為河川區，依規定應由水利主管機關或需地機關依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用。」、財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處100 年10月21日臺財產北桃二字第1000007756號：「三、查86年11月間桃園縣政府為中壢市公所使用需要檢具桃園縣中壢市○○○街溪河川整治工程申請撥用不動產計畫書，向本局申請辦理撥用，為未能澄明完成補正事項迄今未完成撥用程序。」⒒老街溪河川用地加蓋，申請作多目標使用乙案，對照都市計
畫公共設施用地多目標使用方案，案關公共設施用地多目標使用規定不合老街溪加蓋建築物供為商市場申請個案變更都市計畫一案，經核與都市計畫法第27條第1項第4款規定不合，仍執意違背臺灣省政府之法律規定加蓋。被告77年開始核發雜項執照，78年10月28日與忠和公司簽訂系爭工程時就知道忠和公司無財力興建系爭工程，違反契約書第16條、第22條，卻收廠商4,000 萬代價，不依約取消使用權還保留展期忠和公司人頭公司至80年1 月5 日開工詐騙民間資金作興建資金。被告於招標簽約前早就知道系爭建地為次要河川公地，屬國有土地，卻未依法定程序申請撥用，被告明知不法卻仍執意違背水利法之規定，於78年10月同意中壢市公所以市場、商場及高架道路停車場方式招標被告明示加蓋後溝面可作停車場，或臨時攤位使用，但不得建造有構造物之攤販集中場，竟仍以加蓋樓板層21,682坪方公尺，高架道路車場蓋樓板層22,100平方公尺設計及招標內容，而未將上開限制揭示、並約定於契約內容提供承購戶了解致使建商興建系爭建物完工，而違反水利法無法點交承購戶，反遭被告指為違反水利法而遭強制拆除，依據78年起造人中壢市公所與忠和公司簽定系爭工程以前，被告沒遵守法規先取得合法使用權佔用河川區違反水利法而造成拆除，此應由被告負責任。被告核發部分雜項使用執造註明建築物經查依核准圖說建築完竣，茲檢附竣工圖乙份准予給照使用，表示依圖說建築完竣，就無被告100 年2 月14日府公告系爭建物未經許可搭設之建造物，違反水利法第78條之1 第1 款規定未依圖施工理由拆除，證明被告不法推責，被告逾越職權，掩飾違反水利法第78條第4 款河川區域內之使用及變更許可使用規定。
⒓原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人歷年來均有向承商
主張權益，93年10月15日抗爭訴求將攤位使用權點交，承商老街溪建設代理人焦經國回覆說明因被告尚未點交故無法點交。要求承商履行逾期點交賠償遭拒。被告拆除後，承商說也是被害人，此可觀93年10月15日老街溪攤位承購戶自救會抗爭訴求及回覆影本可知。再者100 年4 月15日中壢市○街溪加蓋工程承購戶，攤商及原住戶等相關協調事宜會議紀錄，結論是建議建商、地主、承購戶、原住戶朝向仲裁或爭議調解，老街溪拆除所產出之廢鋼材及剩餘土方等有價料販售所得，將會成立代收專戶保管，經仲裁或司法程序判決，決果確認，再支付給應得或補償之人。建商與承購戶朝向仲裁或爭議調解，不予受理退件，而告終決，建商因此無法承履行契約、一切交由法院判決賠償。被告為解決與廠商間民事糾紛可能訴訟結果，100 年度已編列5,000 萬元預算，預計
4 年籌編2 億預算法用，若有不足份，被告亦承諾予以補助經費。依法訴訟取得債權，方可維護應有權益。系爭工程拆除鋼鐵有價料回收費5,630 萬元、當年包商繳納捐獻金4,00
0 萬元，直接賠償給受害承購戶（原告），被告所屬水務局李先生強調無論有價料、回收費、包商捐獻金或縣府編列的賠償金，能否發給承購戶（原告），都必須等法院判決結果出爐。
⒔末者，監察院函原告101年11月7日院臺業二字0000000000號
：「主旨：檢送陳訴人等101年10月22日續訴資料乙份……盡速於101年11月29日前將處理情形函覆本院。說明：……承上，另貴府為中壢市公所上級督導機關，未能及時追究上述相關責任，有無包庇、縱容情事？另倘貴府認系爭工程不得建造有構造物之攤販集中場，當初何以分別於82、86年間核准該公所系爭工程雜項執造及使用執照？且於100年2月11日廢止系爭工程河川公地使用許可，並拆除該工程建物，又同意核發補償金予興建之廠商，似有違常理，賠償相關法令依據為何？請併予敘明。」、監察院糾正案文102年6月3日：「壹、被糾正機關：桃園縣政府、桃園縣中壢市公所。貳、案由：桃園縣政府及中壢市○○○○○街溪加蓋工程，對於承商違反前臺灣省政府核示用途，將河川加蓋工作物作為百貨商場使用，未即時制止，致民眾誤認為合法而承購使用權，遭致嚴重財務損失；另於承商興建過程中，未即時就工作物與核定工程圖說不符，予以勒令停工或拆除，任令承商持續興建完竣；復對該工程之違章建築、遭竊佔及經營停車場等情，未積極依法處理，核有多項違失，爰依法提案糾正。」亦可得出被告顯有違法缺失之處至明。
㈣綜上所述，聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定撤銷。
⑵被告對原告102 年2 月7 日之申請事件，應作成准予核定
給付如附表一所示朱美玉等22位選定人及原告之金額（如附表一及附表二所示），合計57,745,000元之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付如附表一所示朱美玉等22位選定人及原告之金額（如附表一及附表二所示），合計57,745,000元。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠查原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人既非相關執照之
權利人，且非系爭工程之所有權人，亦未取得所主張系爭工程之使用權，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人如受有損害，至多係因系爭工程承造廠商無法完成系爭工程之建築並移轉給原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人所致，與被告依法公告及拆除系爭原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人均尚無權利存在之工程，並無因果關係，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人並非所主張處分之相對人或利害關係人，根本無公法上請求權存在：
⒈被告核發相關建築執照，乃核發予中壢市公所（中壢市公所
為起造人），原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人並非相關執照之相對人。
⒉依據興建契約書第2 條約定：「本工程施工中及施工完成後
之建物（即地上物）其工程本身或附屬於工程之物，均歸甲方所有。」條文所稱甲方乃指「中壢市公所」，並非當時之契約當事人忠和公司或其繼受人（即欽國公司或老街溪公司），更非與中壢市公所或被告毫無契約關係之原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人，申言之，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人並非建造物（即地上物）之所有權人。
⒊再依據興建契約書第4 條約定：「權利存續期限……自地上
物完工驗收合格並由甲方（即中壢市公所）將地上物交乙方（即忠和公司）使用日起算。」而查，本件中壢市公所迄未驗收合格並交付地上物予乙方使用，有中壢市公所多次存證信函及律師函足證。據此，忠和公司或其繼受人（即欽國公司或老街溪公司）既無使用權，則僅與該等公司簽約而未經點交之原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人更無地上物使用權甚明。
⒋申言之，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人若果真有
損失，應係系爭工程承造廠商因本身因素而無從完成系爭工程將使用權移轉給原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人，從而致生債務不履行而使原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人受有損害，與被告依法拆除之行為根本無關，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人並非處分之相對人，亦非利害關係人，根本無公法上請求權存在，合先敘明。
㈡本件原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人主張以行政程
序法第126 條為請求補償依據，與法條要件顯不相符，其主張顯無理由：
⒈被告100年2月11日府水河字第1000052750號函依法廢止系爭
工程河川土地使用許可及100年2月14日府水河字第1000052735號拆除公告處分並無行政程序法第123 條第4 款、第5 款廢止授予利益之合法行政處分之情事。
⒉再者廢止河川公地使用許可乃因中壢市公所未依許可內容使
用，被告乃依據水利法第91條之2 規定予以廢止，顯非屬「依據行政程序法第123 條第4 款、第5 款廢止授予利益之合法行政處分」，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人亦非行政程序法第126條所指之受益人，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人主張依據行政程序法第126條請求補償，顯無理由。
㈢又原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人另主張依「桃園
興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」請求被告及中壢市公所連帶補償原告，更顯無理由：
⒈按原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人於102年2月7日
之「損失補償請求書」中，並未引用桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例為依據，至於訴願書中亦僅將桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例列為「依據」，但並未詳列其依據為桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例中哪一條款作為本件請求權基礎。
⒉況查，桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例之立
法意旨及規範內容根本與本件事實無關，此參桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第1 條規定可知，且綜觀桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例，亦難覓得原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人依法有何請求權或基礎存在，遑論本件事實暨原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人與桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例之要件顯然相去甚遠，其主張實有違誤且無理由至明!㈣本件相同事實業經本院判決確定，原告及如附表一所示朱美
玉等22位選定人以外其他攤商並無依據行政程序法第126條或桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例請求之權利：
⒈就本件相同事實（即系爭工程相關事實），本件原告及如附
表一所示朱美玉等22位選定人以外之其他攤商（即與忠和公司、鴻橋公司及老街溪公司購買攤位之其他人），曾另於本院提起給付補償金之訴，並同樣以「行政程序法第126條」及「桃園興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」為其主張請求給付補償金之依據，均遭本院102年度訴字第374號判決認定無理由。
⒉前揭相關判決論述理由，特引述如下：「⑴關於行政程序法
第123 條及第126 條部分：……②經查：本件原告起訴時所載系爭工程『河川公地使用許可』處分，即為被告桃園縣政府所為77年9 月13日77府建都字第140495函核准被告中壢巿公所使用系爭工程河川公地之許可函（見本院卷第159 頁），惟因原告及如附表所示陳光勇等98位選定人係分別於79年至85年間與建商簽立契約（詳如附表所載之簽約日可知），故原告及如附表所示陳光勇等98位選定人，均非被告桃園縣政府77年9 月13日77府建都字第140495函之相對人，亦非利害關係人。③次查：嗣上開函文雖經被告桃園縣政府以100年2 月11日府水河字第1000052750號函廢止（見被告桃園縣政府原處分卷被證8 ），惟被告桃園縣政府廢止河川公地使用許可，乃因被告中壢市公所未依許可內容使用，故被告桃園縣政府依據水利法第91條之2 規定予以廢止，顯非屬依據行政程序法第123 條第4 款、第5 款廢止授予利益之合法行政處分之情形，且原告亦非該條所指之受益人，自無原告所主張有行政程序法第126 條規定之情事。故原告主張依行政程序法第123 條及第126 條規定，請求被告桃園縣政府及被告中壢巿公所予以補償，為無理由，應予駁回。」、「⑶關於⑻……桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第17條、第18條部分……④惟查：本院觀諸原告上開主張，實不符合前開……桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第17條、第18條所規定之要件，故原告主張依上開規定請求被告桃園縣政府及被告中壢巿公所予以補償，為無理由，應予駁回。」⒊上開行政法院判決業已告確定，對該判決之當事人有既判力
，且其相關判決理由就相同事實，亦有爭點效（具有實質拘束力），就此，被告當無違背法院見解而另對本件原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人（同為相同事實及法律關係下之攤商）之相同請求作出不同判斷之理，申言之，本件原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人請求本無理由，被告未予以核可並無達誤。
㈤綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、先位聲明部分：
（一）本件兩造之爭點為：被告就原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人之申請，有無應作為而不作為之情事？原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人請求被告應就其102 年
2 月7 日之申請，作成如先位聲明第2 項所示內容之行政處分，有無理由？
（二）本院之判斷：
1. 關於被告有無應作為而不作為情事部分：
（1）按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」、「（第1 項）原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。（第2 項）第一百二十條第二項、第三項及第一百二十一條第二項之規定，於前項補償準用之。」行政程序法第123 條第4 款、第5 款及第126 條分別定有明文。
（2）經查：原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人於102 年
2 月7 日，向被告提出損失補償請求書，該請求書記載略以：「請求之事項：請求桃園縣政府及桃園縣中壢市公所連帶補償請求權人共計5,774 萬5,000 元( 各請求權人『所受損害』之補償金額如附件名冊，另各請求權人『所失利益』為：該攤位一坪每月租金為500 元，每承購戶每一攤位以最低5 坪計，有30年之使用權，故『所失利益』為500x5 ( 月)x12月x30 年=90 萬元) 。事實及理由：一、緣中壢市公司於78年間對外招標興建『老街溪加蓋工程』( 下稱系爭工程) ，由忠和公司得標，並於同年10月28日與中壢市公所簽訂『投資興建中壢市○街街溪加蓋工程契約書』( 下稱興建契約書) ，嗣忠和公司於83年因故解散，中壢市公所乃又於84年7 月18日與欽國公司重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2 個月後亦停止該項工程，最後由老街溪公司以保證人義務完成賸餘之工程。其間，請求權人等分別自忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，且桃園縣政府於100 年2 月11日以府水河字第1000052750號函廢止系爭工程河川公地使用許可，並拆除系爭工程建物，請求權人等已受有財產上損失，爰提起本件損失補償請求。二、依據行政程序法第126 條第1項規定。……」等語（見本院卷第13頁至第14頁），即原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人已敘明申請法令依據為「行政程序法第126 條第1 項規定」。準此，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人乃係依據行政程序法第
126 條第1 項規定所賦與之申請權，向被告請求損失補償，核屬依法申請之案件，被告依前揭規定，應於一定期間內為准駁之決定，如駁回申請，並應敘明理由。惟被告並未就原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人102 年2 月
7 日申請為任何答復，故被告就原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人上開申請有應作為而不作為，亦即有怠為處分之違法情事，應屬無疑。
2. 關於原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人請求被告應
就其等102 年2 月7 日之申請，作成如先位聲明第2 項所示內容之行政處分部分：
(1) 經查：本件原告起訴時所載系爭工程「河川公地使用許
可」處分，即為被告所為77年9 月13日77府建都字第140495函核准中壢巿公所使用系爭工程河川公地之許可函（見本院102 年度訴字第374 號卷第159 頁），惟因原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人係分別自忠和公司、鴻橋公司及老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權（詳如上開損失補償請求書，見本院卷第13頁），故原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人，均非被告77年9 月13日77府建都字第140495函之相對人，亦非利害關係人。
(2) 次查：被告77年9 月13日77府建都字第140495函，雖經
被告以100 年2 月11日府水河字第1000052750號函廢止（見訴願卷第27頁至第29頁），惟被告廢止河川公地使用許可，乃因中壢市公所未依許可內容使用，故被告依據水利法第91條之2 規定予以廢止，顯非屬依據行政程序法第123 條第4 款、第5 款廢止授予利益之合法行政處分之情形，且原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人，並非該條所指之受益人，自無原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人所主張有行政程序法第126 條第1項規定之情事，故原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人自不得依行政程序法第126 條第1 項規定，請求被告予以補償。
（3）從而，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人請求被告應就其102 年2 月7 日之申請，作成如先位聲明第2項所示內容之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、備位聲明部分：
（一）本件兩造之爭點為：原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人依國有財產法第38條，水利法第78條、第78條之1、第78條之4 ，建築法第7 條、第12條第2 項等規定，請求被告予以補償，有無理由？
（二）本院之判斷：
1. 按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。足見提起行政法之給付訴訟，應以人民與行政機關間，1.因公法上原因發生財產上之給付；2.或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付；3.或因公法上契約發生之給付，始得提起行政法上給付訴訟，故原告之訴，在法律上無法說明其提起給付訴訟之實體法律依據者，當屬依其所訴之事實，在法律上為無理由者，本院應以判決駁回之。
2. 本件原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人訴請被告應
給付57,745,000元，主張其公法上請求權，係國有財產法第38條，水利法第78條、第78條之1 、第78條之4 ，建築法第7 條、第12條第2 項等規定，茲就原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人所主張之上開請求權，分述如下：
（1）按「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，不得辦理撥用：一、位於繁盛地區，依申請撥用之目的，非有特別需要者。二、擬作為宿舍用途者。三、不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者。前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」國有財產法第38條定有明文。
（2）次按「保護水道應禁止事項）河川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路。二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、建造工廠或房屋。五、棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。六、在指定通路外行駛車輛。七、其他妨礙河川防護之行為。」、「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。
七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」、「 排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」水利法第78條、第78條之1 及第78條之4分別定有明文。
（3）又按「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、「 起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。」分別為建築法第7條及第12條第2項所規定。
（4）惟查：本院觀諸原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人上開主張，實不符合國有財產法第38條，水利法第78條、第78條之1 、第78條之4 ，建築法第7 條、第12條第2項所規定之要件，故原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人主張依上開規定請求被告予以補償，實屬無據，為無理由，應予駁回。
3. 綜上，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人依國有財
產法第38條，水利法第78條、第78條之1 、第78條之4 ，建築法第7 條、第12條第2 項等規定，訴請判決如備位聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件先位聲明部分，被告就原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人102 年2 月7 日之申請，未為准駁之決定，固有應作為而不作為之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，惟因原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人不得依行政程序法第126 條第1 項規定，請求被告予以補償，故原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人徒執前詞，訴請判決如先位聲明所示，為無理由，應予駁回；又本件備位聲明部分，原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人係提起給付訴訟，惟因其等對被告並無國有財產法第38條，水利法第78條、第78條之1 、第78條之4 ，建築法第7 條、第12條第2 項所定之公法上請求權存在，則其等請求被告予以補償，自屬無據。故原告及如附表一所示朱美玉等22位選定人徒執前詞，訴請判決如備位聲明所示，亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 林淑盈