臺北高等行政法院判決
102年度訴字第106號102年5月9日辯論終結原 告 李達緯即金滿意電子遊戲場業訴訟代理人 邱新福 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 呂學華
李曉秋上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國101 年11月21日經訴字第10106114470 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國100 年6 月14日經被告核准於「臺北市○○區○○街○○○ 號」開設「金滿意電子遊戲場業」之商業設立登記，登記之營業項目包括「J701010 電子遊戲場業」；原告復於100 年11月9 日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記。案經被告依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，以101 年1 月20日府產業商字第10035090200 號函為所請歉難照准之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以101 年5 月17日經訴字第10106105030 號訴願決定核認被告並未具體說明原告於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞」，應有判斷理由不備之瑕疵，撤銷前揭處分，命被告另為適法之處分。被告乃重行審查，核認原告之商業登記資本額未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款之規定，且其營業場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2款及同條第3 項第2 款之規定，於101 年7 月13日以府產業商字第10133965800 號函（下稱「原處分」）重為本件「所請歉難照准」之處分。原告不服，經經濟部101 年11月21日經訴字第10106114470 號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本位訴訟：⒈中央法規標準法第18條但書之立法意旨，係依機關受理人民聲請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理，惟當事人既在舊法有效期間提出聲請，祇因審查費時，或因機關未能及時迅速處理，致當事人之權利蒙受損失，亦失公允，故規定舊法規有利於當事人，且新法規未廢除或禁止，應適用舊法規（法務部99年4 月27日法律字第0999008311號函參照）。而所謂「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」之解釋，應解為新法規在文義上是否有「廢除或禁止所聲請之事項」。倘若新法規在文義上並未「廢除或禁止所聲請之事項」，而祇是修正為較為嚴格，也就是增加許可之條件，但並未全面禁止者，則應解為「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」；設若所聲請事項符合「舊法規規定之許可條件」，而不符合新法規在「舊法規規定之許可條件」之外，所「新增加之許可條件」，即迎合政策，率認不符合新法規所定之條件，遽認屬「新法規所廢除或禁止所聲請之事項」，則無疑地是掏空上開中央標準法規第18條從新從優原則規定之適用，該條但書從優適用舊法規之原則規定，勢必永無適用之餘地，當非立法者之本意，亦非法治國家依法行政之所應為（臺北市政府法規委員會85年6 月25日北市法一字第1686號函亦同此見解）。又關於所聲請之事項是否為新法規所廢除或禁止之認定：所謂「廢除或禁止所聲請之事項」，是指該所聲請之事項嗣遭政府機關絕對的禁絕，至於非屬絕對禁絕，而僅有所限制，即其許可條件新法規修正為較嚴格，但並未將其「廢除」或「禁止」而言。⒉原告於臺北市申請電子遊戲場業營業級別證之審查依據，於新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」100 年11月10日制定、公布生效之前，是以舊法規「電子遊戲場業管理條例」，為其審查依據，而新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」就該級別證聲請事項有無予以廢除或禁止？⑴依據被告於第2 次訴願之答辯書第2頁理由一所言，新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」較諸舊法規「電子遊戲場業管理條例」對於申請許可事項增加以下條件：①實收資本額增加為新臺幣（下同）1億元以上；②營業距離限制由50公尺加長為一千公尺；③增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為一千公尺等情。換言之，關於「電子遊戲場業營業級別證之聲請事項」如果符合上開新法規所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，故新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。自應依前開中央法規標準法第18條但書規定適用有利於該申請人之舊法「電子遊戲場業管理條例」。⑵繼從新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」的立法沿革等以觀，更加證實新法規對於營業級別證之申請事項，並未廢除或禁止：查被告於99年
6 月23日修正公布「臺北市土地使用管制規則」第24條條文，被告復於99年7 月8 日以府法三字第09931980700 號令修正「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」第2 條修正條文。被告修正上開規定，其修法旨意係將使用組別第32組娛樂服務業第5 目電動玩具店（即電子遊戲場業）設立於第四種商業區應附條件允許使用（其核准條件為：一、設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。二、應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以上。三、應辦理社區參與。），修正為允許使用（未添加核准條件）。被告嗣於100 年7 月22日將原「臺北市土地使用管制規則」再修正為「臺北市土地使用分區管制自治條例」後，亦同為允許第四種商業區供電子遊戲場使用，其使用無需附條件（惟第二種、第三種商業區之使用仍應附條件），益徵該自治條例實已考量第四種商業區為供全市、區域及臺灣地區之主要商業、專門性服務業、大規模零售業、專門性零售業、娛樂業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區，為使娛樂服務業集中設置，簡化相關規定，則其使用無須附條件，益徵修法旨意絕非禁止電子遊戲場業設立。⑶原告於100 年11月9 日備齊文件為本件營業級別證之申請，當時據以審查之法規為舊法規「電子遊戲場管理條例」，嗣新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」於100 年11月10日公佈施行。由於新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例對本件申請營級別證事項，僅修正其許可條件為較嚴格，並未廢除或禁止，比較新、舊法規，應以舊法規「電子遊戲場業管理條例」對原告較為有利，依中央標準法規第18條但書之規定，即應適用舊法規「電子遊戲場業管理條例」作出利於原告之適切處分，詎被告錯用新法規否准本件申請，其適用法規顯有違誤。㈡備位訴訟：⒈備位訴訟有其必要性：被告所為之否准處分，以否准時之法律觀之，確有違法之處，原告得請求確認被告所為之否准處分「曾為」違法，以作為請求國家賠償之理由（本院99年度訴更一字第101 號判決意旨參照）。準此，倘若本院審理前開本位訴訟之結果，認前開本位聲明第1 項因第2 項課予義務訴訟無理由，而無保護必要，惟因，原告確實因被告之上開二度違法處分受有損害，自有提起備位訴訟之利益及必要。⒉被告於101 年
1 月20日府產業商第00000000000 號函處分否准原告100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為曾為違法部分：查該處分無非以「... 鑑於該址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面影響，有礙公共利益之虞所請歉難照准... 。」等空泛理由，否准本件申請案之處分。原告不服，依法提起訴願，經訴願機關以上開處分違法為由撤銷該處分，顯見該處分確係「曾經」為違法。⒊被告於101 年7 月13日以府產業商第00000000000 號函否准原告於100 年11月9 日申請「金營電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為違法部分。此部分係屬：本件申請事項有無中央標準法規第18條但書從新從優原則之適用（即是否適用舊法）的問題，依前開論證及說明認應適用舊法規「電子遊戲場業管理條例」，詎被告錯用新法規否准本件申請，其適用法規顯有違誤。⒋原告因被告二次處分違法致受有120 萬元之損害，被告自應依侵權行為法則暨國家賠償之規定賠償原告之損害：人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償（臺灣高等法院92年度上國易字第14號民事判決、最高法院94年度臺上字第2045號民事判決及桃園地院91年度國字第10號判決意旨參照）。公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任，民法第186 條第1 項前段定有明文。是以，公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任（國家賠償法第2 條第2 項）。而公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任（民法第186 條第
1 項前段）。⒌原告依電子遊戲場業管理條例第11條第1 項前段及商業登記法等相關法令辦理，並提出本件級別證之申請，完全充足程式要件，詎被告故意否准為本件級別證之申請，已然該當於國家賠償法第2 條之規定，依法應賠償請求權人之損害。⒍原告因被告之故意侵權受有如下之損害：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，國家賠償法第5 條、民法第
21 6條著有明文。職是，原告受有房屋租賃之損害60萬元，及預期營業淨利潤60萬元之損害部分，總計120 萬元，原告提起本件行政訴訟並依行政訴訟第7 條合併請求賠償等情。
並聲明：㈠先位聲明：⒈被告101 年7 月13日府產業商第00000000000 號函及經濟部101 年11月21日訴願決定（案號：
00000000000 號）均予撤銷。⒉被告對於原告於100 年11月
9 日所為「金滿意電子遊戲場業營業級別證」申請，應作成准予核發金滿意電子遊戲場業營業級別證之處分。㈡備位聲明：⒈確認被告101 年1 月20日府產業商第00000000000 號函否准原告100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為曾為違法。⒉確認被告101 年7 月13日府產業商第00000000000 號函否准原告於100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為違法。⒊被告應給付原告120 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠原告於100 年11月9 日檢具臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書等文件，申請核發金滿意電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項之登記，經被告以前次處分駁回申請並檢還原申請書件，復經經濟部101 年5 月17日經訴字第10106105030 號訴願決定書撤銷前次處分，前次處分撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，因臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例已於100 年11月10日公布施行，依中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條規定，本案涉屬臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例所禁止之事項，應適用該條例相關規定審查，是原告申請案不符臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款及第3項 第2 款規定，以原處分駁回原告之申請，合法妥適，並無違誤。㈡有關程序部分原告請求確認前次處分及原處分違法、應給付原告120 萬元及利息一節，按行政程序法第111 條之規定，被告前次處分及原處分並無違反專屬管轄亦非欠缺事務管轄權限，且無重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分。再查被告前次處分已經原告提起撤銷訴願，並經經濟部訴願決定撤銷，前次處分已不存在；原處分業經原告提起撤銷訴願，並經經濟部訴願決定駁回在案，即非無效之行政處分，原告既已依法提起撤銷訴訟，自不得合併請求確認行政處分為無效。況被告並未接獲原告有請求確認前次處分及原處分為無效之申請案件，不符行政訴訟法第6 條第2 項規定有關須已向原處分機關請求確認其無效未被允許之規定。又縱依原告所訴確認原處分無效，僅生申請核發電子遊戲場業營業級別證案件未經准許之法律效果，原告並無行政訴訟法第6 條第1項 規定有即受確認判決之法律上利益，依法自不得提起確認訴訟。另本件原告起訴內容將撤銷訴訟、確認訴訟、又追加課予義務訴訟及一般給付訴訟合併請求，查上開訴訟之起訴合法要件並不相同，不得合併主張，且本件撤銷訴訟與確認訴訟之理由互相衝突，無法同時存在，合併起訴應不合法。㈢至實體部分原告訴稱依中央法規標準法第18條之規定，本件應依該條但書適用舊法規繼續處理一節，查：⒈依地方制度法第18條第7 款第3 目規定「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，查「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」係被告依地方制度法第26條第4 項及第28條規定所制定之地方自治法規，經臺北市議會審議三讀通過，報奉行政院100 年10月28日院臺經字第1000047992號函准予核定，嗣被告以100 年11月10日府法三字第10033884400 號令公布施行，故在臺北市經營電子遊戲場業自應符合臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之相關規定，申請案倘不符該條例之規定，自應依法予以駁回。⒉又中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條之規定係採從新從優原則，被告對申請案所為之前次處分既經經濟部101 年5 月17日經訴字第10106105030 號訴願決定撤銷，回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，依前開規定，自應依臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定審查。又本件申請案不符上開條例第4 條第3 款、第5 條第
1 項第2 款及第3 項第2 款規定，已如原處分說明四（二）
（三）（四）（五）詳述，核屬自治條例所禁止之事項，應適用自治條例相關規定審查，而無中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條但書規定之情事，原告訴稱應適用行為時之舊法規一事，顯有誤解。⒊另查最高行政法院100 年度判字第1924號判決理由五（四）略以：「... 本件事實及法律狀態於被上訴人作成處分後，並無變更之情事；而係處分前（行政程序進行中），新法即自治條例已頒布施行，電子遊戲場業之營業場所距離學校在800 公尺以內，非該自治條例所允許營業之範圍，亦即依上開自治條例第4條之立法意旨觀之，屬中央法規標準法第18條但書所謂『新法規禁止之事項』，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用前揭自治條例（新法），而無適用舊法即電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項關於電子遊戲場業僅需距離學校50公尺規定之餘地。」，亦採相同見解，基於同一法理，可知被告作成原處分合法妥適，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺北市商業處100 年6 月14日北市商一字第1000006753號函影本、原告100 年11月9 日臺北市政府電子遊戲場業營業級別正申請書影本、被告101 年1 月20日府產業商字第10035090
200 號函影本、經濟部101 年5 月17日經訴字第1010610503
0 號訴願決定書影本、被告101 年7 月13日府產業商字第10133965800 號函影本、經濟部101 年11月21日經訴字第10106114470 號訴願決定書影本（訴願卷（Z000000000）第16至18頁、第34頁、第19至20頁、第21至23頁、第12至15頁、第
224 至233 頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件原告先位聲明之爭點為：本件有無中央法規標準法第18條規定但書從優原則之適用？被告依100 年11月10日制定公布生效之「臺北市電子遊戲場業設置管理條例」第4 條第3款、第5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款等規定，否准原告之申請是否合法有據？本院判斷如下：
㈠、按「下列各款為直轄市自治事項；... 七、關於經濟服務事項如下：... （三）直轄市工商輔導及管理。... 」、「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」地方制度法第18條第7 款第3 目及第26條第4 項分別定有明文。又「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書... 向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：
一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。
四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」電子遊戲場業管理條例第11條第1 項亦有所明定。
另「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：... 三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣一億元以上。」、「（第1 項）電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：... 二、限制級：應臨接寬度三十公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上。（第2 項）前項規定之臨接道路，以營業場所之主要出入口為認定基準；前項規定之距離，以二建築基地境界線最近二點作直線測量。（第3 項）電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：... 二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上。」臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條亦規定甚明。復按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」、「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條、臺北市法規標準自治條例第20條亦分別著有明文。
㈡、本件原告於100 年11月9 日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記，經被告依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，以101 年1 月20日府產業商字第10035090200號函否准後，原告不服，提起訴願，該處分業經經濟部以10
1 年5 月17日經訴字第10106105030 號訴願決定加以撤銷，命被告於收受訴願書後3 個月內另為適法之處分。嗣經被告重行審查，認原告之申請雖係於臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例100 年11月10日制定公布之前，但依中央法規標準法第18條前段本文及臺北市法規標準自治條例第20條前段本文之規定，本件應適用100 年11月10日制定公布之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定加以審核，而經被告依上揭臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例加以審核結果，原告之申請依原告所提出之商業登記表、臺北市都市計畫整合查詢系統資料、臺北市政府衛生局101 年6 月18日北市衛健字第10152559300 號函、臺北市政府教育局101 年6 月22日北市教工字第10137075800 號函等資料可知，原告之商業登記資本額為新臺幣20萬元整，未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款有關申請人「公司或商業登記實收資本額應為新臺幣一億元以上」之規定；又原告之營業場所分別臨接臺北市○○區○○街12.73 公尺計畫道路，且距其營業場所1000公尺之範圍內有國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院、財團法人臺灣省私立臺北仁濟院附設仁濟醫院、福星國小（含附設幼稚園）、西門國小（含附設幼稚園）、老松國小（含附設幼稚園）、雙園國小（含附設幼稚園）、南門國小（含附設幼稚園）、龍山國小（含附設幼稚園）、龍山國中、南門國中、私立立人高中、市立圖書館龍山分館、西園分館、柳鄉民眾閱覽室、西門智慧圖書館及藝術暨視聽資料中心等學校、醫院、圖書館，不符臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5 條第1 項第2 款有關限制級電子遊戲場營業場所應臨接寬度三十公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上之規定；又原告申請書所載營業場所面積為「116.25平方公尺」，不符合臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第5 條第3 項第2 款有關電子遊戲場業營業場所最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上之規定，乃據以作成原處分否准原告之申請，經核並無違誤。
㈢、原告雖主張其於100 年11月9 日提出本件申請時，當時據以審查之法規為舊法規即電子遊戲場管理條例，其後新法規即臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例雖於100 年11月10日制定公布施行，但由於新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例對本件申請營級別證事項，僅係將其許可條件修正為較嚴格，並未廢除或禁止申請級別證，是比較新、舊法規之結果，應以舊法規電子遊戲場業管理條例對原告較為有利，依中央標準法規第18條但書之規定，即應適用舊法規電子遊戲場業管理條例作出准予發給原告限制級級別證之行政處分，被告錯用新法規臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例否准本件申請，適用法規顯有違誤云云。惟查：
1、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」、「市政府各機關受理人民申請許可案件適用市法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在行政處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條分別定有明文如上述。上揭中央法規標準法第18條、臺北市法規標準自治條例第20條其本文均係宣示於行政程序進行中，相關法規有所變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（即從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（即從優原則）；又該條文所謂「處理程序」僅限於「行政程序進行中」，而不及於爭訟程序（最高行政法院62年判字第507號判例意旨參照）。
2、再按關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7 款第3 目規定之直轄市自治事項，對此自治事項，在不牴觸中央法律之前提下，直轄市政府自得對於人民權利以自治條例設定比法律一般規定更嚴格的限制，蓋如此才能使直轄市政府真正享有完整的自治權，並得依據直轄市之情況因地制宜而訂定特別規定。本件原告提出申請時之電子遊戲場業管理條例第8 、9 、10條雖僅規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」、「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」但被告基於其地方自治權限，為因地制宜，依據其轄區特性，並經其所屬議會審查通過，另於100 年11月10日制定公布臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例。則凡於被告轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範。而上開臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條分別規定「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：... 三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣一億元以上。」、「（第1 項）電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：
... 二、限制級：應臨接寬度三十公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上。（第2 項）前項規定之臨接道路，以營業場所之主要出入口為認定基準；前項規定之距離，以二建築基地境界線最近二點作直線測量。（第3 項）電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：... 二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上。」其第4 條之立法意旨係認：「一、電子遊戲場業對於社會安寧、善良風俗、公共安全、市民身心健康有一定程度影響，為避免電子遊戲場業良莠不齊，造成劣幣驅逐良幣及引發社會問題，經評估後認為宜採循序漸進、局部、階段性開放方式，並就設置地點、營業主體及資本額、營業場所樓地板面積等加以限制。二、大型購物中心或大型百貨業營業時間固定，空間寬敞、乾淨、明亮、有禁菸及容留管制措施，並有保全人員執行門禁，整體管理上較為完善，故評估認為電子遊戲場業宜開放於大型購物中心或大型百貨業設置。惟為避免其他業者以向大型購物中心或大型百貨業承租樓層方式經營，以及資本額過低，易有虛設行號之虞，故明定申請人資格及實收資本額之限制。三、為明確營業主體資格條件供業者遵循，及因應公司之營業項目可採概括條款方式登記，爰明訂其營業項目應具體明列。」；第5 條之立法意旨則係認：「一、電子遊戲場業對於社會安寧、善良風俗、公共安全、市民身心健康有一定程度影響，故對設置地點、營業樓地板面積等加以限制，以達局部、階段性開放之目的。二、考量臺北市地狹人稠，且全市幼稚園、中小學等將近七百所，在營業主體、資本額及營業場所樓地板面積等均已設限之情況下，爰參酌『電子遊戲場業管理條例』第九條規定，明定普通級電子遊戲場業應距離學校、醫院等五十公尺以上。三、限制級電子遊戲場業，因擺設機檯為娛樂類或鋼珠類，涉及較多暴露、暴力、血腥及恐怖畫面，且具有射倖性功能，甚至被利用從事賭博行為，而衍生許多社會問題，故其設置地點應距離學校、醫院等一千公尺以上。四、為避免業者採承租樓層或門牌分戶方式經營電子遊戲場業，造成虛設行號或單一樓層登記數間電子遊戲場業造成執行管理之困擾，故明定營業樓地板面積之限制。」準此，本件原告之申請依其所提出之商業登記表、臺北市都市計畫整合查詢系統資料、臺北市政府衛生局10
1 年6 月18日北市衛健字第10152559300 號函、臺北市政府教育局101 年6 月22日北市教工字第10137075800 號函等資料，原告之商業登記資本額為新臺幣20萬元整，未達上揭自治條例第4 條第3 款有關申請人「公司或商業登記實收資本額應為新臺幣一億元以上」之規定；又原告之營業場所分別臨接臺北市○○區○○街12.73 公尺計畫道路，且距其營業場所1000公尺之範圍內有國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院、財團法人臺灣省私立臺北仁濟院附設仁濟醫院、福星國小（含附設幼稚園）、西門國小（含附設幼稚園）、老松國小（含附設幼稚園）、雙園國小（含附設幼稚園）、南門國小（含附設幼稚園）、龍山國小（含附設幼稚園）、龍山國中、南門國中、私立立人高中、市立圖書館龍山分館、西園分館、柳鄉民眾閱覽室、西門智慧圖書館及藝術暨視聽資料中心等學校、醫院、圖書館，不符上揭自治條例第5 條第
1 項第2 款有關限制級電子遊戲場營業場所應臨接寬度三十公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上之規定；又原告申請書所載營業場所面積為「116.25平方公尺」，不符上揭自治條例第
5 條第3 項第2 款有關電子遊戲場業營業場所最小設置單層營業樓地板面積一千平方公尺以上之規定，是原告之申請自非屬上揭自治條例所允許營業之範圍，而為該自治條例所禁止之事項，至屬明確。
3、原告之申請案件依諸臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款、第5 條第3 項第2 款之規定，並不符合得申請級別證之要件如上所述，此亦為原告所不爭執，而由於電子遊戲場業管理條例與前揭自治條例關於遊戲場業之營業條件限制寬嚴不一，因而產生新法即上揭被告新制定公布之自治條例與舊法即電子遊戲場業管理條例適用之爭議。本件原告提出申請時之100 年11月9 日，雖符合舊法即電子遊戲場業管理條例之規定，但於被告審查期間即行政程序進行期間，上揭自治條例既已於100 年11月10日公布施行，原告之申請案件已因不符臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款、第
5 條第3 項第2 款等規定而不得申請營業，即其申請案件並非上開自治條例所允許營業之範圍，而為上開自治條例禁止營業之範疇，是原告之申請事項即屬中央法規標準法第18條但書所規定之「新法規禁止之事項」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決意旨參照）。從而，本件原告申請案件之審核，依中央法規標準法第18條前段本文之規定意旨，自應適用新法之上開自治條例，而無適用有利於原告之電子遊戲場業管理條例等規定之餘地。此參諸最高行政法院98年12月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨「... 五、按中央法規標準法第18條規定：『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』其本文係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，應適用舊法規（從優原則），皆不生法規溯及既往問題。六、本件地方主管機關受理甲依據土石採取規則申請土石採取許可展限案件，在處理程序終結前，土石採取法於92年2 月6 日公布，00年0月0 日生效，土石採取規則則於92年3 月12日發布廢止，地方主管機關於92年9 月25日許可甲採取土石時（許可有效期間溯及自92年1 月14日起，至93年1 月13日止），依中央法規標準法第18條本文規定，原則上應以處理程序終結時有效之土石採取法（新法）作為許可之法律依據。惟因土石採取規則（舊法）、土石採取法（新法）對於土石採取人應否繳納環境維護費之規定不同，舊法對於土石採取人較為有利。而依中央法規標準法第18條但書規定，須以新法規未廢除或禁止所申請之事項為限，始得適用較有利於申請人之舊法。揆諸土石採取法第48條立法理由：『一、土石採取作業對於水土保持及環境景觀等之影響，可能不僅止於土石採取區範圍內，其鄰近地區亦可能受波及，而土石運輸車輛之搬運作業，對於道路路面具有嚴重破壞性。為促使土石採取作業所衍生之影響由業者負擔，避免當地居民之抗爭，爰於第1 項明定地方主管機關於核發土石採取許可證時，應收取環境維護費，以作為地方政府之水土保持、環境保護及道路交通等公共設施建設經費之財源。二、第2 項明定環境維護費得依許可採取量收取；其收取基準，授權由中央主管機關定之，避免各地方政府之收費基準差距過大。』所揭櫫之維護自然環境及強制使用者付費原則可知，不負擔環境維護費之公課而採取土石之情形，顯為立法者基於重大公益之考量，而以新法禁止之事項，即屬中央法規標準法第18條但書所謂『新法規禁止之事項』。故本件申請案件之許可，依中央法規標準法第18條規定意旨，不得適用雖較有利於申請人但已為新法所禁止之土石採取規則（舊法）相關許可規定，而應以處理程序終結時有效之土石採取法（新法）作為許可之法律依據，即應適用92年2 月6 日公布並自00年0 月0 日生效之土石採取法第48條規定，以及經濟部依土石採取法第48條第2項規定之授權，於92年7 月4 日以經礦字第09202719100 號公告並溯及自92年2 月8 日起實施之『環境維護費收費基準』。準此，地方主管機關命甲繳交自92年2 月8 日起至93年
1 月13日止，依環境維護費收費基準計算之環境維護費，符合憲法增修條文第10條第2 項及土石採取法第48條規定之意旨。」復參酌被告臺北市政府於100 年11月10日制定公布之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例其中第4 條、第5 條如上所述之立法理由，顯亦屬立法者基於重大公益之考量，而以新法規加以禁止之事項，是本件原告之申請案件當屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規加以禁止之事項，殆無疑義。至原告雖另主張所謂「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」之解釋，應解為新法規在文義上是否有「廢除或禁止所聲請之事項」。倘若新法規在文義上並未「廢除或禁止所聲請之事項」，只是修正其要件為較嚴格，即增加許可條件，但並未全面禁止者，則應解為「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」，否則將使中央法規標準法第18條但書從優適用舊法規之原則規定，永無適用之餘地云云。然查，本件關於原告之上開申請案件，100 年11月10日制定公布之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例既已限制其不得申請，即屬新法規已加以禁止之事項，如此解釋始為正確之論。至是否因而將使中央法規標準法第18條但書從優原則永無適用之餘地，而將淪為具文，本非此事件應予論列之事，且原告之論，是否即為的論，亦非無疑。試舉一例以明之：法規規定人民於向行政機關申請作成授益行政處分時，如經許可，行政機關並將予一定金額之補助，其後法規變更，將補助額度酌予調降，如人民於法規變更前即已提出申請，雖行政機關於法規變更後始作成准予人民申請之行政處分，此際，由於舊法規所定之補助，並未經新法規加以廢除或禁止，且人民依據舊法規得享有較高之補助額度，故行政機關於作成許可之行政處分時，即應依中央法規標準法第18條但書從優原則之規定，予人民較高額度之補助，故知中央法規標準法第18條但書之規定，並未因本院對於原告之申請事件採取上揭正確之論理解釋法則而淪為具文，原告上揭陳稱，自乏論據，洵無可採。
4、又關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量。惟本件事實及法律狀態於被告作成原處分後，並無變更之情事；而係處分前即行政程序進行中，新法規即臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例已頒布施行，原告之申請事件，並非該自治條例所允許營業之範圍，亦即依上開自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款、第5 條第3 項第
2 款之立法意旨觀之，係屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用新法規之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例，而無適用舊法規即電子遊戲場業管理條例等規定之餘地，附此敘明。
5、綜上所述，本件原告於100 年11月9 日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記，因抵觸依中央法規標準法第18條本文及臺北市法規標準自治條例第20條本文從新原則規定應予適用之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款、第5 條第
3 項第2 款之規定，而不應許可，被告據以作成否准之處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，以先位聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對於原告100 年11月9 日所為「金滿意電子遊戲場業營業級別證」申請，應作成准予核發金滿意電子遊戲場業營業級別證之處分，核無理由，應予駁回。
六、原告雖另以備位聲明請求：⒈確認被告101 年1 月20日府產業商第00000000000 號函否准原告100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為曾為違法。⒉確認被告101 年7 月13日府產業商第00000000000 號函否准原告於100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為違法。⒊被告應給付原告120 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。就此本院判斷如下：
㈠、原告請求確認被告101 年1 月20日府產業商第00000000000號函否准原告100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為曾為違法部分：
1、本件原告於100 年11月9 日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項登記，經被告依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，以101 年1 月20日府產業商字第10035090200號覆函答以所請歉難照准，即為駁回之處分，嗣經原告提起訴願，上開處分已經經濟部以101 年5 月17日經訴字第10106105030 號訴願決定加以撤銷前揭處分，並命被告於收受訴願決定書後3 個月內另為適法之處分，是知上揭101 年1 月20日府產業商第00000000000 號函之駁回處分已經訴願管轄機關經濟部加以撤銷而不存在，且嗣被告機關亦依法於3 個月內重為本件原處分之決定，是原告如認被告機關之處分有違法之處致侵害其權利或法律上之利益，即應逕以被告嗣後作成之本事件之原處分為訴訟標的請求救濟，且原告亦確已依法針對原處分提起課予義務訴願及本件先位聲明之課予義務訴訟，是原告猶針對業經訴願管轄機關經濟部加以撤銷而已不存在之101 年1 月20日處分起訴請求確認其曾為違法，顯然欠缺權利保護必要。
2、再者，被告所為上揭101 年1 月20日處分之所以為訴願管轄機關經濟部加以撤銷，其所持理由係以「... 案經臺北市政府審查認為，鑑於該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共安全、安寧及公共利益之虞，爰依據電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，就訴願人申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證乙案為所請歉難照准，檢還原申請書件之處分。（二）惟查，臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 所規定『有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者』，係屬一種不確定法律概念，行政機關將不確定法律概念適用於具體個案時，有其自由判斷之空間，此謂之『判斷餘地』。又行政機關於具體個案中對不確定法律概念應為如何之解釋及適用，固有其權限，應予以尊重，惟其判斷如有不當，致影響其行政決定之作成，則上級機關自應加以審查。而查，本件訴願人於100 年11月9 日向原處分機關臺北市政府申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證乙案，前經該府所屬臺北市建築管理處函復表示繫案電子遊戲場業其營業地址之建築物符合首揭電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定，而該府所屬教育局及衛生局，亦確認繫案電子遊戲場業符合電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定；又依原處分卷所附臺北市政府消防局10
0 年6 月30日北市消預字第10033958500 號函復繫案電子遊戲場業營業地址申請變更使用（含室內裝修）執照消防安全設備部分更動圖說審查案之審查結果乃係符合『各類場所消防安全設備設置標準』，且該局亦以同年6 月23日北市消預字第10034473400 號函復該址申請變更使用執照（含室內裝修）消防安全設備竣工查驗案符合規定，然原處分機關並未充分考量電子遊戲場業管理條例就許可電子遊戲場業設立之規範要件，逕依首揭臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定裁量繫案電子遊戲場業之申請設立將有礙公共安全、安寧或公共利益之虞，而為否准之處分，卻無具體說明訴願人於該址申請設立電子遊戲場業將如何『有礙公共安全、安寧或公共利益之虞』之情事。雖原處分機關嗣後於訴願答辯書辯稱該府係衡酌前揭該府警察局100 年11月8 日函及該府警察局萬華分局同年7 月11日函及電子遊戲場業對社會安寧、善良風俗及國民身心健康造成一定衝擊，且其營業場所出入份子複雜，並多涉賭及黑道幕後操控經營問題，易成為犯罪溫床且管理機關難以行政手段有效規制之行業性質，以及本件申請後始生效之臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之規定等因素綜合判斷，認臺北市限制級電子遊戲場業確然存在上述有礙治安、安寧、善良風俗及公共利益等對社會存有負面衝擊之情事，而不能謂繫案電子遊戲場業尚未獲准營業即可對其未來發生之負面影響予以忽略等語。然查，該府警察局萬華分局以前揭100 年7 月11日函表示該分局對於轄區內開放電子遊戲場業新設，是否可能對公共秩序或善良風俗產生負面影響，無預設立場，且前揭該府警察局100年11 月8日函所附『本市登記有案之電子遊戲場業調查表（99年～100 年9 月）』，可知該函僅係查復臺北市電子遊戲場業於上開期間內遭民眾檢舉涉及賭博行為與經移送地檢署偵辦件數之次數，尚難據以推定繫案電子遊戲場業之申請設立將如何有礙社會安寧、善良風俗及公共利益。又遍查原處分卷內所附證據資料，均未見原處分機關於作成處分前有查明業者將來採取之營業規模、動線規劃、營業時間、機台種類等等可能與顧客人數、秩序、娛樂效果有所影響之各節，並促請業者提出資料及為陳述以供調查，亦未於處分書具體說明繫案電子遊戲場業之申請設立究係如何有『有礙公共安全、安寧或公共利益之虞者之情事』，實難認其判斷係屬妥當，原處分即難謂適法，自無以維持。爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本件訴願決定書後3 個月內，重行審查另為適法之處分。」是知訴願管轄機關之所以作成撤銷被告10
1 年1 月20日處分，其所持理由乃因該處分之作成於判斷是否符合不確定法律概念之構成要件時，其判斷之說理未臻完備，有所不當，即其撤銷被告上揭101 年1 月20日處分係因該處分有所不當，並非該處分已達違法之程度。且觀被告嗣已依中央法規標準法第18條本文及臺北市法規標準自治條例第20條本文從新原則規定，正確適用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第1 項第2 款、第5條第3 項第2 款規定，作成否准原告申請之處分，益徵被告
101 年1 月20日處分，雖其理由未臻妥當致遭訴願管轄機關撤銷，但其結論尚屬無誤，故原告以備位聲明第一項請求確認被告101 年1 月20日府產業商第00000000000 號函否准原告100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為曾為違法，顯乏所據，應予駁回。
㈡、原告請求確認被告101 年7 月13日府產業商第00000000000號函（按即原處分）否准原告於100 年11月9 日申請「金滿意電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為違法部分：
1、按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6 條第3 項有所明定，是謂確認訴訟之補充性原則。
2、本件原告既已於其先位聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對於原告於100 年11月9 日所為「金滿意電子遊戲場業營業級別證」申請，應作成准予核發金滿意電子遊戲場業營業級別證之處分，即已針對原處分否准其申請提起課予義務訴訟請求救濟，則其復於備位聲明第二項請求確認原處分違法，顯與上揭行政訴訟法第6 條第3 項所揭櫫之確認訴訟之補充性原則有所違背，亦即本於確認訴訟之補充性原則，原告不得再行提起此項確認訴訟，故原告備位聲明第二項所為有關請求確認原處分違法之確認訴訟，其起訴不合法，本院原應以裁定駁回之，爰併予本件判決內，以較裁定程序為慎重之判決程序予以駁回之。
㈢、原告請求被告應給付原告120 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分：
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7 條所明定。行政訴訟法第7 條所以為得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，併為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決意旨參照）。查本件原告備位聲明第三項訴請被告賠償原告120萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，須以其備位聲明第一、二項有理由為據，惟其備位聲明第一、二項既經本院認起訴並無所據而加以駁回，則其備位聲明第三項有關損害賠償之請求已失所附麗，自應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 李 承 翰