臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1038號103年5月21日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師複 代理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國102年5月10日院臺訴字第1020125722號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4 條第2 項及民國95年10月25日訂定發布之運動特種公益彩券管理辦法（已於98年12月30日發布廢止）第3 條規定，由行政院體育委員會（下稱體委會）提出申請，以財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構。原告申請參與甄選，經財政部以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告，指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。運動彩券發行條例嗣於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會，原告則於101 年10月17日檢送102 年度運動彩券發行計畫（下稱102 年度發行計畫）予體委會，體委會於101 年11月8 日以體委綜字第1010042298號函（下稱原處分）回復，說明二略以：102 年度發行計畫內容無涉財務規劃章節部分，請原告就賽程時間及場次表之欄位、過關投注範例表編號與彩券呈現方式、102 年度發行期間屆滿之善後處理措施等事項，依該項說明進行修正後據以辦理，並請審慎處理運動彩券投注標的智財權及媒體公關事宜；說明三略以：行政院主計總處（下稱主計處）101年8 月17日發布預測102 年經濟成長率為3.67％，故原告所提因景氣因素調降102 年度盈餘保證10％，歉難同意；說明四略以：為符原告參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，102 年度發行計畫涉及財務規劃章節應以102年度發行目標新臺幣（下同）450 億5,000萬元核列；說明五略以：原告本次來文及附件未含直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審議。原告對原處分不服，提起訴願經決定駁回，其間因行政院機關組織調整，彩券事務之管轄機關自102 年1 月1 日起變更為被告，原告遂對被告提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠依運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項規定，被告就伊所提
102 年度發行計畫，根本無同意或核駁之權限，更無權否准該發行計畫中部分內容，逕行添加伊所擬發行計畫所無之內容。縱認被告對年度發行計畫有核准權限，亦僅得對發行計畫予以准許或駁回，無權片面核定具體內容或命伊為特定行為。被告卻無法律基礎而恣意擴權，片面以原處分命伊為特定行為，顯違依法行政原則。
㈡伊於參與甄選時提出之運動彩券發行企劃書簡報中，雖曾主
張伊已肯認將開通3 種銷售通路，惟伊從未保證以模式⒈（即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）發行運動彩券，財政部於96年10月2 日指定伊為運動彩券發行機構時，亦未曾要求伊依模式⒈發行運動彩券，是伊承諾負擔之銷售目標及保證盈餘數額，係依各年度實際採行之通路型態模式定之，被告主張伊應以模式⒈發行運動彩券，並就該模式所有銷售通路負擔保證盈餘責任，並無法律或契約根據。另伊已依法提出辦理直營店所需之僱用計畫或回饋機制等相關文件，惟迄今未獲被告同意開辦，故於10
2 年度自無負擔包括直營店通路相對應銷售目標450 億5,00
0 萬元及保證盈餘數額之義務。況被告曾分別於98年3 月2日體委綜字第0980004515號函（下稱98年3 月2 日函）、98年6 月22日體委綜字第0980012135號函（下稱98年6 月22日函）、98年9 月11日體委綜字第0980022019號函（下稱98年9 月11日函）、98年12月22日體委綜字第0980032665號函（下稱98年12月22日函）中，明確肯認直營店通路未開，係不可歸責於伊之事由，而應列為調整發行目標及財務預測之項目，且依財政部徵求公告事項一、規定，伊並無與相關團體協商之義務。又體委會曾准予調降因97年4 月15日起至97年5 月2 日止彩券經銷商遲延開辦期間相對應之保證盈餘，則直營店既因行政機關之延宕，迄至伊擬具102 年度發行計畫時，仍未開通，伊於102 年度發行計畫自無庸負擔直營店部分之相關銷售目標及保證盈餘，被告卻未比照上述情形，考量直營店係因非可歸責於伊之事由未開通，而調整相對應之10 2年銷售目標，乃無任何正當理由而為不合理之差別待遇，有違平等原則。
㈢運動彩券各年度發行目標及保證盈餘得因市場景氣因素而為
調整，財政部徵求公告及其96年7 月3 日函文，復未排除「不可抗力」及「景氣因素」以外調整保證盈餘之事由，被告卻以被告未斟酌101 年人民實質購買力仍係低迷，連帶影響
102 年運動彩券買氣之事實，僅依主計處於101 年8 月17日預測102 年度經濟成長預測值為3.67％，即否准伊請求因景氣因素調整保證盈餘，自有裁量錯誤之違法。
㈣並聲明：⒈先位之訴：撤銷訴願決定及原處分。⒉備位之訴
：撤銷訴願決定及原處分；被告對原告提出之102 年度發行計畫，應作成核准之行政處分。
三、被告抗辯：㈠運動彩券本質事涉博奕，且所得盈餘均使用於公益，無論依
財政部徵求公告、已廢止運動特種公益彩券管理辦法第6 條，以及運動彩券管理辦法第2 條等規定觀之，發行機構提出各年度發行計畫後，須經過主管機關核准後發行，賦予被告就原告所提每年年度發行計畫，如有背離或逾越甄選企劃書內容之情，加以監督，且已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更；是被告基於主管機關之核准及監督權限，不僅得命原告依甄選企劃書內容之記載辦理，尚有核定（變更或修正）原告所提運動彩券年度發行計畫內容之權限。
㈡原告參與甄選時已就發行企劃書內原有3 種銷售模式對應之
財務規劃，作為原告經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為原告財務規劃內容，供作甄選委員會委員評決原告是否適合擔任發行機構之評分依據，則原告於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式，採行模式一之3 種銷售通路發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及其答復說明所建置之規範限制及拘束。又原告清楚知悉直接銷售彩券包括直營之實體通路及虛擬通路，即包括直營店，於提報僱用計畫及回饋要點前，應與相關弱勢團體協商，被告亦曾多次通知原告有關直營店相關作業要點及計畫尚未報財政部及被告核准，然原告未積極開辦直營店，迄今仍未對直營店通路要點及僱用計畫、回饋機制提出修正，故直營店迄今未開通，係因原告未提出有關直營店作業要點所致，自係可歸責於原告，詎原告卻逕於102 年度發行計畫銷售模式中，將直營店通路銷售金額掛0 ，被告身為主管機關，本有核定（含變更及修正）年度發行計畫之權限，俾使直營店通路及財務規劃之內容與原告參加甄選時之企劃書相吻合。又原告既於提出102 年度發行計畫時，未一併提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點及設置直營店應備資料，被告自無從審酌，更不可能越俎代庖為原告制訂相關要點，是原處分說明五所載原告
102 年度發行計畫未含直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審酌，乃合於事實，並無違誤。
㈢原告於提報次年度之年度發行計畫時，得依參與甄選時預計
發行盈餘上下10％範圍內調整，然仍須報請財政部洽主管機關同意。原告提出102 年度發行計畫時，已逕依景氣因素調降102 年財務規劃，然主管機關於參酌主計處公布102 年經濟成長率，認無調整之必要，因此不同意原告調整之申請，至為合法。原告提出之說明為101 年之報章報導，難以作為
102 年保證盈餘調降之理由，且原告主張依主計處資料人民實質薪資減少，導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有財政部徵求公告、96年10月2日台財庫字第09603514141 號公告、原告102 年度發行計畫、原處分書及訴願決定書，附本院卷第25至28、35、39至71、17至21頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、查體委會對於原告提出之102 年度發行計畫，以原處分說明二同意原告就其中無涉財務章節部分，依該項說明修正後據以辦理，另以說明三、四、五，對原告所提因景氣因素調降
102 年度盈餘保證10％，不予同意；並要求原告102 年度發行計畫涉及財務規劃章節，應依其參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，以102 年度發行目標450 億5,
000 萬元核列；復表示原告所提102 年度發行計畫未含直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審議。原告主張體委會並無准駁及片面修改或變更102年度發行計畫之權限，以先位聲明，求為判決撤銷原處分及駁回其訴願之決定，另因預慮其上述主張不為本院採認，復以備位聲明，求為判決撤銷原處分及訴願決定，暨被告對其提出之102 年度發行計畫，應作成核准之行政處分。從而本件首應審究者為：原告有無提出102 年度發行計畫供主管機關審核之義務？又主管機關有無核定（變更或修正）102年度發行計畫內容之權限？以上爭點之結論如為肯定，次應探討體委會就原告提出之
102 年度發行計畫所作原處分之法律性質為何，及原處分有無違法？茲分別論述如下：
㈠原告有提出102 年度發行計畫供主管機關審核之義務；主管
機關亦有核定（變更或修正）102 年度發行計畫內容之權限：
⒈首按運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為
標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金之「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」活動。依刑法第269 條：「（第1 項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。（第2 項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之；故於刑法之規制下，彩券之發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧為給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。準此，國家發行彩券之行為，原則上具有公法性質，而國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，亦具有公法性質。自事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與甄選之民間機構是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，包括有無足夠之資力、信用及軟硬體設備，及能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關經由甄選程序後，以作成行政處分之方式決定發行機構。財政部依照公益彩券發行條例第4 條第2 項及運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，於96年10月2 日所為指定原告為運動彩券發行機構之公告（參見本院卷第39頁），直接使原告取得發行運動彩券發行之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為單方規制行為，而為行政處分。
⒉次按財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項
及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 、3 項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」另財政部徵求公告之公告事項一、：「指定銀行……並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行」（參見本院卷第26頁反面），暨財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（下稱財政部96年7 月3 日函）針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，就其中公告事項一、所為答覆：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃」等語（參見本院卷第264 頁反面），均清楚說明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關核准。而原告參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六載明：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語（參見本院卷第29頁），足見原告對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2 個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，乃知之甚詳。又運動彩券發行條例嗣於98年7 月1 日制定公布，並定自99年1 月1 日施行，惟為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國10 2年
12 月31 日止。」明定原告及主管機關於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102 年12月31日止。而該條例第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」另授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1、3項分別規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。蓋提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；觀諸運動彩券管理辦法第2 條於101 年10月25日修正為：「（第1 項）發行機構應於各年度發行運動彩券前2 個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2 項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。從而，原告在99年1 月1 日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出102 年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）102 年度發行計畫內容之權限。是原告主張：伊就首次發行彩券之其後年度，僅須提出發行計畫，無須主管機關核准；故主管機關無權核駁伊所提
102 年度發行計畫，亦無權片面核定具體內容或命伊為特定行為云云，自非可採。
㈡原處分係附負擔之授益行政處分，原告以先位之訴請求將原處分全部予以撤銷，欠缺權利保護要件，應予駁回：
⒈按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量
權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」行政程序法第93、94條分別規定甚明。運動彩券發行計畫內容，因牽涉運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅，為確保發行機構各年度之發行計畫與其最初參與甄選時提出之甄選企劃書規劃原則相符，及其發行運動彩券之適法性，前揭運動彩券發行條例第5 條及運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項等規定，因而要求發行機構應於每年度提出發行計畫，經主管機關核准始得發行，俾主管機關善盡監督管理之責。又因彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間，故前揭法令之規範設計方式，並非以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予核定），而容許行政機關為執行公共任務及滿足公共之需要，於遂行運動彩券發行條例所欲追求之行政目標時，斟酌一切與該案件有關之重要情形，作出最適合該條例所賦予行政任務及維護公共利益之決定。是以，主管機關對於運動彩券發行機構所提年度發行計畫予以核定，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，係屬裁量處分，揆諸前揭行政程序法條文規定，主管機關得在不違背處分目的，即與處分有正當合理關聯之前提下，本於其裁量結果附加附款。
⒉經查，原告提出之102 年度發行計畫，就銷售通路之規劃，
計有：㈠實體通路：經銷商，㈡會員通路：⒈電話，⒉網路，並未規劃直營店之銷售通路，其依據前述銷售通路預估銷售收入為23,581,000,000元（分別為經銷商：23,424,000,000元、電話：75,000,000元、網路：82,000,000元），預估盈餘則係以上開預估銷售收入數額，減去因市場景氣變化而調降之10％盈餘，而為2,678,984,028 元（參見本院卷第39頁反面、63、70頁）。體委會則以原處分說明二，認該102年度發行計畫中無涉財務規劃章節部分，於原告依該項說明進行修正後，即可據以辦理，惟就涉及財務規劃之章節，則分別以說明三、四、五，表示不同意原告所提因景氣因素調降102 年度盈餘保證10％，及原告102 年度發行計畫應依參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，以450億5,000 萬元核列，另原告來文未檢附直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審議（參見本院卷第17頁）。是原處分乃體委會就原告所提102 年度發行計畫與財務規劃無涉之內容予以核定，至於涉及財務規劃部分，則本於運動彩券發行條例第5 條及運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項所授與之裁量權，課原告以說明三、四、五所定、應依甄選企劃書內容核列102 年度財務規劃目標，不准原告以景氣因素調降
102 年度盈餘保證10％，且應提出直營店設置業務審議應備資料供主管機關審核等義務，核其性質，係屬附有負擔之授益行政處分。又對於附有負擔之行政處分，得否單獨以負擔違法而提起撤銷該負擔之行政訴訟，涉及權利保護、依法行政及行政裁量之考量；在羈束處分，行政機關並無裁量權，人民如主張行政機關依法有作成除去負擔後行政處分之義務，自得就負擔提起撤銷訴訟。惟在裁量處分，如容認人民得單獨訴請撤銷負擔，無異剝奪行政機關之裁量權，強使行政機關必須接受原來如無該負擔即不須作成，或不欲作成行政處分之結果，實已構成對行政裁量權之侵害，故人民如認為裁量處分所附加之負擔為違法，應提起課予義務之訴，請求法院判決行政機關作成無負擔行政處分之決定，方為適法。原處分為裁量處分，業如前述，且其中僅課予原告負擔部分，為對原告不利之決定，原告既主張體委會對其提出之102年度發行計畫，無權以原處分片面課予其負擔，依上說明，應訴請承受體委會業務之被告，就該發行計畫作成核定之行政處分，原告所提先位之訴，卻請求將原處分全部予以撤銷，而未訴請被告應為核定該發行計畫之行政處分，顯然不能達其起訴之目的，而屬所謂孤立的撤銷訴訟。經本院於103年1 月22日言詞辯論期日行使闡明權後，原告仍執意對原處分提起撤銷訴訟，惟將之改列為先位聲明，而另行追加備位聲明，提起上述課予義務訴訟，就其所提先位之訴部分，顯然欠缺權利保護要件，自不能准許。
㈢原處分附加之負擔，符合行政程序法第94條之規定，並無違
法，原告另提備位之訴，主張被告於原處分附加之負擔為違法，請求被告應作成核准102 年度發行計畫之處分，亦無理由：
⒈原告先位之訴既無理由，本院應續為審理原告以備位聲明，
，求為判決撤銷原處分及訴願決定，及被告應就其所提102年度發行計畫作成核定之行政處分，應否准許？就此應探究者，乃被告對原告提出之102 年度發行計畫，以原處分說明三至五課予原告負擔，是否合於行政程序法第94條規定？而原告係應財政部徵求公告參與運動彩券發行機構之甄選，經評選委員會就其所提申請文件予以審查後，認其具有最佳之彩券發行條件，因而獲選為發行機關；是以，財政部徵求公告之內容與其就甄選條件所作解釋，及原告參與甄選所提出之申請文件（包含申請書及其附件、發行企劃書等），均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成前提下，決定原告得獲主管機關指定為發行機構之重要資料，該等資料之內容，應成為主管機關指定原告為發行機構之行政處分一部分。又主管機關依據運動彩券發行條例第5 條及運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項等規定，對發行機構各年度之發行計畫予以審查，其目的在確保發行機構每年度發行計畫之規劃原則，符合其參與甄選時之企劃內容，業如前述；故主管機關對發行機構提出申請核定之年度發行計畫所為處分，如依行政程序法第93條規定附加附款者，該附款是否符合同法第94條之規定，上述主管機關徵求公告、解釋與發行機構所提甄選企劃內容，自為重要之判斷依據，合先敘明。
⒉經查：
⑴原告於參與甄選時提出之申請書附件3「運動彩券發行機構
財務規劃總表」及發行企劃書第16章「財務規劃及目標」部分，均列有3 種可能之通路模式，即：⒈有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式；⒉有實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式；⒊僅有實體投注通路之銷售型態模式；其中，實體投注通路乃3者唯一共通之銷售型態模式。另由原告上開申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」㈢「僅有實體投注通路之銷售型態模式」部分之註2記載：「總銷售佣金包括經銷商銷售佣金及發行機構或受委託機構直接銷售佣金。」（參見本院卷第32頁）可知所謂「實體投注通路之銷售型態模式」，包括經銷商及由原告或受委託機構直接銷售等2 種類型；而就直接銷售部分，財政部徵求公告事項一、規定：「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一、㈨遴選之經銷商家數10％，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關核定後實施。」（參見本院卷第26頁反面），原告亦依上開徵求公告內容，訂定「運動特種公益彩券直營及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」（下稱聘僱計劃），於96年12月5 日送行政院及體委會審核，且該聘僱計劃第3 頁「壹、緣起」部分，明確記載原告係依財政部徵求公告事項一、規定，規劃建立直營店之旨，有原告96年12月5 日（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函及上開聘僱計劃，附被告答辯卷被證9 及本院卷第464 至469 頁可稽，足見原告參與甄選時提出之發行企劃書中，所規劃「有實體投注通路之銷售型態模式」，即包括財政部徵求公告事項一、所定之直接銷售處所即直營店；是原告不論採行上述3 種通路模式中之何者銷售彩券，均應包含有直營店之銷售型態模式。詎原告所提102 年度發行計畫中，所規劃之實體銷售通路，僅有經銷商而無直營店，自與其參與甄選時之企劃不符，則體委會以原處分說明五，要求原告應提出直營店設置業務之資料供其審核，與原處分所欲達成增進弱勢團體就業機會之公共利益，及確保原告依其甄選時所提發行企劃書規劃銷售通路發行彩券等目的，乃相符合，且有正當合理之關聯。至原告主張直營店係因財政部迄未核准其提出之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，致未能開辦云云，固據其提出體委會98年3 月2 日函、98年6 月22日函、
98 年9月11日函及98年12月22日函為證（參見本院卷第97至
100 頁），然原告上開主張縱屬可採，亦係其如提出直營店設置相關資料並經審議通過，日後卻因主管機關延宕而無法開通該項銷售通路時，是否因無可歸責事由，而不應受主管機關依運動彩券發行條例第24條第1 款規定予以處罰之問題，此與原告應依參與甄選時規劃之運動彩券發行模式，於提出每年度發行計畫時，檢附與直營店設置之相關資料供主管機關審議者，係屬二事，原告執此指稱原處分說明五課予其提出直營店設置業務資料之負擔為違法，要無可採。
⑵次查：
①財政部徵求公告事項一、、⒈已明白揭示，運動彩券年度
發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％；而前述「財務規劃盈餘」，係指銀行每年度所提次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中，各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整，惟不適用於第1 年之財務規劃，亦據財政部以96年7 月3 日函檢送包括原告在內之各參與甄選銀行之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」內說明甚詳（參見本院卷第264 頁反面）。是依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6 年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足；另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。而原告依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄選，收悉財政部96年7 月3 日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」（參見本院卷第264 頁原告公司彩券部收文章），並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定（參見本院卷第30頁），對於前述規範架構及相關內容，自係知之甚稔。
②原告於參與甄選時提出之發行企劃書第16章「財務規劃與目
標」，係分別預估上述3 種通路模式如成為最終實際採行之銷售型態時，於6 年發行期間各年度運動彩券之銷售量，進而計算該年度之發行盈餘及保證負擔之盈餘數額（參見本院卷第101 至107 頁）。又其所提102 年度發行計畫規劃之銷售通路為：㈠實體通路：經銷商，㈡會員通路：⒈電話，⒉網路（參見本院卷第39頁反面），核已包括上述模式⒈之各種投注通路（即實體、電話與網路），僅於實體通路部分未納入直營店，而與模式⒉僅有實體及電話投注通路，及模式⒊僅有實體投注通路之銷售型態模式者，均不相符，則體委會依原告於發行企劃書中，就模式⒈預估之第6 年總銷售收入，要求原告核列102 年財務目標，無非係因原告自行規劃之102 年彩券發行模式，除無直營店外，餘與模式⒈完全相同，而與模式⒉、⒊明顯有別，且原告未列入直營店，依上述⑴之說明，有違其甄選企劃之故，原告稱其從未保證以模式⒈發行運動彩券，乃體委會違法強令其於102 年度應按模式⒈預估之運動彩券銷售量規劃財務目標云云，已難採憑。又原告雖以伊於96年12月5 日即已檢送上述聘僱計畫或直營店相關回饋機制等文件予財政部及體委會審核，惟迄未獲同意，故直營店通路未開辦實不可歸責於伊為由，於102 年度發行計畫之財務規劃中，扣除直營店部分，預計發行額度為
23 ,581,000,000 元及盈餘保證為2,143,187,222 元（參見本院卷第63頁）。惟查，前揭財政部徵求公告事項一、、⒈所謂不可抗力因素，依其文義係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。是原告所稱直營店通路未開通係因行政延宕而不可歸責於伊云云，不問是否屬實，因非屬人力所不能抗拒之因素，自與不可抗力有別，其執此為由，於102 年發行計畫中，將直營店之銷售盈餘刪除，顯與財政部之徵求公告及函釋意旨不符，復與其參與甄選時提出之財務規劃相去甚遠。則體委會以原處分說明四，要求原告102 年度發行目標，應依其參與甄選時所提發行企劃書中，就模式⒈【即有實體（包括經銷商及直營店）、電話及網路等投注通路】所預估第6 年之銷售收入金額即450 億5,000 萬元（參見本院卷第102 頁）核列，與原處分所欲達成以彩券盈餘增進社會福利，及確保原告依其甄選時所提發行企劃書規劃財務目標等目的，均相符合，且有正當合理之關聯。
③原告雖主張：上述體委會98年3 月2 日函、98年6 月22日函
、98年9 月11日函及98年12月22日函，均明確肯認直營店通路未開，係不可歸責於伊之事由，應列為調整發行目標及財務預測之項目，復曾准予調降自97年4 月15日起至97年5 月
2 日止，彩券經銷商遲延開辦期間相對應之保證盈餘，惟於
102 年度卻不同意伊以相同事由調整發行目標及財務預測，有違平等原則云云。然查，上述4 份體委會函，乃體委會在運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法施行前，針對當時運動彩券發行之主管機關財政部所詢原告97、98年度發行計畫，是否因直營店未開辦或其他不可歸責原告之事由，而得調整財務預測之事，所表示之建議性意見，非如財政部徵求公告及其96年7 月3 日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，係就經指定為彩券發行機構之銀行，於發行期間（即自財政部指定之日起至102 年12月31日止，財政部徵求公告事項一、㈡參照）應負擔之義務，所作整體性及全面性之規範，原告主張體委會以上述4 函文，肯認原告得調整彩券發行財務規劃之事由，不限於財政部徵求公告及96年7 月3 日函所定之「不可抗力」及「景氣變化」，尚包括不可歸責原告之事由云云，尚難採憑。次查，體委會嗣於99年1 月1 日成為運動彩券發行條例之主管機關後，對原告以直營店未獲財政部同意而未開辦為由，調整財務規劃，未予同意，仍以99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號及第00000000000 號函，要求原告補繳該2 年度之保證盈餘（原告曾對上述2 體委會函提起行政訴訟，經本院於101 年12月5 日作成100 年度訴字第1249號判決，參見本院卷第72至91頁），可見體委會並無依其以上述4 函文對財政部所提建議，同意原告調整財務預測之前例，原告指稱體委會未依該
4 函文意旨，同意其得因就直營店未開辦有不可歸責之事由，而調整102 年度之發行目標及財務預測，有違行政自我拘束及平等原則云云，亦無足取。至體委會同意原告將97年4月15日至同年5 月2 日之盈餘自97年度保證盈餘內扣除，乃因原告於96年9 月3 日經運動彩券發行機構甄選委員評選而取得發行權後，高雄銀行質疑原告參選運動彩券發行機構之資格，經財政部發函向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）查詢，確認無違法情事後，延至96年10月2 日始公告原告為運動彩券發行機構，原告遂以其於公告日後方能展開受委託機構遴選及管理要點之送審程序，陳請體委會將發行日延至97年5 月15日前，體委會於徵得財政部同意後，准許原告將運動彩券發行日自原定之97年4 月15日延至97年5 月
2 日，此有金管會96年9 月11日金管銀㈥字第09660004 56
0 號函、財政部96年10月2 日台財庫字第09603514144 號函、原告96年10月11日北富銀總彩字第0960004014號函及財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函，附本院卷第
386 至393 頁可稽。是以體委會同意原告調整上述期間保證盈餘數額之原因，係原告發行運動彩券之時程，受主管機關調查釐清有關原告發行資格之爭議而延遲，與原告在無不可抗力因素之情況下，未經體委會核可，即以直營店銷售通路未開辦為由，逕行調降102 年度發行計畫之財務規劃目標者，二者顯然有別，體委會就不同事物作不同處理，自與平等原則無違，原告另執體委會前曾同意將97年4 月15日至同年
5 月2 日之保證盈餘扣除一節，主張體委會要求其於102 年度之發行目標，仍應以包含直營店之450 億5,000 萬元核列，違反平等原則云云，當無可採。
⑶再查：
①原告所提102 年度發行計畫第四節「預估盈餘及其計算方式
」之第二項，雖以歐美債信危機延續至102 年，將拖累全球經濟前景，國內油電價格雙漲與薪資水準下滑，對內需消費造成衝擊，臺灣消費者信心低迷，恐不利102 年運動彩券實際銷售狀況等理由，請求體委會依財政部96年7 月3 日函，考量市場景氣之變化，同意調降102 年預計運動彩券發行盈餘10％（參見本院卷第67頁反面、第68頁）。惟原告引用之參考數據中，主計處、國際組織「環球透視」及CitibankGroup 、Nomura Securities 、Standard Chartered、Natixis Asia、Yuanta等知名投資銀行，對臺灣102 年經濟成長率之預測值，乃在3.0 ％至4.8 ％之間，（參見本院卷第68頁反面、第69頁），並無原告所指景氣低迷情形。又經濟日報101 年8 月8 日報導行政院政務委員管中閔表示「今年全年經濟成長率保2 有困難，如果出口再壞下去，保1 也『很拚』。一席話顯示今年國內經濟成長率，恐怕將面臨保
1 大作戰」，及同年月18日報導主計總處經濟預測科長高志祥所言「下修臺灣2012年GDP 主因為出口疲弱，臺灣出口受全球主要經濟體成長減速打擊，也受大陸出口競爭，7 月出口年減11.6％，衰退幅度比預期大，臺灣出口占GDP 比重達七成，累及國內生產、消費、投資同步下修」（參見本院卷第69頁反面），係國內財經官員就101 年度國內經濟成長率及國內生產毛額之增減情形所作評論，無從據為102 年彩券發行盈餘調降之理由。另主計處所發布有關101 年1 至6 月平均薪資較去年同期減少0.24％，扣除同期間消費者物價指數上升1.47％，實質平均薪資減少1.68％之新聞稿（參見本院卷第115 頁），及臺灣近1 年出口年增率、景氣對策分數與燈號及實質利率走勢等圖表，均係依據100 年7 月至101年8 月間之統計數字所製作（參見本院卷第69頁正、反面），原告就以上數據對其發行、銷售102 年運動彩券將造成何種影響，於該年度發行計畫中亦未為任何具體說明。是原告提出之上述參考資料，既均未能顯示102 年度之運動彩券銷售將因景氣變化而受不利影響，則體委會於原處分說明三，引據主計處101 年8 月17日發布預測102 年經濟成長率為3.67％，對原告請求因景氣因素調降102 年度盈餘保證10％，未予同意，即要求原告仍應依甄選時所提發行企劃書內容，負盈餘保證責任，亦與原處分所欲達成以銷售彩券盈餘作為增進社會福利用途，及確保原告依甄選企劃發行彩券等目的無違，並有正當合理之關聯。
②原告於提起本件訴訟後，雖補陳：主計處於102 年度七度調
整我國經濟成長預測值，於102 年11月29日預估全年經濟成長率為1.74％，未達2 ％，與101 年8 月17日首次預估之3.67％相較，有明顯落差，且遠高於他國調降幅度。又我國於
102 年出口表現因海外需求疲弱而不佳，內需又因油電雙漲、食安問題而無起色，導致經濟萎靡不振，影響民眾消費意願，尤其壓縮運動彩券所屬之非民生必需支出，不利運動彩券銷售，被告卻拒絕適用景氣因素調降102 年度銷售目標及保證盈餘，有裁量錯誤之違法云云。惟查，原告據以主張主計處於102 年間數度調降經濟成長率估計值之新聞稿，其發布時間係在101 年11月23日至102 年11月29日（參見本院卷第535 至539 頁）；其另主張世界主要經濟體於102 年度之經濟成長不如預測，導致我國出口部門表現不如預期，所依據者乃Fed 主席柏南克於102 年5 月所發表、Fed 可能在10
2 年年底前縮減QE資產購買規模之談話，及102 年12月9 日公佈資料顯示臺灣累計1 至11月出口僅較101 年同期增加0.
9 ％之數據（參見本院卷第528 頁反面、第529 頁反面）；又其主張使企業與民眾信心遭受衝擊、民間消費意願大幅滑落之「油電雙漲」、「食安問題」、「國內政局紛擾」等因素，均發生於000 年間（參見本院卷第528 頁）；另主計處公布有關102 年民間消費實質成長率預期為1.46％、低於10
1 年之1.62％之國民所得統計及國內經濟情勢展望報告，其時點係在102 年11月29日（參見本院卷第536 至539 頁）。
亦即，原告於起訴後提出之上述事證，均發生或公布於體委會在101 年11月8 日作成原處分之後，並非體委會於處分時所得考量，原告以該等體委會無從斟酌之資料，指稱體委會未同意其以景氣變化影響，調降102 年度盈餘保證10％為違法，亦無足取。
⒊綜上，被告就原告所提102 年度發行計畫，以原處分說明三
至五附加之負擔，與原處分之目的無違，且其間具有正當合理之關聯，原告主張被告作成該附有負擔之處分為違法，以備位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，暨被告應作成核定
102 年度發行計畫之行政處分，並非有據，無從准許。
六、綜上所述，體委會就原告提出之102 年度發行計畫，依運動彩券發行條例第5 條及運動彩券管理辦法第2 條第1 、3 項等規定，審酌該發行計畫內並無與直營店設置相關之資料可供審議，銷售目標復將直營店之銷售收入扣除，均與原告參與甄選時所提發行企劃書內容不符，另查無可資調降保證盈餘之景氣變化因素等情，以原處分核定該發行計畫中無涉財務規劃之章節，就財務規劃章節部分則課原告以說明三至五之負擔，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告以先位聲明訴請將原處分全部撤銷，乃欠缺權利保護必要，其另以備位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，暨被告應作成核准102 年度發行計畫之行政處分，亦無理由，均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核與判決結果均不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
書記官 李建德