臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1037號102年12月26日辯論終結原 告 昶至電料有限公司代 表 人 陳黃秋菊訴訟代理人 洪國欽 律師複 代理人 陳子操 律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 林家祺 律師複 代理人 歐陽仕鋐律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年5 月3 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件訴訟進行中，被告之代表人由高華柱變更為楊念祖，嗣再變更為嚴明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件「翅膀軸等163 項」採購案（下稱：系爭採購案）第
4 組（案號：GP99609L227 ）原由前國防部軍備局採購中心負責招標採購，惟因民國102 年1 月1 日政府組織改造，將前國防部軍備局採購中心與前國防部軍備局採購管理處合併，成立國防部「國防採購室」，現為國防部一級幕僚單位，非屬行政機關而為內部單位，故應由被告概括承受本件採購案之權利義務，是原告以國防部為被告提起本件訴訟，核無不合。
二、事實概要：系爭採購案係採限制性招標、不分段開標、複數決標、分組分項報價、分組總價決標方式辦理。系爭採購案共分7組，其中第2組至第6組由原告得標，第4組於民國99年11月18日決標予原告，並於同年月29日簽約，系爭採購案第1組與第7組則由訴外人昇億貿易股份有限公司（下稱：昇億公司）得標。昇億公司負責人于新功，自81、82年間起即長期參與軍品購案之投標，於93年間因參與軍品購案之投標，結識訴外人即時任○○（下稱：○○）○○官何仁基，于新功知悉
97 年11 月1 日何仁基升任○○長，及國軍新臺幣（下同）5,000 萬元以上或需採用限制性招標之軍品採購招標，係由軍備局採購中心負責辦理，且屬何仁基職掌之業務範圍後，便於98年6 月間以交付何仁基50萬元，及於99年7 月間招待何仁基全家4 人至屏東墾丁出遊住宿之方式賄賂何仁基，藉以獲得影響採購公正之資訊。而上開不法犯罪事實遭軍事檢察官查獲，國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下稱：軍檢署）於100 年9 月22日以100 年偵字第17號起訴書對何仁基提起公訴（下稱：系爭起訴書），並經國防部高等軍事法院高雄分院以100 年矚重訴字第1 號判決「何仁基公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，所得財物新臺幣五十萬元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。」（下稱：系爭判決書）被告因認原告之實際負責人陳俊森於系爭採購案第4 組有與昇億公司負責人于新功謀議圍標，而涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，乃依同條第2 項之規定，以101 年8 月14日備採購辦字第1010006871號書函通知原告撤銷系爭採購案第4 組之決標並解除全案契約（下稱：前案處分），原告不服，循序提起行政訴訟程序，經本院以102 年度訴字第124號判決撤銷前案處分關於撤銷決標部分，被告不服該判決，提起上訴，現由最高行政法院審理中。嗣被告以102 年1 月18日國採驗結字第1020000328號函（下稱：原處分）通知原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將依同法第
102 條第3 項將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告102 年2 月25日國採驗結字第1020001146號函（下稱：異議處理結果），向行政院公共工程委員會（下稱：工程會）提出申訴，案經工程會以訴0000000 號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）前案處分業經本院102 年度訴字第124 號判決撤銷，因此，原告或原告實際負責人陳俊森並未與于新功就系爭採購案合意圍標，原告既無違反政府採購法第50條第1 項第7款之情事，則原處分以原告涉有違反同法第50條第1 項第
7 款規定，業經被告解除契約，認原告符合同法第101 條第1 項第12款之規定，顯有不當。
（二）本院102年度訴字第124號判決指出，法務部調查局高雄市調查處（下稱：高雄市調處）並未移送原告實際負責人陳俊森涉有與于新功共同圍標系爭採購案之事實，臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第6525號、100 年度偵字第15
937 號政府採購法案件亦未將陳俊森列為被告，偵查卷內被告、證人及關係人筆錄均未提及陳俊森有與于新功共同謀議及圍標系爭採購案第4 組之事實，難謂憑系爭起訴書及系爭判決書足以證明原告有違反政府採購法第50條第1項第7 款之行為。換言之，依據系爭起訴書及系爭判決書，本不得作成原處分，故被告作成原處分之主要或重要理由有所欠缺。
（三）原處分僅以原告與于新功謀議圍標之事實為判斷依據，且被告迄本件行政訴訟起訴前，未曾補正原處分之理由，應認被告不得於本件訴訟中補正原處分之理由，否則無異肯認行政機關於行政處分作成時，毋庸透過詳盡之行政調查，逕以與受處分人無關之理由為據作成處分，於行政訴訟中仍得再行補正主要或重要理由。被告竟於本件訴訟中方提出陳俊森於100 年5 月26日、于新功於100 年5 月27日、孫家華於100 年5 月26日在高雄市調處接受訊問之調查筆錄、陳俊森與于新功於99年10月27日談話之通訊監察譯文、陳俊森100 年5 月27日於高雄地檢署98年度他字第6525號接受訊問之訊問筆錄、何仁基與于新功99年11月14日談話之通訊監察譯文，補正主張陳俊森事先得知系爭採購案招標而預先備標及刺探機密，有違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定之事實，將重大影響原處分之結果，有礙原告訴訟上之防禦權。
（四）況自被告補正引用之上開調查筆錄及通訊監察譯文，亦均無從證明陳俊森與于新功就系爭採購案有不為價格競爭之謀議、合意圍標或其他影響採購公正之行為，如原告事先已預知招標資訊，大可提高投標金額至接近底標價格，以賺取更多利潤，何需以遠低於系爭採購案底價（2,205 萬3,142 元）之1,530 萬元價格得標? 甚且，通訊監察譯文之對話內容乃于新功主動向陳俊森提及系爭採購案，陳俊森僅為受話者，並無積極作為，又無故意或過失，被告所作原處分，已違反行政罰法第7 條之規定。
（五）有關被告主張解除契約部分，因其性質為私法案件，現由原告對被告向臺灣臺北地方法院起訴請求給付貨款，經該院102 年度重訴字第447 號案件審理中，並非本件審理範圍。原告或陳俊森就系爭採購案既無違反政府採購法第50條第1 項第7 款之行為，是被告依同法第50條第2 項規定撤銷決標及解除契約後，並依同法第101 條第1 項第12款、第102條第3 項規定作成原處分，自應撤銷。
（六）至昇億公司另案行政訴訟（本院101 年度訴字第1969號、最高行政法院102 年度判字第602 號）雖已確定，然原告並非該案之當事人或參加人，自不受該確定判決既判力或爭點效所及。
（七）為此聲明請求：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）原告有政府採購法第50條第1 項第7 款情事：
１、系爭起訴書認定于新功與原告實際負責人陳俊森謀議圍標，計畫由于新功名下之昇億公司投標第1 組至第7 組，陳俊森名下之原告投標第2 組至第7 組，並分配第2 組至第
6 組歸原告，且註明陳俊森、于新功2 人違反政府採購法之部分現正由高雄地檢署偵辦中。
２、自陳俊森於100年5月26日、于新功於100年5月27日、孫家華於100 年5 月26日均在高雄市調處接受訊問之調查筆錄可知，陳俊森與于新功間有商業上之合作關係，原告與昇億公司絕非單純僅為競爭對手，而係具有良好合作關係之合作廠商。
３、系爭採購案於99年11月3日公告，惟陳俊森與于新功於系爭採購案公告前，即已知悉系爭採購案即將招標，並於于新功車內相互謀議應如何才能得標，此有陳俊森與于新功99年10月27日通訊監察譯文可證，其2 人事先得知將招標亦得以預先備標，而有影響採購公正之情。
４、自陳俊森於100年5月26日接受高雄市調處訊問之筆錄可知，陳俊森與于新功在投標前已就系爭採購案案內品項價格進行討論，協議部分品項如陳俊森得標，將會向于新功下訂單進貨，部分品項如于新功得標，亦會向陳俊森下訂單進貨，顯見陳俊森與于新功間就系爭採購案確實存有經雙方合意之特殊合作關係。陳俊森於100年5月27日接受高雄地檢署檢察官訊問時，依然承認就系爭採購案於投標前曾與于新功為價格之討論。可證陳俊森與于新功就系爭採購案案內品項價格於投標前即已進行討論，並達成協議，不為價格之競爭，彰彰甚明，已構成影響採購公正之行為。
５、再自何仁基與于新功99年11月14日通訊監察譯文可知，系爭採購案於99年11月10日第1次開標後，同年月14日何仁基休例假返回高雄，與于新功於車內密會，2人談到系爭採購案開標狀況，于新功提到當時於開標現場有與原告人員於場外進行協商。
６、依政府採購法第34條第1項前段規定，招標文件於公告前應屬保密事項，行政機關不得將其內容洩漏予廠商，廠商亦不得向招標機關之人員刺探有關招標文件之訊息。故縱令陳俊森與于新功未構成刑事之圍標罪，惟該2人於系爭採購案公告前已知悉系爭採購案之存在，顯然於系爭採購案公告前即向機關人員打探訊息，而得以預先備標，並具體討論本案之價格及合作細節如前所述，此行為對其他廠商顯係形成不公平之競爭，已該當政府採購法第50條第1項第7款之影響採購公正行為。
（二）行政處分之作成與刑事案件原屬不同之構成要件，行政處分作成係由行政機關依職權認定，不以經刑事判決有罪為必要（改制前行政法院75年判字第309號判例參照）。政府採購法第50條第1項第7款未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件，故本件行政處分之作成並不以原告構成刑事圍標罪為其要件；且被告解除契約係以政府採購法第50條第1項第7款為據，非僅限於圍標之事由，原告刺探系爭採購案訊息、事前為備標之分配及價格之討論等，均屬足以影響採購公正之違反法令行為。系爭起訴書已明載原告實際負責人陳俊森與于新功於投標前進行討論並達成不為價格上競爭之協議過程，被告並以答辯狀就渠二人互相謀議、預先備標之行為詳為論述，參照最高行政法院95年度判字第1475號及96年度判字第307 號判決，在不影響原處分結論之情形下，被告非不得於行政訴訟中補充原處分之理由，且被告於本件訴訟中以答辯狀追補理由，並未改變原處分之同一性，應可認為已就原處分理由予以補充。
（三）被告係以政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採購公報，故解除契約有效與否方為本件停權處分之前提要件，撤銷決標並非本件之前提要件，被告對於本院102年度訴字第124號判決已向最高行政法院提起上訴，尚未確定，且依法對本案亦無法律之拘束力。原告有政府採購法第50條第1項第7款之行為，則被告依同法第50條第2項之規定解除契約後，再依同法第101 條第1 項第12款為停權處分，即屬適法。
（四）為此聲明請求：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭起訴書、系爭判決書、前案處分、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書等影本在卷可稽（本院卷宗第71～106 頁、第30頁、第52頁、第56頁、第15～20頁）。
六、經核本件兩造爭點為：被告依政府採購法第101條第1項第12款規定對原告作成停權處分，是否違法？本院判斷如下：
（一）按「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……。（第12款）十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……。」、「（第
1 項）依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……。（第2款）二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」分別為政府採購法第101 條第1 項第12款、第103 條第1 項第2款所明定。
（二）政府採購法第34條第1 項規定：「（第1 項）機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」可知，採購機關除須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之情形外，其招標文件於公告前應予保密，以避免不公（立法理由參照）。如採購機關之公務員於招標文件公告前洩漏該文件之資訊予投標廠商，俾利投標廠商得以提早準備投標有關事宜，以立於較其他競爭廠商更為有利之地位，而形成不公平之競爭關係，亦符同法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」甚明。
（三）按行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114 條第1 項規定之旨趣可明。是關於行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據之爭議，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第
481 號、95年度判字第2159號、96年度判字第354 號、10
0 年度判字第122 號、第383 號、第1811號、第1886號、
101 年度判字第414 號、102 年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100 年度裁字第2010號、101 年度裁字第1753號裁定意旨參照）。又依行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，且政府採購法第101 條第1 項亦明文如前所引述。是機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101 條第1 項各款所列事由而為停權處分時，應將其事實及理由通知廠商，俾得確定所為處分之客體範圍，據以與其他行政處分為區別，並判斷作成處分時，已否正確認定事實暨適用法律。經查，本件被告於原處分說明二、載明：「貴公司涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，經本部撤銷決標、解除契約，已符合同法第101 條第1 項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』規定，……。」（詳見本院卷宗第52頁）再參前案處分說明欄記載：
「一、依高等軍事法院高雄分院檢察署100 年9 月22日偵字第017 號起訴書及101 年4 月12日矚重訴字第0001號判決書辦理。二、經依起訴書內容檢視，貴公司在本案第四組、99年11月10日開標時，與昇億貿易股份有限公司負責人于○○謀議圍標，涉有違反採購法第50條第1 項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，按同法條第2 項規定通知撤銷貴公司決標、解除全案契約。……。
」（詳見本院卷宗第30頁）。被告向原告為解除契約之表示時，固未敘及陳俊森於系爭採購案公告前已向機關人員打探有關招標文件之訊息，而得以預先備標之事實，惟被告既於本件訴訟程序中，補充說明：依據系爭起訴書偵查終結前，軍事檢察及普通刑事檢察機關所調查存在之筆錄及通訊監察譯文，除可證原告實際負責人陳俊森與于新功謀議圍標外，並足認陳俊森於系爭採購案公告前已向機關人員打探有關招標文件之訊息，而得以預先備標，應認有政府採購法第50條第1 項第7 款之影響採購公正行為等語（本院卷宗第64頁反面、第65頁及第192 ～194 頁）。與被告據以解除契約之法律事由仍屬同一，且上開證據於原處分作成時即已存在，亦不因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，並經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開理由。是原告主張被告不得於事後追補上開事由作為原處分之依據等語，尚難憑採。
（四）原告或其實際負責人陳俊森是否有與昇億公司負責人于新功共同謀議圍標之行為？是否於系爭採購案公告前已向機關人員打探有關招標文件之訊息而得以預先備標之行為？而有政府採購法第50條第1 項第7 款所規定其他影響採購公正之違反法令行為之情形：
１、按所謂圍標，應以多數具競爭關係之廠商，於開標前即共同協議，合意由其中一家廠商得標，其他廠商不參與投標或不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，除由合意選出之廠商得標外，其他廠商僅為陪標而已。又依行政訴訟法第133 條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（改制前行政法院59年判字第
410 號判例參照）。是行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，惟不受檢察官起訴事實之拘束。甚且，檢察官所起訴之犯罪事實，其起訴以有犯罪嫌疑為已足（刑事訴訟法第251 條第1 項參照），尚待法院審判認定是否犯罪事實確實存在，是事實審法院如僅以刑事判決或起訴書、緩起訴書、不起訴處分書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴書、不起訴處分書所認定之事實，作為認定事實已經證明之依據，而未就起訴所憑證據為評價，或再加上對其他證據所為之評價，綜合判斷以認定事實之真偽，此種事實審法院之事實認定即有違論理法則（最高行政法院100 年度判字第354 號判決意旨參照）。是縱系爭起訴書犯罪事實欄有關於原處分所認定原告實際負責人陳俊森與昇億公司負責人于新功就系爭採購案共同圍標之記載，尚不能僅憑系爭起訴書所載遽認原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之行為。
２、經查，系爭判決書之被告為訴外人何仁基，且稽諸該判決書中之犯罪事實欄，從頭到尾均未敘及原告實際負責人陳俊森有與昇億公司負責人于新功就系爭採購案第4 組共同圍標或陳俊森向何仁基打探招標文件相關訊息之行為，甚者，系爭判決上訴審之國防部最高軍事法院101 年上重訴字第1 號判決，亦無論及上開事實（現正上訴繫屬於最高法院分案審理中），此有系爭判決書影本（本院卷第79～
106 頁）及自司法院法學資料檢索系統列印之國防部最高軍事法院101 年上重訴字第1 號判決附卷可憑。
３、又查系爭起訴書之被告亦為何仁基，其犯罪事實欄雖記載「于新功事前便與陳俊森謀議圍標，計畫由于民名下『昇億公司』投標第1 至第7 組，陳民名下『昶至電料公司』投標第2 至第7 組，並分配第1 組（共4 項）及第7 組（共48項）給『昇億公司』，第2 至第6 組（共111 項）歸『昶至電料公司』（2 人違反政府採購法部分，現由高雄地檢署偵辦中）」等語（本院卷第73頁）。惟經本院依職權向高雄地檢署調取100 年度偵字第15937 號、102 年度偵字第16909 號貪污治罪條例等案件之起訴書，經查閱後，該起訴書對陳俊森起訴之犯罪事實為其不實偽造他公司原廠證明及變造進口報單，並持以行使等情（詳見本院卷宗第226 ～228 頁），且證據清單所列證據及待證事實（詳見本院卷宗第239 ～241 頁），均與系爭採購案完全無關，甚至該件起訴書針對于新功起訴之犯罪事實部分，亦毫無與系爭採購案有何牽涉之處（詳見本院卷宗第221 ～226頁）。
４、再查，被告於前案審理中閱覽該案所調取之國防部最高軍事法院101 年上重訴字第1 號貪污治罪條例等案件偵審卷宗卷證後，向本院提出陳俊森、孫家華於100 年5 月26日在高雄市調處接受訊問之調查筆錄、于新功於100 年5 月27日在高雄市調處接受訊問之調查筆錄、臺灣高雄地方法院地檢署98年度他字第6525號政府採購法案件檢察官於10
0 年5 月27日訊問陳俊森之筆錄（下稱：雄檢訊問筆錄）、陳俊森與于新功於99年10月27日談話之通訊監察譯文、何仁基與于新功於99年11月14日談話之通訊監察譯文，主張上開證據足以證明原告實際負責人陳俊森與昇億公司負責人于新功事先確就系爭採購案共同謀議圍標，並向機關人員打探有關招標文件之訊息，以便事先備標等語。惟查：
（１）陳俊森於100 年5 月26日在高雄市調處接受調查官訊問時雖表示「（問：是否認識于新功？往來關係？）認識，大約2 、3 年前我因有銷售進口零件需要而尋商，于新功剛好代理我所需要的零件而認識，之後就常有生意上往來，我有一些零件是向他進貨，他也會介紹我一些生意，……。」「（問：你有無參與國防部軍備局翅膀軸等163 項之標案？）有的，我有得標上該案內幾十個品項。」「（問：你於投標前有無就上該標案之各品項內容與于新功討論過？）有的，我跟于新功有就部分品項內容討論過價格。」「（問：你有無與于新功合作參與上該標案？）有的，其中幾個我得標的品項會向于新功的公司下訂單進貨，另外有幾個于新功得標品項他也會向我進貨」等語（本院卷第107 頁反面至第108 頁），惟針對調查官進一步追問及質疑與于新功於投標前討論價格，是否有合意圍標之關係時，陳俊森則進而詳細說明：「因為翅膀軸第163 項標案項目很雜，有些是于新功的強項，有些是我的強項，我跟他討論的目的單純是在互相交換意見，評估參標的可能性，並沒有合意去圍標的意思」、「我們確實是各標各的，並沒有協調不要競爭」等語（本院卷第108 頁）。可知陳俊森於該次訊問僅單純敘述其與于新功認識之經過及生意上之往來（包括互向對方買進自己未代理進口之貨品），又因其與于新功各有強項，且因投標系爭採購案之部分品項需向他方進貨，始於「投標前」與于新功討論過「進貨價格」，以評估自己參與投標之可能性，實無從證明原告或陳俊森於「系爭採購案公告前」即曾向何仁基或于新功刺探有關招標文件之訊息，並為「投標價格」之討論。至於雄檢訊問筆錄所載有關翅膀軸第7 組標案部分，陳俊森除否認于新功有告知該標案之底價，亦否認曾於事前講好第7 組標案投標價格等語（本院卷第137 頁反面），是其縱於補充陳述時所稱：「如果庭上認定是不對的，那就是不對的，但是我沒想到當時討論價格，他去投，我也去投，這樣是不對的。如果該過程是不對的，我願意承擔，請庭上給我一次機會」等語（本院卷第137 頁反面），亦難憑此證明陳俊森與于新功就系爭採購案（第4 組）事先共同謀議不為投標價格之競爭，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情形。
（２）于新功於100 年5 月26日在高雄市調處接受調查官訊問時雖表示：「（問：是否認識陳俊森？往來關係及如何聯繫？）認識，陳俊森係怡？企業有限公司、昶至電料有限公司負責人，陳俊森是我公司的合作廠商，雙方合作已有3、4 年左右。……。」「【提示：于新功持用門號0000000000、陳俊森持用門號0000000000於99年2 月6 日18時14分8 秒及3 月31日14時5 分7 秒談話內容及99年10月14日14時40分8 秒孫家華持用市話00-0000000、陳俊森持用電話000000000000於譯文】（問：通聯分別提及『看要不要出再告訴我一下』、『我想說最後一組再跟你討論一下』、『就是抓一個成本，然後就是，剩下要均分嘛』，顯示陳俊森係與你共同圍標的合作廠商，詳情為何？）我與陳俊森係合作廠商，有時會競爭、有時會合作，得標後盈餘再互相均分，但這幾通電話的細節為何我要想一下，我無法立即回答」等語（本院卷第119 頁反面）。惟調查官進一步針對昇億公司與原告公司參標系爭採購案之緣由及質疑有無圍陪標之情形時，于新功進而詳細表明：「本公司具有投標資格，故由我決定參標。該標案中我『昇億公司』與『昶至電料公司』沒有圍陪標情形」等語（本院卷第
121 頁反面）。顯見于新功雖承認其昇億公司與原告公司為合作廠商，惟亦陳明有時會競爭、有時會合作，並明確否認原告與昇億公司有就系爭採購案圍標之情形。又依孫家華即昇億公司業務經理於100 年5 月26日在高雄市調處接受調查時陳稱：「【提示：譯文第59頁，孫家華持用市話00-0000000、陳俊森持用電話000000000000於99年10月14日14時40分8 秒談話內容】（問：上述通聯，你提及『就是抓一個成本，然後就是，剩下要均分嘛』、『那當然其中有一些罰款…』、『還有一個就是，我們出給你的帳款，就是發票金額啦。』分別係指為何？）前開通話內容是陳俊森在99年10月間曾標到海軍左營後勤指揮部190 顆電池採購案，得標後由本公司供應該批電池，但後來本公司遲延交貨，致使陳俊森公司遭到罰款，……，是指當初他曾跟于新功約定好，這個標案扣除進貨成本，其餘利潤由陳俊森公司與本公司均分，……。」等語（本院卷宗第
126 頁）。益見上開調查筆錄及監聽譯文均不足以證明陳俊森與于新功就系爭採購案有事先共同謀議圍標，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情事。
（３）孫家華即昇億公司業務經理於100 年5 月26日在高雄市調處接受調查時陳稱：「陳俊森係怡宣公司、昶至公司負責人，怡宣公司、昶至公司均是本公司的合作廠商，本公司偶而會向陳俊森的公司採購０型或橡膠條等進口小配件，陳俊森的公司也會向本公司採購本公司獨家代理進口之逃生面罩等產品，……。」等語（本院卷第125 頁），除與前開陳俊森及于新功所述之情節相符之外，並無敘及任何與系爭採購案有關之內容，顯不足以證明陳俊森與于新功就系爭採購案有事先共同謀議圍標，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情事。
（４）陳俊森與于新功於99年10月27日在車內談話之通訊監察譯文，與系爭採購案有關者，僅有「Ａ（于新功）：然後另外那個【翅膀軸】等163 項～哦～你先看一下～」「Ｂ（陳俊森）：嗯～」「Ａ：再來找時間～另外～這個部分這樣子～其他的～」等語（本院卷第134 頁），充其量僅足以證明于新功於系爭採購案開標前曾向陳俊森提及【翅膀軸】等163 項之整體標案名稱，根本無從由上開隱諱不清之對話據以推論陳俊森有與于新功共同謀議圍標之行為，更遑論陳俊森有何於系爭採購案公告前向何仁基、于新功打探有關招標文件訊息之舉。另何仁基與于新功於99年11月14日在車內談話之通訊監察譯文，與系爭採購案有關者，係「Ｂ（何仁基）：哦～【司達】是不是？另外～【昶至電料】的報告從哪裡來？【昶至電料】跟誰合作？」「Ａ（于新功）：【昶至電料】沒有那個東西啊～」「Ｂ：最後1 組～」「Ａ：哦～你說他那個啊？」「Ｂ：欸～其他的2 ～3 ～4 ～5 ～6 ～7 啊～」「Ａ：他們的啊，有時候我知道～後來最後不是出去嘛～在外面跟他們講講～他們有的就是在現場～就是拉著手～」「Ｂ：欸～」「Ａ：在現場就是一個氣氛嘛～」「Ｂ：欸～」「Ａ：好～你這樣～我也這樣～」「Ｂ：欸～」「Ａ：你標不成～我看～非把他標下來～在我看來啦～真的是已經～利潤真的是很低了～我看他不見得下一次敢來～因為有的就是投完～就回去了～」「Ｂ：那一組～【…結論】～那二～三～四～五～」「Ａ：【…】就很難～有的東西哦～都很雜～」「Ｂ：～你的東西哦～你的～你的金額都比他高很多欸～」「Ａ：高很多～就是有的很雜～就是變成～他們在減速度～有的東西是截長補短～」「Ｂ：無線電也是陳太太的嗎？」「Ａ：陳太太～那他兒子啊～（指陳俊森）……」等語（本院卷第143 頁正、反面）。惟自上開對話片斷，除未提及陳俊森與于新功就系爭採購案有事先共同謀議圍標，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情外，亦無法確知原告於開標現場究與何人在場外協商何事，自難憑此抽象片段之言談，推論陳俊森與于新功就系爭採購案確有事先共同謀議圍標，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情。
（５）綜上，被告主張依陳俊森、孫家華於100 年5 月26日在高雄市調處接受訊問之調查筆錄、于新功於100 年5 月27日在高雄市調處接受訊問之調查筆錄、雄檢訊問筆錄、陳俊森與于新功於99年10月27日談話之通訊監察譯文、何仁基與于新功於99年11月14日談話之通訊監察譯文，可證陳俊森與于新功就系爭採購案確有事先共同謀議圍標，及於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情，均非可採。此外，復查無其他積極事證足以證明陳俊森有與于新功共同謀議圍標系爭採購案或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標等情事，則被告徒憑系爭起訴書及系爭判決書，認定原告有政府採購法第50條第1 項第7 款所規定其他影響採購公正之違反法令行為之情形，尚非有據。
（五）綜上所述，被告無法證明原告或其實際負責人陳俊森有與昇億公司負責人于新功共同謀議圍標系爭採購案，或於系爭採購案公告前曾向機關人員打探有關招標文件之訊息，並事先備標之行為，即難據此認定原告違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，是被告基於上開事由依同條第2 項之規定向原告解除契約，顯非得認因可歸責於廠商之事由致解除契約，從而，被告於解除契約後，再依政府採購法第101 條第1 項第12款作成原處分，於法有違，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有違誤，原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 黃桂興法 官 蔡文育
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 鄭聚恩