臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1112號109年3月19日辯論終結原 告 陳正德訴訟代理人 焦文城律師被 告 法務部代 表 人 蔡清祥（部長）訴訟代理人 李易臻
洪敦彥上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國102年5月30日院臺訴字第1020135906號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人原為曾勇夫，訴訟進行中，被告代表人變更為陳明堂，嗣變更為羅瑩雪，後變更為邱太三，現為蔡清祥。茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：被告法務部以原告自民國95年3月1日起擔任前高雄縣桃源鄉公所（下稱桃源鄉公所，99年12月25日改制後為高雄市桃源區公所）秘書，99年12月25日高雄縣市合併後，續任高雄市桃源區公所（下稱桃源區公所）主任秘書，均為採購業務主管人員，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。原告之女陳靜芬擔任駿承營造有限公司（下稱駿承公司，101年9月起更名為紘茂營造有限公司）之負責人及董事，是駿承公司為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款所定之關係人，依同法第9條規定，不得與原告服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟駿承公司仍承攬桃源鄉（區）公所土木工程採購案件，而原告為採購業務主管人員，明知有利益衝突時，應自行迴避及停止執行該項職務，以免直接或間接使關係人獲取利益，仍於相關公文核章（核章情形詳如原處分附表），使駿承公司獲得承攬工程順利驗收及領取工程款項等財產上利益，違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，乃依同法第16條規定，以101年12月18日法授廉利益罰字第10105027810號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟
貳、本件原告主張：
一、本案應參酌司法院大法官釋字第786號意旨及適用107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法審理：
（一）按依司法院大法官釋字第786號解釋文：「中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定：『違反第7條……規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰』同法第16條規定：『違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。』惟立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，不予適用。又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。」依前開釋字第786號解釋文可知，如原行政機關依中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。」所為之裁處罰鍰，尚於救濟程序中，應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。
（二）本件訴訟乃原告不服被告依公職人員利益衝突迴避法第16條所為之罰鍰處分，且現由鈞院審理在案，故應參酌釋字第786號意旨及適用107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法，合先敘明。
二、原告（即受處分人）非採購業務主管人員，故非公職人員利益衝突迴避法第2條第1項第11款所指之公職人員，即不得依公職人員利益衝突迴避法第16條之規定予以裁處，是原處分及訴願決定確有違誤，應予撤銷：
（一）按依公職人員利益衝突迴避法施行細則第15條：「本法第二條第一項第十一款所稱辦理採購業務，指專責承辦採購業務。」其中『專責』承辦採購業務之主管人員，係指『日常公務』係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員。至其法定職掌項目如非以採購為主，或承辦採購業務僅係偶一為之，則非屬本法所定應申報財產之採購主管人員（法務部0000000000號函參照）。
（二）查受處分人依當時高雄縣桃源鄉公所組織自治條例第4條規定：「本所置秘書1人承鄉長之襄理鄉政，並掌理法、機要、動員、協調等事項。」，依同法第5條其職掌事項亦明示僅限於「庶務」，被告將分層負責表所載「財產管理」，引申為：「包含『財產之採購量金額，在權限以內採辦案件』由秘書（主任秘書）核定、「財產之採購量金額超出權限應招標、比價或議價之決定」由秘書（主任秘書）審核後陳鄉長（區長）核定；「物品管理」之「物品採購」，亦包含編制年度物品購置概算、成躉採購之物品核定、辦理有關事務物品之採購事項及物品驗收後辦理報銷手續等事務」云云，不僅毫無根據，亦與高雄縣桃源鄉公所組織自治條例（下稱自治條例）、高雄市桃源區公所組織規程（下稱組織規程）之規定顯相違背，實有違誤。
（三）復查有關公共工程之招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理乃劃歸財建課／經建課職掌，非屬主任秘書之法定職掌項目，主任秘書之法定職掌項目眾多，公共工程之採購業務並不涵括在內，而僅就行政機關庶務性工作上所需用品，附帶為採購行為，由此足見，受處份人之法定職掌項目並無採購一項，且就公共工程之採購、發包專責由財建課／經建課辨理，基此原告自非公職人員利益衝突迴避法第2條第11款所稱之「專責採購業務主管人員」。
（四）查矧諸受處分人陳正德所擔任之職位，原係擔任高雄縣桃源鄉公所秘書，及改制後高雄市桃源區公所主任秘書一職（機要職），依高雄市桃源區公所編製表所示，受處分人所任主任秘書乙職，為薦任第八職等至第九職等，而依自治條例第五條第二項規定：「文書、庶務、印信、法制、國家賠償、研考、政風及不屬各單位事項由秘書承鄉長之命，指定人員辦理，並指揮監督之。」，另組織規程第三條第二項則規定：「研考、文書、檔案、庶務、法制、資管、出納、會議、便民服務及不屬其他課、室事項，由主任秘書承區長之令，指定人員辦理，並指揮監督之。」，則依公職人員財產申報法第2條第1項規定，受處分人之職級及職掌，顯均非屬公職人員財產申報法第2條1項所定公職人員。
（五）原處分以受處分人任職機關未設單獨之課室而歸由秘書及主任秘書承鄉長之命指定人員辦理並指揮監督之，復由陳正德實際簽辦採購業務公文，故與採購有關之招標、審標、決標、定約、履約管理、驗收或爭議處理，確為其主要業務內容之一，受處分人確係執行採購業務主管人員之職務而屬財申法第2條第1項之人員，有本法之適用云云，而為本件裁罰，此亦與事實相違：
查受處分人於原行政處分附表：「陳正德於前高雄縣桃源鄉公所及高雄市桃源區公所採購案件核章情形」所載簽陳，均非「簽辦」或決行主管，僅係會簽，即僅文字核稿，僅生行政層轉鄉長或區長決行之效果，否准係屬鄉長或區長權限，其中少數蓋用鄉長或區長（甲）章，亦係區長實際決行後，指示受處分人代蓋（甲）章，不僅受處分人非承辦人員，亦無決行權限，代蓋（甲）章部份，實為鄉長或區長手足之延伸，不能驟解為受處分人即為主管人員，原處分逕以受處分人少數代蓋鄉長或區長（甲）章，即予認定係鄉長或區長授權受處分人逕自決行云云，不僅無據，亦有違誤。
三、本件並無公職人員利益衝突迴避法第5條所稱「利益衝突」之情事存在：
（一）查受處分人之主持變更設計會議、辦理文稿審核層轉之襄助行為，均無法直接或間接使關係人獲取利益，不存在利益衝突情事，自無利益衝突迴避法之適用；主持變更設計會議僅為襄助行政事務之進行，受處分人之主要職掌僅限於行政「庶務」事項、協助襄助鄉長／區長處理機關內行政事務，並承鄉長／區長之命，就不屬各單位事項，指示人員辦理。惟查，有關公共工程之採購，已劃歸財建課／經建課職掌，自非屬主任秘書之職權，就此事務之範圍內，各有其分層負責之人員，並非主任秘書所得置喙。退步言之，縱為不屬各單位事項，主任秘書尚需承鄉長／區長之命辦理，非可自行決定，更遑論已劃歸財建課／經建課職掌之事務，自無主任秘書越權插手之餘地。
（二）受處分人並非任職機關實際執行採購案件驗收審核等職務之人，就上開事項亦無實際審核之權責：
查原處分附表所示受處分人核章之公文，皆係專職之承辦單位人員田宇程、技士吳建國等簽辦，並會財建課、主計室、政風等相關單位，最後由時任桃源鄉公所之鄉長謝垂耀或區長決行，其中多有未經受處分人核章者，受處分人就上項公文亦無分毫更易變動之權，益證受處分人之核章僅係承鄉長或區長之命，辦理文稿審核層轉之文書襄贊，未涉利益衝突事項之辦理。亦非屬公職人員利益衝突迴避法第5條所指之「公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益」之「利益衝突」事項。
四、退步言之，縱認受處分人確為本法第2條之公職人員，受處分人係承鄉長或區長之命繼續執行職務，且所執行職務未涉利益衝突事項，自未違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，原處分驟予裁罰，與法自有不符：
查受處分人於95年10月間，曾就駿承營造之投標事件主張迴避，經服務機關即桃源鄉公所相關承辦人員電話詢問主管機關即高雄縣政府採購課，該管人員表示受處分人非屬主管職，無需迴避，服務機關主管即鄉長謝垂耀始持主管機關是項見解，命受處分人就非決行或承辦事項，仍為辦理，無需迴避。以上等情有桃源鄉前鄉長謝垂耀所書報告書可資為證，証明當時桃源鄉公所總務兼政風莊昆烜經向上級主管機關高雄縣政府秘書室採購課請示後，認定各項採購工程非秘書主辦業務，指示駿承營造可參與投標及受處分人就各項採購工程之書面審核及非秘書主辦之業務仍得處理無須迴避等情。
是以，受處分人所為顯未違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定。
五、退萬步言，受處分人亦無違犯利益衝突迴避法第6條、第10條之故意：
查受處分人陳正德既已於當時提出疑義，並受鄉長或區長之命始繼續執行職務，且所執行職務未涉利益衝突事項，則顯然受處分人就其本身係屬利益衝突法之「公職人員」並無所知，且因當時主管機關及機關之解釋而誤信本身並非該法之「公職人員」，始參與部分行為，且其所為顯非具目的性、意向性之故意行為，受處分人顯無違反該法第10條之故意，揆諸前開實務見解，自不應對受處分人予以裁罰。
六、本案發包過程有踐行正當程序且具防弊措施，原告陳正德無迴避之必要，此與裁罰要件有間，原處分顯有違誤：
（一）按依司法院大法官釋字第716號解釋文「惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。」由釋字第716號解釋文可知，司法院大法官會議決議認為，就公職人員關係人部份，若於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，則應已不至於造成不當利益輸送或利益衝突之情形，故應無禁止公職人員關係人交易之必要。
（二）查本件訴外人駿承公司取得之工程，全部皆係經由合法、公開、透明之招標程序得標而取得，且於投標前原告陳正德亦已迴避參與開標、審標、決標之程序，此應可由被告未曾提出開標紀錄可以證明。事實上，依系爭工程案件之開標紀錄所載之審標、決標之經過，均無原告陳正德參與乙節，足堪認定。亦即桃源鄉（區）於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，且原告陳正德更係經過機關首長（即謝垂耀）之指示，由政風莊昆烜詢問上級機關即當時高雄縣政府採購課人員表示原告陳正德只要不參與開標、決標，訴外人駿承公司即可投標，當可認應無造成不當利益輸送或利益衝突之虞，從而，本件涉案工程既皆遵循大法官釋字第716號解釋文所要求公開公平程序，則本件基於避免因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益之情形存在，則本件訴外人駿承公司自得參與工程投標，應屬當然，是以，本件訴外人駿承公司既得參與投標而無違反公職人員利益衝突迴避法第9條之規定，則表示原告自亦無依同法第10條予以迴避之必要。
七、退步言，倘認原告有符合公職人員迴避法第16條之情事，仍應參酌司法院大法官釋字第786號解釋文之意旨，依公職人員利益衝突迴避法第16條裁處時，仍應衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形：
查本件原告陳正德，依係爭處分係認原告擔任高雄市桃源區（原桃源鄉）公所秘書主任時，未迴避與訴外人駿承公司承包桃源區相關工程之行政作業，然桃源區地處偏遠，設籍總人口數不過四千三百餘人，所發工程多為聯外道路搶修，復建工程等，外地建設公司多考量地緣位置而不願參與投標，設若再因與原告具一定關係而限制訴外人駿承公司參與建設，反有害於公益，況原告陳正德已依高雄市採購科指示不參與決標過程，有相當程度防止私相授受之機制，被告未察上情，竟據以裁處1百萬元顯有過苛而情輕法重，與責罰相當原則有悖，亦與上開大法官會議解釋意旨有違，應將原處分及訴願決定撤銷等情。
八、並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告主張其所任職務「秘書」、「主任秘書」之職務列等非屬簡任第十職等以上之幕僚長而非公職人員財產申報法第2條第1項第5款之申報義務人云云，查屬地方行政機關幕僚長之「秘書」、「主任秘書」等職稱，因基層地方行政機關之人員職務列等不高，而非屬公職人員財產申報法第2條第1項第5款之人員，但具公職人員財產申報法第2條第1項各款身分之公職人員，均應依法申報財產，故公職人員可能僅有公職人員財產申報法第2條第1項單一款之身分，亦可能同時有二種以上身分，該條項各款間並非排他不能並存。而地方行政機關之「秘書」、「主任秘書」等職務之實際職掌事項與內容，因各地方行政機關之組織法規設置不同，故尚應就組織法規所賦予之實際職掌內容，判斷是否屬公職人員財產申報法第2條第1項第12款之主管人員，始符合公職人員財產申報法之立法目的。公職人員財產申報法第2條第1項第12款所稱「採購人員」，依「公職人員財產申報法第二條第一項第十二款業務主管人員範圍標準」第19條，指專責承辦採購業務之人員；「主管人員」指依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員；依據前開意旨，採購主管人員係指辦理採購業務並執行主管職務者，不以該主管人員之職稱為斷，法務部98年5月20日法政字第0980017649號函釋業已釋明。再者，只要係公職人員財產申報法第2條第1項之公職人員，即屬公職人員利益衝突迴避法第2條所指受公職人員利益衝突迴避法規範之公職人員，其與關係人即應受公職人員利益衝突迴避法相關行為規範之限制與約束，以公職人員利益衝突迴避法第9條為例，關係人不得與公職人員服務之機關為交易行為，不因該交易是否屬公職人員於機關內職務所掌範圍或該交易是否由公職人員實際承辦為要件。
二、依據自治條例第4條規定「本所置秘書一人，承鄉長之命襄理鄉政，並掌理法制、機要、動員、協調、核稿等事項」，同條例第5條第1項「本所設下列課，分別掌理有關事項：一、民政課……二、財建課……三、農業課……四、觀光課……（各課掌理事項略）」，同條例第5條第2項規定「文書、庶務、印信、法制、國家賠償、研考及不屬各單位事項，由秘書承鄉長之命指定人員辦理，並指揮監督之」。改制後之高雄市桃源區公所組織規程第3條第1項「本所設下列課，分掌各項業務及本府授權事項：一、民政課……二、經建課……三、社會課……四、農觀課……（各課掌理事項略）」，第3條第2項規定「研考、印信、文書、檔案、庶務、法制、資管、出納、會議、便民服務及不屬其他課、室事項，由主任秘書承區長之令，指定人員辦理，並指揮監督之」，復參照改制前後該公所之分層負責明細表，「秘書」與「主任秘書」之工作職掌內容，包含「財產之採購金額在權限以內採辦案件」、「財產之採購金額超出權限應招標、比價或議價之決定」、「辦理有關事務物品之採購事項」等採購業務事項，可認改制前之高雄縣桃源鄉公所與改制後之高雄市桃源區公所，就採購業務事項未如同其他地方行政機關常見設「行政室」、「秘書室」等名稱之單位，以應各課室所提出之需求統籌辦理採購業務，其組織上將採購業務歸由秘書及主任秘書承鄉長之命指定人員辦理並指揮監督之，故原告擔任之「秘書」、「主任秘書」等職務確屬公職人員財產申報法第2條第1項第12款「採購業務主管人員」，前高雄縣政府政風處於97年10月公職人員財產申報法修正施行時，檢視轄內應申報財產公職人員後通知原告其屬「採購業務主管人員」而應申報財產，亦屬符合公職人員財產申報法之正確作為。
復由原告實際簽辦採購業務公文之情形，其所執行之秘書與主任秘書職務內容，雖非僅辦理「採購」單一業務，然與採購有關之招標、審標、決標、定約、履約管理、驗收或爭議處理，確為其主要業務內容之一，亦領取主管職務加給，其確係執行採購業務主管人員之職務而屬公職人員財產申報法第2條第1項之人員，即有公職人員利益衝突迴避法之適用，並非因本件關係人所承攬之土木工程，係由財建課提出採購需求與承辦工程採購事項，即可謂原告對於土木工程方面之採購案件非屬「採購業務主管人員」而不受公職人員利益衝突迴避法之規範，僅就其他事務用品之採購才屬「採購業務主管人員」而應受公職人員利益衝突迴避法之規範。原告所陳任職機關改制前後均設單獨課室主管採購，非由原告指定人員承辦或指揮監督云云，顯與高雄縣桃源鄉公所組織自治條例、高雄市桃源區公所組織規程及該鄉（區）公所實際採購業務辦理情形有違，其主張非受公職人員利益衝突迴避法規範之公職人員，實屬無據。
三、公職人員利益衝突迴避法第5條規定「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；公職人員有迴避義務者，應停止執行該項職務，公職人員利益衝突迴避法第10條第1項定有明文。公職人員利益衝突迴避法之立法目的，主要係因公職人員具有職務、監督之便，不管行政措施如何舉措，都可能造成圖利本身或家族特定之利益，為避免其職務外觀之廉潔性遭人質疑，故有迴避必要，如此方能促進廉能政治，端正政治風氣，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，提振人民對於政府公權力之信心。而迴避制度之設置，係欲以程序上之迴避不參與，保障公眾對於國家公務行為公正不徇私之信任，亦保障基層公務員於承辦相關業務時不必憚於對其有指揮監督權或人事考核權之長官，以使公務運作公正無私及達到實質公平之目的。原告於95年3月1日隨鄉長謝垂耀就職而以機要人員任用，為首長之親信人員，並位居該公所組織架構首長之下、各單位主管之上的重要職務，得以參贊機關決策、人員獎懲等重要事務，且依據前開高雄縣桃源鄉公所組織自治條例及高雄市桃源區公所組織規程規定以及實際簽辦採購業務公文之情形，其所執行之秘書與主任秘書之職務內容，業已屬採購業務主管人員，已如前述，於部分事務（如：財產之採購量金額在權限以內採辦案件、辦現有關事務物品之採購事項等諸多事務）其更是在分層負責明細表中有第一層核定權限之人，在財建課承辦土木工程之興建計劃、招標、開標、訂約、竣工報告之陳核、驗收報告之處理與簽撥付款等事項，亦均是秘書負有審核或經鄉長授權而有核定之權責，足證其執行職務之際得因其作為或不作為，使關係人獲取利益之利益衝突情事。原告陳稱原處分附表所載原告核章情形簽陳均非簽辦或決行主管，僅係會簽及文字核稿，僅生行政層轉鄉長或區長決行之效果云云，實屬曲解事實辯解之詞。復以各行政機關因業務需要而增刻機關首長職名章，並加上甲、乙、丙等字樣區別之情形，係基於授權，以增進行政效率，此種類之職名章應指定專人保管並於例行業務處理時使用，如是職務代理之情形，則應蓋用代理人本身之職名章，此有「高雄縣政府職名章使用管理要點」在卷可參，本件「鄉長謝垂耀（甲）」、「高雄市桃源區公所區長謝垂耀（甲）」等職名章係由原告蓋用，有高雄市政府政風處補充調查資料可憑，亦即如鄉長自己決行，所蓋用鄉長職名章應無加註「甲」、「乙」等字樣，因此蓋用鄉長或區長甲章之情形，即係原告行使鄉長核定決行之職權。其陳稱少數蓋用鄉長或區長（甲）章，亦係區長實際決行後，指示其代蓋（甲）章，其僅為區長手足之延伸云云，無非係要曲解事實以圖比附援引法務部94年4月13日法政決字第0930040451號函釋作為免責之理由，實則如鄉長或區長實際決行，為何鄉長或區長不蓋用自己的職名章，反需多此一舉叫原告蓋用甲章，所陳內容明顯悖離經驗法則與公務運作之常情，且與法務部前開函釋之情形不同，不得據為其無庸迴避之理由。
四、原告又指渠於95年10月間，曾就駿承營造投標事件主張迴避，經服務機關即桃源鄉公所承辦人員電話詢問主管機關即高雄縣政府採購課，該管人員表示原告非主管職，無須迴避，服務機關主管即鄉長謝垂耀始持主管機關是項見解，命原告就非決行或承辦事項，仍為辦理，無須迴避，並檢具101年12月28日桃源鄉前鄉長謝垂耀報告書為其無違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定置辯。惟查:
（一）公職人員利益衝突迴避法公職人員於執行職務之際，如得因其作為或不作為，使本人或關係人獲得公職人員利益衝突迴避法之利益，應依公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條規定自行迴避，停止執行該項職務，其服務機關或上級機關如認該公職人員無須迴避，得命其繼續執行職務，亦為公職人員利益衝突迴避法的10條第3項所明定，由立法理由可知服務機關或上級機關可命有利益衝突之公職人員繼續執行該項職務之要件係為無損及公益之虞且由該名公職人員執行該項有利益衝突之職務不影響該業務之運作，因此，需就具體事件而非得預先概括之免除，否則服務機關如何判斷該職務行為是否適宜由有利益衝突之公職人員繼續執行？如可預先概括免除迴避義務，將使公職人員利益衝突迴避法關於公職人員自行迴避義務之規定遭架空而形同具文，為公職人員徇私圖謀私利大開方便之門，此由公職人員利益衝突迴避法第10條第1項第2款公職人員係以「該項職務」為自行迴避之內容且公職人員利益衝突迴避法施行細則第6條明定書面報備應記載「應迴避之事項及理由」均可得證。本件政風機構於移送裁罰審議前即已依行政程序法相關規定通知原告陳述意見，原告即曾表示「本人於95年10月間，曾就關係人駿承營造之投標事件主張迴避，經服務機關即桃源鄉公所相關承辦人員電話詢問主管機關即高雄縣政府採購課，該管人員表示本人非屬主管職，無須迴避，服務機關主管及鄉長謝垂耀始持主管機關是項見解，命本人就非決行或承辦事項，仍為辦理，無需迴避」，並未提及鄉長謝垂耀曾以口頭指示原告無需迴避各項採購工程之書面及非秘書主辦業務之情，然於收受法務部裁罰處分後，訴願及訴訟時始提出桃源鄉前鄉長謝垂耀於處分後所出具之報告書作為已受服務機關命令無須迴避而欲脫免其責，然謝垂耀於報告書第三段係說明「本人於95年3月1日就職時已口頭指示各項採購工程之書面審核及非秘書主辦之業務，陳正德仍得處理，無須迴避，以上報告屬實」，與原告始終主張係於95年10月其主持關係人投標事件之爭議後機關首長始命令其無須迴避之說詞明顯相左，再者，如關係人不參與該公所之公共工程，原告不論依公職人員利益衝突迴避法、公務員服務法、行政程序法及政府採購法等諸多法令，均不會產生迴避義務，除非該公所早已內定將往後之公共工程都交由關係人承攬，否則首長根本無預先免除原告迴避義務之必要，且在無具體採購事件發生之情況下，鄉長如何判斷由原告繼續執行職務是否合法妥當？又若首長於甫就職之際，即不顧民眾觀感與無視諸多法令明文之規定而免除原告之迴避義務，豈會於鄉長口頭指示之後，在95年10月（原告主張之時間）或95年4月（謝垂耀報告書第一段主張之時間）間又發生原告可否主持開標、要否迴避之爭議？綜上諸多矛盾與悖於事理常情之處，謝垂耀所出具報告書之真實性已非無疑，且謝垂耀所述免除原告迴避義務亦不符合公職人員利益衝突迴避法第10條第3項之要件，自難據以認定原告於執行有利益衝突之職務時，依公職人員利益衝突迴避法無自行迴避之義務。
（二）駿承公司既為公職人員利益衝突迴避法之關係人，依公職人員利益衝突迴避法第9條規定，不論原告有無參與採購相關程序或其迴避義務是否經首長命令解除，均禁止與原告服務之桃源鄉（區）公所為承攬等交易行為，亦無經由首長許可，即得為交易之例外情形。再據謝垂耀報告書第一段與第二段所述經過，該工程開標所產生之爭議，核係政府採購法第15條適用之疑義，故該公所總務兼政風人員所查證之對象為負責政府採購業務之縣府秘書室採購課，此節據謝垂耀在報告書所述回覆內容為「只要秘書陳正德不主持開標事宜，駿承營造即可參與投標」，可見縣府也要求原告要迴避參與採購事務之辦理，此為符合政府採購法第15條第2項規定「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避」之作法，依政府採購法亦無經由首長許可而使承辦或監辦採購之人員無庸迴避之規定，故不論由謝垂耀所述縣府採購課之回覆或政府採購法之規範內容，根本無從引申出原告無需迴避之結論，原告所述縣府人員回覆「非主管職，無需迴避」等主張，顯係刻意曲解之卸責之詞。
（三）政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，此觀政府採購法第1條之規定即明，公職人員利益衝突迴避法制定之目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範公職人員及其關係人不得為一定之行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送，二者立法目的及規範意旨截然不同，不因公職人員利益衝突迴避法所禁止之交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻其違法性。原告於95年3月間隨鄉長謝垂耀就職而擔任「秘書」一職，雖因各地方行政機關組織架構與法規不同，無法僅以「秘書」之職稱與職務列等判斷有無公職人員財產申報法之適用，業如前述，但公職人員財產申報法於96年、97年間就申報義務人部分大幅修正後，於00年00月生效施行時，該鄉公所所屬主管政風機構經檢視清查及參據法務部97年3月24日法政決字第0981103357號函釋意旨，通知原告因具有「採購業務主管人員」身分而應申報財產，故自該時起原告即應知悉其有公職人員財產申報法與公職人員利益衝突迴避法之適用，自不得援引非公職人員利益衝突迴避法主管機關非針對公職人員利益衝突迴避法之意見為其無庸自行迴避之理由等語，資為抗辯。
五、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出高雄市桃源區公所編製表（見本院卷第17至18頁）、高雄縣桃源鄉公所組織自治條例（見本院卷第19至20頁）、高雄市桃源區公所組織規程（見本院卷第21至23頁）、高雄市桃源區公所分層負責明細表（見本院卷第24至34頁）、報告書（見本院卷第35頁）、法務部97年11月10日法政決字第0971116704號函（見本院卷第36頁）、法務部94年4月13日法政決字第0930040451號函（見本院卷第37至39頁）、教育部93年5月11日台政字第0930061183號函（見本院卷第40頁）、被告101年12月18日法授廉利益罰字第10105027810號處分書（見本院卷第41至42頁）、行政院102年5月30日院臺訴字第1020135906號訴願決定書（見本院卷第43至46頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、行為時公職人員利益衝突迴避法第16條規定，以新臺幣100萬元為罰鍰最低額，是否過苛而牴觸憲法？
二、被告以原告使駿承公司獲得承攬工程順利驗收及領取工程款項等財產上利益，違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，乃依同法第16條規定，處原告罰鍰100萬元，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時（下同）公職人員利益衝突迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」
（二）公職人員利益衝突迴避法第3條第1款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。」
（三）公職人員利益衝突迴避法第4條第1項及第3項規定：「（第1項）本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。……（第3項）非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構（以下簡稱機關）之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」
（四）公職人員利益衝突迴避法第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」
（五）公職人員利益衝突迴避法第10條第1項第2款規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：……二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」
（六）公職人員利益衝突迴避法第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」
二、本件原告自95年3月1日起擔任桃源鄉公所秘書，99年12月25日高雄縣市合併後，續任桃源區公所主任秘書，均為採購業務主管人員，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。原告之女陳靜芬擔任駿承公司之負責人及董事，是駿承公司為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款所定之關係人，依同法第9條規定，不得與原告服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。惟駿承公司仍承攬該公所土木工程採購案件，並分別於98年12月14日及99年6月24日就「全鄉莫拉克颱風災害第二期緊急供水工程」及「99年度建山、寶山村災害緊急搶修工程」等採購案請求擴充採購金額，而原告明知駿承公司為其關係人，未自行迴避，仍於承辦單位簽請後續擴充採購之公文核章，復於附表所列13件工程採購案之驗收報告表等核章後，再轉陳鄉長核定或蓋用鄉（區）長甲章，使駿承公司獲得承攬工程順利驗收及領取工程款項等財產上利益，有經原告核章之簽陳及驗收報告表等影本附原處分卷、訴願卷可稽。被告以原告違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，依同法第16條規定，處以罰鍰1百萬元，此部分事實堪予認定。
三、行為時公職人員利益衝突迴避法第16條規定，以新臺幣100萬元為罰鍰最低額，牴觸憲法；被告以原告違反公職人員利益衝突迴避法第6條及第10條第1項規定，乃依同法第16條規定，處原告罰鍰100萬元，非無違誤：
（一）本件據以作成原處分之法律為行為時公職人員利益衝突迴避法第16條，已經本院以該條規定以新臺幣100萬元為罰鍰最低額，顯然過苛而牴觸憲法，聲請大法官解釋，茲據司法院大法官以釋字第786號解釋略以：
１、解釋文：中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定：「違反第7條……規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰」同法第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。」惟立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，不予適用。又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。
２、解釋理由：①憲法第15條保障人民之財產權，國家對人民財產權之限
制應符合憲法第23條比例原則。對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，涉及對人民財產權之限制，其處罰應視違規情節之輕重程度為之，俾符合憲法責罰相當原則。立法者針對應予非難之違反行政法上義務行為給予處罰，而預留視違規情節輕重而予處罰之範圍，固屬立法形成自由，原則上應予尊重。惟所設定之裁量範圍仍應適當，以避免造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形。系爭規定一(按即89年利益衝突迴避法第14條規定)及規定二(按即89年利益衝突迴避法第16條規定)，係對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，核屬對憲法第15條保障人民財產權所為之限制，其限制應符合比例原則與責罰相當原則。
②89年利益衝突迴避法之立法目的在於促進廉能政治、端
正政治風氣，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送（89年利益衝突迴避法第1條規定參照），以維護人民對公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴。該法第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」第7條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」第10條第1項規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：……二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」系爭規定一及二對違反前開規定者處以罰鍰，以防範公職人員憑恃其在政府機關任職所擁有之權力或機會，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，將利益不當輸送給自身或關係人，其立法目的洵屬正當，手段有助於上開立法目的之達成，且系爭規定一及二授權主管機關在100萬元以上、500萬元以下之範圍內，決定課處之罰鍰金額，尚可認為係為達上開重要立法目的之必要手段。然系爭規定一及二固已預留視違規情節而予處罰之裁量範圍，惟立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，縱有行政罰法減輕處罰規定之適用，仍可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形（例如：對於進行短期、一次性之低額勞務採購或所涉利益較小者課處最低100萬元罰鍰），不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，不予適用。
③107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法（下
稱107年利益衝突迴避法）將系爭規定一所規範事項修正為第17條，調整罰鍰金額為「新臺幣30萬元以上600萬元以下」，並將系爭規定二所規範事項修正為第16條第1項，降低罰鍰金額為「新臺幣10萬元以上200萬元以下」，其修正理由均為「高額行政罰鍰固能嚇阻公職人員不當利益輸送，但觀之法務部近年審議並裁罰案例，並為符憲法第23條比例原則，爰下修罰鍰基準」（立法院公報第107卷第56期院會紀錄第512頁及第513頁參照）其修法理由與本解釋意旨相符。基此，本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年利益衝突迴避法規定辦理。
（二）足見，本件據以作成原處分之行為時公職人員利益衝突迴避法第16條規定，業經司法院釋字第786號解釋牴觸憲法，本件雖非聲請解釋之原因案件，但於前揭解釋公布之日尚在行政救濟程序中，自不應再適用該法律。從而原處分即無以維持，應予撤銷，著由被告機關依解釋意旨及107年利益衝突迴避法規定辦理。
四、綜上，原處分於法不合，訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 李依穎