臺北高等行政法院判決
102年度訴字第100號102年8月1日辯論終結原 告 都會環保科技股份有限公司代 表 人 蔡添壽（董事長）訴訟代理人 李家慶 律師
蔡步青 律師蕭偉松 律師（兼送達代收人）被 告 經濟部工業局代 表 人 沈榮津（局長）住同上訴訟代理人 陳丁章 律師複代理人 曾威凱 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月9 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案。嗣後，被告認定原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情事，以民國101 年7 月20日工秘字第10100605700 號函通知原告繳回押標金新臺幣（下同）33
1 萬元。原告不服，提出異議，經遭駁回，提起申訴，亦未獲變更，原告猶表不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴原告於系爭採購案自無可能有所謂與大發管材工業股份有限
公司（下稱大發公司）共同圍標之情事，並無構成政府採購法第31條第2 項第8 款所規定「影響採購公正」之違反法令行為之情形。被告雖主張，原處分充分審酌臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所適用之法律，同時亦斟酌偵查案件所發現及原告負責人所坦承不諱之事實，認「原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項之既遂罪」之事實云云。惟：
①查蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人當初同意認罪，無非係考量
為免訟累，以獲取緩起訴處分，然非謂因此即可遽認原告違反政府採購法第31條第2 項第8 款之情事，而有所謂影響採購公正之違反法令行為。且刑事處分並無當然拘束行政法院之效力，又系爭緩起訴處分書並未指摘原告違反政府採購法第31條第2 項第8 款之規定。故本件仍需鈞院依職權調查是否有政府採購法第31條第2 項第8 款法定構成要件之情形，合先敘明。
②按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以
行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」此為行政處罰法定原則。而政府採購法第31條第2 項第8 款係規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，是可知該條款規定適用之構成要件，除「違反法令行為」外，尚須該違反法令行為確實有「影響採購公正」之情形。
③查系爭採購案係於98年11月23日辦理公告招標，並於98年
12月4 日開標，計有原告及大發公司等9 家廠商投標，開標結果，由第三人華中環保工程實業有限公司以最低標得標，嗣因故廢標，並於99年4 月15日重新辦理招標，並由第三人山林水環境工程股份有限公司得標。故原告與大發公司參與之第1 次投標既已因故廢標，且均未參與第2 次投標，則原告就系爭採購案事實上且客觀上根本就不可能有所謂與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事。因此，本件原告自無政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。故被告以原處分向原告追繳押標金，於法實屬無據，自應予以撤銷。
④就此是否「影響採購公正」，有若干刑事判決供參：
1.臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289 號刑事判決已明揭：「再依政府採購法第48條規定，須有3 家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是被告等僅以其經營之2 家公司參與投標，如未有第3 家公司參與投標，仍不能達到開標、決標之條件，更不可能發生開標發生不正確結果之情形……被告等以勵志公司、利安公司參加本案工程之投標，乃以自己所經營之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當投標行為，被告等充其量應僅欲增加得標機會而已，尚難指為施用詐術或非法之方法參加投標，亦無證據證明被告等有使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之情形。」故原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，既未以施用詐術或其他非法方法參加投標，且僅以
2 家公司參與投標，自不可能構成使開標發生不正確結果之情形；此外，原告及大發公司均係以自己名義各自投標，並分別以各自帳戶獨立支付押標金。並非借用他人名義或證件參加投標，屬於一般廠商之正當投標行為，故原告參與系爭採購案之投標，既未以施用詐術或其他非法方法參加投標，自不可能構成使開標發生不正確結果之情形，遑論構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
2.臺灣高等法院93年度上訴字第3232號刑事判決之意旨：「另政府採購法第48條第1 項固規定：依政府採購法規定辦理招標，需有3 家以上之合格廠商投標，始予開標決標；惟同條第2 項規定：第1 次開標，因未滿3 家而流標者，第2 次之招標不受3 家廠商之限制。則在定有底價且公開招標之本件標案，有多少廠商參予投標，投標金額多寡，均非被告等所能掌握或事先得知，亦無從對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確之結果……綜上可知，在公開招標，且定有底價，投標廠商無何特別資格限制之本件標案，速必利公司、錦春公司以上開方式參予投標，並不致因而有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，難認有何違反政府採購法第87條第3 項之犯行。……被告錦春公司與速必利公司即使符合投標須知之規定而參與競標，亦無法得標，此亦可證明即使被告速必利公司並無投標之真意，而係陪同被告錦春公司參加投標（俗稱陪標），錦春公司與速必利公司之上開所為，非政府採購法欲加以限制或處罰之對象。」故在定有底價且公開招標之系爭採購案，有多少廠商參予投標，投標金額多寡，均非原告所能掌握或事先得知，亦無從對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確之結果。此外，原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，後因故廢標，而原告與大發公司於第2 次投標時並未參與，足證原告及大發公司均未以詐術或非法方法使開標發生不正確之結果之情形，自不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
3.臺灣高等法院97年度上易字第2622號刑事判決：「況政府採購法第48條第2 項規定，第1 次開標，因未滿3 家而流標者，第2 次招標不受3 家廠商之限制。準此，若系爭招標案第1 次投標不符3 家以上合格廠商投標之條件，乙○○設立之百吉定公司於第2 次投標時，除有不予開標決標之例外情形，即使僅百吉定公司一家廠商投標，亦可得標，故乙○○實無何借用富暘公司名義投標之動機及實益。」查原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，後因故廢標，而原告與大發公司於第2 次投標時並未參與，則原告確無「影響採購公正」之動機及實益，自不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
⑵系爭緩起訴處分書之內容，不能證明原告有影響採購公正之
違反法令行為。系爭緩起訴處分書關於系爭採購案之內容，雖記載「蔡琪隆選定以都會公司與大發公司參標後，即指示不知蔡添壽等3 人之前揭謀議之劉靜縈同時製作該都會公司與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於都會公司與大發公司標單上……」云云；惟查：
①臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決明
揭其旨：「被告等人被訴另涉犯政府採購法第87條第3 項之罪名，該條規定係『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之未遂者』為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以『客觀上』使人認為係『詐術或相當於詐術』之手段，發生『使廠商無法投標』或『使開標發生不正確結果』之結果，才該當該罪之要件。故本件應審究者為被告等人參與本件起訴意旨所載之標案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之行為？及該行為能否發生『使廠商無法投標』或『使開標生不正確』之結果？……本件之投標事宜，不論單標或供作押標金之支票，均須蓋用各該公司之大小章（即公司章及負責人章），有各該標單及支票卷附可證。故不論填載標單及支票者是否同一人，重點在於○○、○○、○○3家公司有無參與投標之真意？本件3 家公司既係出於真意，參與本件之標案，詳如（四）所述，則不論相關投標資料上填載之人是否同一人？蓋用大小章之人是否相同？均可認定合於3 家被告公司之真意，而在3 家被告公司授權範圍內，與3 家被告公司是否施用詐術參與本件標案無涉，自難以3 家公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認3 家被告公司暨其負責人參與招標施用詐術！……據上所陳，本件被告等人所為既非詐術，亦不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果，與政府採購法第87條第3 項所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。」是原告及大發公司如具有投標真意，則在各公司授權範圍內，與是否施用詐術參與系爭採購案無涉，自難以原告及大發公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認原告及大發公司暨其負責人參與招標施用詐術。
②此外，臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1 號刑事判決同
揭其旨：「按，『政府採購法第87條第3 項之規定，係以『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果』為犯罪構成要件，亦即行為人須施以『詐術或其他非法之方法』為手段致其他參與投標之廠商『無法投標或開標發生不正確結果』始構成犯罪；而本罪所稱之『詐術』乃例示規定，且『其他非法之方法』必須與『詐術』等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，參見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。』此分別有臺灣高等法院94年上訴323 號判決、同院96年上訴21
8 號判決可稽；次按『……行為人須有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為（如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他處商標單）。』此亦有臺灣高等法院94年上訴3292號判決可稽，準此，政府採購法第87條第3 項之適用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。」由上可知，政府採購法第87條第3 項之適用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。然查，原告及大發公司之投標行為，並未以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。迺原處分不察，竟逕援引系爭緩起訴處分書之內容為依據，即認原告有影響採購公正之違反法令行為云云，於法顯有未合。
⑶原處分適用法律顯有錯誤。被告作成原處分之理由，無非以
系爭緩起訴處分書陳明原告及大發公司參與系爭採購案期間，有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」及工程會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函，追繳押標金云云；惟查：
①依最高行政法院100 年度判字第1985號判決之意旨：「政
府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨」，故政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，必須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。然主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）並未將廠商違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分逕以系爭緩起訴處分書為處分依據，顯屬違誤。②此外，系爭緩起訴處分書僅認定：「……核被告蔡添壽、
蔡好、蔡琪隆所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪……及同條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪……。又被告協羽公司、都會公司、大發公司及琪門公司，依政府採購法第92條之規定，亦均應科以同法第87條第3 項及同條第6 項、第3 項之罰金。」之事實，即原告負責人蔡添壽係違反政府採購法第87條第3 項等罪，然系爭緩起訴處分書並未主張原告因此違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」及同法第31條第2 項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」等情事，則原處分主張依系爭緩起訴處分書辦理云云，顯已無據。
③至原處分所引之工程會98年12月2 日工程企字第09800513
840 號函，係針對某採購案中採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約之情形，並非通案解釋，更非說明工程會已認定違反犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，即當然屬於政府採購法第31條第2 項第8 款規定之特定行為類型，足證原處分認事用法顯有違誤。
④另被告提出關於工程會89年1 月19日工程企字第89000318
號函，係針對另案招標3 家廠商之押標金為臺灣銀行連號本票、且皆為同公司申請，違反政府採購法第31條第2 項第2 款之情形，不僅與本件完全不同，且並非工程會通案處理方式，被告錯誤援引做為原處分之適用依據，顯有誤解。
⑤被告除檢附上揭工程會89年1 月19日工程企字第89000318
號函外，另檢附工程會92年11月6 日工程企字第09200438
750 號函、93年11月1 日工程企字第09300408730 號函、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函、94年3 月16日工程企字第09400076560 號函及96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函等，惟均與原處分之依據無關，分述如下：
⒈工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函：查
本函係指有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形，依同法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳等語；然查，原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項第5 款之情形，故本函與本件完全無關。
⒉工程會93年11月1 日工程企字第09300408730 號函：查
本函係指上開92年11月6 日工程企字第09200438750 號函之說明二為通案適用原則，亦與本件無關。
⒊工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函：查
本函已經詳細敘明：「貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形……」等語，然本件原告及大發公司參與第1 次投標而廢標後，均未參與第2 次投標，無所謂「不為價格之競爭之情形」，與原處分認定之內容及依據不同，與本件無關。⒋工程會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函：查
本函係指「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，然本件原告及大發公司均為獨立之法人，並各自出價，無所謂「借用本人名義或證件參加投標」之情形，與原處分認定之內容及依據不同，與本件無關。
⒌工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函：查
本函係指個案經認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形，通案認定該情形即屬同法第31條第2 項第8 款之情形；然原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項第5 款之情形，故本函與本件完全無關。
⑷原告與大發公司雖為關係企業關係，然其均為各自獨立之公
司且各自決定其投標決策，參與同一採購案之投標，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即應適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有共同圍標之情事：
①按工程會98年6 月25日工程企字第09800280080 號函：「
具關係企業關係之廠商如非屬與政黨具關係企業關係之廠商，其投標文件內容內亦無重大異常關聯者，則可參與同一採購案投標，故不適用不予發還或追繳押標金等規定。」「二、……至於本法第48條第1 項第2 款所定『足以影響採購公正之違法或不當行為』，並非具關係企業關係之廠商投標即該當該款情形。三、具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。」可知，具關係企業關係之廠商仍可參與同一採購案投標，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。查原告與大發公司固具有關係企業關係，但各自具獨立法人格，則依上開工程會函示見解，自可參與同一標案，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。
②就此，亦有二件刑事判決供參：
1.福建高等法院金門分院95年度上訴字第6 號刑事判決意旨：「按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由」，可知原告及大發公司雖為關係企業，分別參與同一標案之第
1 次投標，並不構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響採購公正」之違反法令行為。
2.臺灣高等法院96年度上易字第456 號刑事判決重申其旨：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。被告確有為公司投標之真意，並無單純借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，是本案尚難僅以公司使用連號之押標金支票、規格標單所載製造商及地址一致等情，即遽認被告有何影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，或有何違反政府採購法第87條第5 項或應依同法第92條科以罰金刑之犯行。」是此，本件原告確實具有投標真意，並無影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，即非屬政府採購法上違反法令之行為。
③而原告及大發公司屬於家族事業，原告之代表人為蔡添壽
，大發公司之代表人為蔡好，而原告及大發公司之總經理均為蔡琪隆，以共同經營管理2 家公司，因此部分行政庶務有時委由原告職員負責處理，實屬常情。而系爭採購案雖由蔡琪隆評估是否參與投標，然最後係由蔡添壽及蔡好分別決定最後標價，並各自支付押標金。至於原告及大發公司之標單均由劉靜縈填寫，僅為便宜之計，並非因此即可認定構成政府採購法第87條第3 項關於施用詐術或其他非法方法之要件。事實上，關係企業之負責人或經理人同屬一人或有親戚關係，此乃臺灣家族企業之常態，如謂家族企業共同投標即構成所謂圍標之行為，未免過苛，更無異剝奪各公司作為獨立法人地位所為之正常投標行為，此有臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決意旨：「……只要3 家公司基於各自之真意而為參與本件之投標之行為，於法即無違失，難認3 家被告公司因具有家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其參與本件署立台南醫院90年度聯合招標中之相同標案，係基於詐欺故意而施用詐術之行為……」及「……3 家被告公司雇用之員工間並無明顯之職務分配，且有相互支援之情形於一般之家族企業，並非少見……」可稽。因此，系爭緩起訴處分書記載之事實及理由，確有違誤，原處分據以認定原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之行為，洵屬無據。
⑸被告主張原告及大發公司有借牌圍標之行為云云，與事實完全不符：
①被告雖主張，原告與大發公司間之借牌圍標行為，使「招
標程序徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」云云。惟查，原告與大發公司雖參與系爭採購案第1 次投標，但均未參與系爭採購案之第2 次投標，而由其他廠商以最低標得標，過程完全透明公正，故並無被告所言原告與大發公司「借牌圍標」或「招標程序徒具形式上比價」之情事，至為明確。至被告所引最高法院96年度台上字第878 號判決，與本件事實不同，蓋原告並無「借牌圍標」之行為，被告主張顯有誤會。
②被告雖主張，原告所為至少客觀上提高了「達到3 家以上
競標之法定標準」之可能性，此外，其與大發公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商投標，低於原告「或」大發公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司投標價，即會使原告「實質」得標），非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力云云；惟：
⒈如前所述，系爭採購案第1 次投標共有9 家廠商投標，
而原告及大發公司2 家公司參與第1 次投標時，事前根本無法知悉有多少廠商參與投標，並無所謂「客觀上達到3 家以上之法定標準」之問題，否則原告大可再找第
3 家關係企業以「達到3 家以上之法定標準」之目的，足證被告主張為臆測之詞。
⒉再者，招標機關如採價格標者，則係依據各投標廠商之
投標價格競標，而由最低標之廠商得標，此並無被告所稱之「雙重下檔」之問題。又系爭採購案符合資格要求之廠商決定標價進行投標，則何來限制彼此競爭、提升其他廠商得標之阻力云云？是被告所言顯為無稽之詞，委無足採。
⑹查被告雖主張原告與大發公司於系爭採購案，有「不同投標
廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」云云。惟依被告製作之重大異常關聯檢視表，可知被告已明確記載系爭採購案中原告及大發公司間之投標文件關於「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」、「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」、「投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為」等檢視項目，均無所謂「重大異常關聯」之情形；至「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同」及「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」等項目，雖有「電話號碼相同」及「領標電子憑據資料3 家皆相同憑據領號」等情形，然此非政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，亦非工程會於91年11月27日以工程企字第0910051682
0 號令中列舉屬於政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件之內容有重大異常關聯者」之情形之一；此外，依據臺北市政府訴98 039號採購申訴審議判斷書之意旨：「……即使有該會91年11月27日以工程企字第09100516820 號令所揭情事，機關仍應探究個案情節，認定申訴廠商是否構成『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之事由……招標機關僅憑該二廠商之地址、電話號碼、傳真機號碼皆相同，即逕認二者之投標文件內容有重大異常關聯之情形，尚嫌速斷。」，自不構成同法第31條第2 項第
8 款之事由。故被告主張洵屬無據。⑺末查，由於原告係於98年7 月14日成立，而系爭採購案係於
98年11月23日公告第1 次招標，因此原告當時投標時僅成立數月，不具市場知名度。原告為提高知名度，遂積極參與多項政府採購標案，原告及大發公司雖為關係企業，然各公司均為各自獨立出價，並無所謂借牌圍標之行為。而系爭採購案原告及大發公司均未再參與第2 次投標，而係由第3 人得標，足證原告並無以詐術使開標發生不正確結果之意圖。退萬步言，如果原告有意圖以詐術使開標發生不正確結果者（此為假設語），試問原告為何僅利用大發公司1 家廠商進行所謂「圍標」之行為？顯與一般經驗法則不符。由此足證，原告並未意圖獲取不當利益，更無影響採購公正之意圖。
⑻綜上，原處分依法應予撤銷，因而聲明：「申訴審議判斷、異議處分及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴關於原處分所認定之事實：
①系爭緩起訴處分書認定原告負責人犯政府採購法第87條第
6 項、第3 項之未遂罪。②本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分書所認定之事實
為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於系爭緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6項、第3 項之未遂罪」之事實，應勘認定：
⒈本件原告負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處
遇，乃係其「坦承不諱」。如原告於本件爭執其「承認不法」乙節，則本件應函請臺灣臺中地方法院檢察署逕行起訴。（最高法院94年台非字第215 號刑事判例「在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。」要旨參照）⒉又，解析政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法
之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，……」之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯。倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3 項之既遂犯。本件原告與大發公司以共同著手於犯罪行為之實行，其後，僅因「障礙」（原告與大發公司均因出價未及得標人有利而未得標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6項、第3 項之未遂犯行，亦即，系爭緩起訴處分書之論理確屬有據。
③又緩起訴者，乃是於被告「承認」犯罪事實下「協商」緩
起訴條件。意即，緩起訴條件的「協商」（縱有），亦不影響其「承認」犯罪之前提。
④綜上，本件原處分充分斟酌系爭緩起訴處分書所發現及原
告負責人所坦承不諱之事實，同時，亦審酌前開緩起訴書所適用之法律，認「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應勘認定。
⑵關於原處分所適用之法律：
①原處分所據法令，為政府採購法第31條第2 項第8 款「其
他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定。
②依政府採購法第9 條規定「本法所稱主管機關，為行政院
採購暨公共工程委員會」，是以，政府採購法第31條第2項第8 款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。
③參照工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函「如貴
會發現……或其人員犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定。認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」可知，本件原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪，則依前開主管機關函釋，被告自受羈束，而應向原告追繳押標金。
④又，所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之
公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。故，即便本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3 項之未遂罪，仍應認為涵蓋於前開工程會89年1月19日工程企字第89000318號函所稱「本法第87條之罪」之內。
⑶為就政府採購法第31條第2 項第8 款規定之適用，檢具主管機關之相關函釋，表示意見如次：
①按工程會向來之見解，均認為廠商一旦有第48條第1 項第
2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，或政府採購法第87條之違法情事，均應依第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。此參工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函、92年11月6 日工程企字第09200438750 號函、93年11月1 日工程企字第09300408730 號、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函即明。
②此外，原告與協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司
）集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標，故依工程會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函釋，亦應依政府採購法第31條第2項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
③再則，由工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號
函可知，主管機關工程會乃一再重申92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，則為工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，基於政府採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，且強調工程員會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥。
⑷原告與大發公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，將使
「招標程序（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」：
①按「公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標
之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之○○公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？……非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。」有最高法院96年度台上字第878 號裁判要旨可參。
②本件原告與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序
（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，原告本件作法，無非為投標價格設立「雙重下檔」之保護，亦即，即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」大發公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司投標價，即會使原告「實質」得標，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。
③是以，原告與大發公司之行為，該當於政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」之要件。
⑸原告提起本件訴訟，刻意強調其行為「結果」（不影響決標
結果），卻忽略其「著手未遂」，顯不足採。事實上，系爭緩起訴處分書所認定的，乃原告負責人有「未遂」犯罪之情事。事實上，原告負責人所為，也確實已經造成投標程序公正性受到妨礙，說明如下：
①參據最高法院75年度台上字第6006號裁判要旨「……已著
手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之『普通未遂』（或障礙未遂），若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，則為『不能未遂』……」、95年度台上字第6281號裁判要旨「……所謂『不能犯』，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。……」，可知，本件原告負責人所為犯罪，之所以不完成，乃由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯。就此，系爭緩起訴處分書所認，應無違誤。
②縱原告與大發公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其
他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係為投標價格設立「雙重下檔」之保護，非但直接限制彼此競爭，更提升他廠商得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能。
③簡言之，其一旦著手，即實質增加得標機會。亦即，即便
任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少，客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，此外，其與大發公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護。原告及大發公司又實質上互無競爭，自然客觀上有使開標發生不正確結果之危險。具體言之，本件原告與大發公司間之借牌圍標行為，當然確實已經造成投標程序公正性受到妨礙。
⑹退萬步言之，參考系爭緩起訴處分書可知，原告與大發公司
於本件標案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2 項第
8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定之適用：
①按工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92
年11月6 日工程企字第09200438750 號函示，即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。
②再，參照最高行政法院100 年度判字第414 號判決，其要
旨略謂「……『投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。』政府採購法第1 條、第31條第2項及第50條第1 項第5 款分別定有明文。……可知，立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2 項情形之一時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；並於其中第8 款授權主管機關認定該『其他有影響採購公正之違反法令行為』。……次按『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者】處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。…』、『機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者】情形，本會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。』業經工程會分別以91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438
750 號函釋示在案。上開92年11月6 日函示即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之『其他經主管機關認定』，經核『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。且政府採購法第50條第1 項第5 款既規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商』，足見『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1 項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。因此，上開工程會91年11月27日及92年11月6 日兩號函示意旨，均未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，原審法院予以援用，並無違誤。……」③查諸本件，原告與大發公司之標單標價，均由蔡琪隆指示
劉靜縈填寫，參據工程會前開91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750號函釋示，以及最高行政法院100 年度判字第414 號判決，被告依據政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定向原告追繳押標金，自屬依法有據。
④換言之，假設，鈞院認為原處分之理由有所欠缺或不當，
則本件循據前開工程會91年11月27日工程企字第09100516
820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋示規定，亦應作成相同之處分，理由不同，結果不無二致，自亦應駁回原告之訴。
⑺原告對於系爭緩起訴處分書所認定之事實，固有爭執，但經
本院調取前開100 年度偵字第14115 號、第15020 號偵查案件卷證，乃可認定系爭緩起訴處分書所記載之事實，並無錯誤：
①證人周青澴部分：
⒈據臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第5354號卷，卷
一，第571 頁周姓證人證詞：「（問）你於調查局筆錄所說擔任工程助理人員之主要工作是蔡琪隆交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及三家公司大小章用印……是否屬實？（答）屬實」；⒉同案卷，卷一，第571 頁「（問）你於調查局筆錄所說
一般而言，蔡琪隆看到標案公告時，就會決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標……是否屬實？（答）屬實」；⒊同案卷一，第573 頁，證人證詞：「（問）你於調查局
筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡琪隆告訴你，你再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上等情是否屬實？（答）屬實」；⒋同案卷一，第573 頁，證人證詞：「（問）你於調查局
筆錄所說蔡琪隆告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司兩家以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件……是否屬實？（答）屬實。」②證人劉靜縈部分：
⒈同案，100 年6 月16日下午1 點56分筆錄（頁4 ），證
人證稱：「（問）你於調查局筆錄所陳述……總經理蔡琪隆本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標……是否屬實？（答）屬實」；⒉同日筆錄（當日筆錄頁4 ）證人證稱：「（問）你於調
查局筆錄所說蔡琪隆要你製作請款單時，就會告訴你要以那家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後在自行至公司放置大發、協羽、都會等公司的大小章的抽屜，依蔡琪隆指示投標公司用印……是否屬實？（答）屬實」；⒊同日筆錄（當日筆錄頁5 ）證人證稱：「（問）關於…
…等7 件採購案件，你於調查局筆錄所說這7 件工程之招標文件及押標金準備等業務，都是蔡琪隆指示要以哪些公司投標後，由你製作請款單時……申請押標金資料，並準備相關投標文件…是否屬實？（答）屬實。」⒋可見原告、大發公司或協羽公司乃蔡琪隆實際控制，投
標所用之印章，一致保管，原告與大發公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，招標文件、押標金均出自同一人證人劉靜縈之手，且均是蔡琪隆安排，毫無競爭關係可言。
③更重要的是，參照100 年6 月16日下午4 點49分筆錄（頁
4 ），被告、證人蔡琪隆之陳述（頁4 倒數第4 行起），更可證明系爭緩起訴處分書與原處分均無違誤：「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉靜縈或周青澴製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉靜縈或周青澴製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青澴製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實」④可見，原告與大發公司等參標被告發包之各採購案為典型
之圍標行為。何人投標、何人出席開標、押標金甚至是最核心的投標價格等等作業，均係前開蔡琪隆一人決定。招標文件、押標金均出自同一人證人劉靜縈之手乙節，與前開100 年6 月16日下午1 點56分筆錄（頁4 ），證人劉靜縈證詞相符，彼間毫無競爭關係可言。
⑻末，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固
為行政程序法第96條第1 項第2 款所規定，然此等事項記載之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。
故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，巨細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。況且，行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第11
4 條第1 項規定之旨趣可明。觀之原處分就本件事實已載明係依據緩起訴處分為之，而原告之法定代理人乃全程緩起訴案件之被告，且均有律師於程序中保障其權益，對於其違反政府採購法87條一事，知之甚詳。原處分之記載不脫逸緩起訴書所認事實。原告自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素。況且，被告於原處分作成後，從未就「違法事實」為任何之增補，於異議程序、申訴程序提出陳述意見書等，亦充分說明，更未變動政府採購法第31條第2 項第8 款為本件處分依據，亦未變動以緩起處分為事實認定等節。本件既係依據緩起訴處分所認事實為處分之基礎，且於原處分中亦引據緩起訴處分書之案號，以使原告「得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素」，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，巨細靡遺予以記載，始屬適法之必要（最高行政法院96年度判字第594 號判決意旨參照）。是以，本件緩起訴處分既未經撤銷，其認定之事實又是原告法定代理人坦承不諱且與證人陳述相符者，事實應斟明確。
⑼另，參照法務部92年3 月3 日法律字第0920005479號函，本
件「原處分」是否為行政處分，依法務部意見，非無斟酌餘地，亦一併請鈞院斟酌之。
⑽綜上，本件原處分認定事實、適用法律均無違誤，而聲明：
「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴兩造之爭點在於本案有政府採購法第31條第2 項第8 款之適
用，而應釐清者為「究竟原告為如何之行為」「該行為是否有上開條款之適用」。
①原告訴稱略以：系爭緩起訴處分書之內容錯誤百出（蔡好
並非琪門精密工業股份有限公司之董事成員。押標金係分別由原告與大發公司之帳戶獨立支付，標單係各自獨立製作，各自決定投標，並無事前合議決定價格之情事。原告之負責人並無事前就押標金之請領為准駁。）無法證明原告該當其他影響採購公正之違反法令行為。況本投標廠商除原告與大發公司外，尚有其他7 家公司參與投標，可見單以原告與大發公司2 家廠商，根本不可能以詐術或非法方法使之無法投標或使開標發生不正確之結果。
⑵被告答辯略以：本件原處分之作成，係以前開緩起訴處分
書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於前開緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當。原告刻意強調其行為不影響決標結果，卻忽略其「著手未遂」；然而本案情節是「何人投標、何人出席開標、押標金甚至是最核心的投標價格等等作業，均係同一人決定，招標文件、押標金均出自同一人之手」，自屬政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」，且不因未遂而有影響。
⑵相關法規及本案判準：
①政府採購法第31條第2 項第8 款「機關得於招標文件中規
定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，而且系爭採購案投標須知第55點第8 款「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」並重申其意旨，若有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，自當發生「其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」之法律效果，應無疑義。②而政府採購法第31條第2 項第8 款所稱其他經主管機關認
定有影響採購公正之違反法令行為者，業經主管機關工程會於89年1 月19日以（89）工企字第89000318號函釋：「如貴會發現該三家廠商……或其人員涉犯有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」進而言之：
1.政府採購法第87條（第3 項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第6 項）第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
2.因此，所謂「犯有本法第87條之罪者」並非以既遂為限亦包括未遂之情節（尤其是「其他非法之方法，使開標發生不正確結果者」或「意圖獲取不當利益，而以其他之合意，而使廠商不為價格之競爭者」即使未達目的亦屬之）。
3.工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋「……來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」亦可供參。
⑶本案所涉及之公司為原告與大發公司，但實際上這整個集團
包括「都會（即原告）、大發、協羽、琪門四家公司」，其中蔡添壽係協羽公司與原告之登記負責人，且協羽公司與原告之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆；而蔡好又係大發公司之登記負責人（大發公司之董事含蔡琪隆）；蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之登記負責人。
①此三人在系爭緩起訴處分書所涉之「台中地檢署99年他字
第5354號政府採購法案」中陳明（筆錄參見本院卷p.229）：
1.足以證實「非法之方法，使開標發生不正確結果」及「彼此間以合意的方式，形成廠商不為價格之競爭之情形」，其中負責操盤之蔡琪隆稱（本院卷p.232 ）：「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門四家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉靜縈或周青澴製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉靜縈或周青澴製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉靜縈或周青澴製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實」。
2.蔡好亦稱「蔡琪隆主要負責都會、大發、協羽、琪門四家參與政府採購案業務（本院卷p.229 ）」，而蔡添壽（原告之負責人）亦陳明「（問）有關協羽、大發、都會公司參標政府採購案業務，是由誰負責處理？（答）總經理蔡琪隆，我都授權他來處理（本院卷p.234 ）」足以證實蔡琪隆上開陳述（四家公司參標工業局發包之各採購案都是由伊決定）應屬可信。
②而關於執行投標之作業，按蔡琪隆所稱「交代都會公司的
工程部劉靜縈或周青澴（製作標單、製作押標金請款單、或將請款單傳真給協羽公司會計開立支票作為投標之用）」，均經劉靜縈、周青澴於系爭緩起訴處分書所涉之「台中地檢署99年他字第5354號政府採購法案」敘明無誤（劉靜縈或筆錄參見本院卷p.224 、周青澴筆錄參見本院卷p.
221 ），足見蔡琪隆所說屬實，堪見原告所稱「蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人當初同意認罪，無非係考量為免訟累，以獲取緩起訴處分，然非謂因此即可遽認原告違反政府採購法第31條第2 項第8 款之情事，而有所謂影響採購公正之違反法令行為。」應無足採。
③而原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投標，原告公
司位於「臺中市清水區」，而大發公司位於「台中市北屯區」，但兩公司留下之聯繫電話均為00-0000000（參原處分卷p.114 、p.117 、p.142 、p.197 ），電子憑據之編號均為「000-00-00-00-00-00-0000000000 」（參原處分卷p.115 、p.118 、p.144 、p.199 ），客觀文件之內容也與劉靜縈、周青澴、蔡琪隆等所說之情節相符。
1.系爭採購案係於98年11月23日辦理公告招標，並於98年12月4 日開標，計有原告及大發公司等9 家廠商投標，開標結果，由第三人華中環保工程實業有限公司以最低標得標，嗣因故廢標。並於99年4 月15日重新辦理招標，並由第三人山林水環境工程股份有限公司得標。（原告與大發公司僅參與之第1 次投標，而均未參與第2 次投標）。
2.則原告與大發公司，基於是以共同規劃之方式形成廠商間沒有實質競爭之情形，而以此非法方法意圖實現開標發生不正確之結果，本案雖因原告與大發公司參與之第
1 次投標因故廢標而未遂，但不影響於蔡添壽與蔡琪隆以及都會、大發公司涉及政府採購法第87條第3 項、第
6 項之犯罪事實，系爭緩起訴處分書認定之結果（認定事實部分參見本院卷p.42、適用法律部分參見本院卷p.45），應屬正確。至於，原告稱「第1 次投標既已因故廢標，且均未參與第2 次投標，客觀上根本就不可能有所謂與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事」者，是疏於考量政府採購法第87條第6 項之未遂犯罪之事實，當無足採。
⑷政府採購法第31條第2 項第8 款所稱其他經主管機關認定有
影響採購公正之違反法令行為者，經主管機關工程會於89年
1 月19日以（89）工企字第89000318號函釋：「如貴會發現該三家廠商……或其人員涉犯有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」，所呈現之法律見解，亦經最高行政法院102 年判字第234 號判決認同在案（參見本院卷p.300 ），上開主管機關工程會之函釋，符合政府採購法第31條第2 項第8 款之規範本旨，本院自得援引參辦。本案情節在證據上已足以認定原告涉有政府採購法第87條第6 項（第3 項）之未遂之犯罪事實，除經本院實質審查各項證據而認定外，亦有系爭緩起訴處分書供參，足以認定有上開工程會於89年1 月19日以（89）工企字第89000318號函釋之適用，因此被告認定押標金應不發還或應追繳者，於法有據。原處分之理由雖未臻詳盡，但已經敘明是足以影響採購公正之違法行為，參酌工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋，就政府採購法第50條第1 項第
7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，應依同法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還或應追繳者，原處分之論述與結論亦無不妥。
五、綜上所述，被告所為之處分（含異議審理結果），並無不法，審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於，原告請求「命被告提供系爭採購案招標及決標文件影本，及原告與大發公司投標系爭採購案之文件影本」者，就招標文件已經公告，原告亦已知悉；原告與大發公司投標文件，原處分卷內已經附卷，而其他廠商決標文件影本與本案爭點無涉，自無調查之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 鄭聚恩