臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1129號103年1月2日辯論終結原 告 潘陳秀金
許耀文上二人共同訴訟代理人 林維堯 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）住同上訴訟代理人 李偉菘
黃銘智上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年5 月30日府訴二字第10209081100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准原告就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地上門牌為臺北市○○○路○段○○○ 號地下層辦理第一次測量之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「2 人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：……二、為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，為其所共同者。」行政訴訟法第37條第1 項第2 款定有明文。原告主張渠等為臺北市○○區○○○路○段○○○ 號地下層（坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○○ ○號土地，下稱系爭建物）之共有人，原告許耀文雖僅以自己名義提出本件申請及提起訴願，惟依民法第821 條前段規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，則原告許耀文主張其係以共有人身分，本於系爭建物所有權而為本件申請並提起訴願，依前揭行政訴訟法規定，應允許未共同提起訴願之原告潘陳秀金為本件共同訴訟人，一同提起本件訴訟，先予敘明。
二、事實概要：原告許耀文於民國101 年11月19日檢附使用執照存根、竣工平面圖、臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書、土地複丈成果圖及建物登記謄本等文件，以被告收件中正建字第276號建物測量申請書申請系爭建物，坐落基地：臺北市○○區○○段○○段000 、000-0 、000-0 地號）第一次測量。經被告審查後認系爭建物與上揭同地段同小段0 建號、0 建號建物門牌重複，且前開2 個建號建物登記謄本其他登記事項欄分別載有「本案與0 建號重複正在訴訟中」、「本案與0建號重複正在訴訟中」等文字，爰以101 年11月28日建測補字第000172號補正通知書（下稱101 年11月28日補正通知書）載明：「……請補正事項：一、請檢附建物所有權人之證明文件……二、請檢附法院確認所有權之訴歷次判決書及○○段0 小段0 建號與同地段同小段0 建號重複訴訟之判決書……。」通知原告許耀文於接到通知之日起15日內補正，該通知書於101 年1 2 月17日送達。被告並另以101 年12月28日北市建地測字第10131824500 號及第00000000000 號函請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）及臺灣高等法院提供囑託測量系爭建物案判決書供參，嗣經臺灣高等法院以102 年
1 月18日院鎮民玄字第1020001245號函復被告表示，該確認所有權存在事件，係視為撤回上訴事件，無從提供判決書。又臺北地院臺北簡易庭以102 年2 月4 日北院木民法72年訴字第109 號函檢附72年度訴字第709 號民事判決影本，係原告許耀文及訴外人潘榮光提起確認臺北市○○○路○段○○○號地面層51.56 平方公尺、騎樓16.42 平方公尺及地下層
24 5.41 平方公尺所有權存在之訴遭駁回之判決。且原告許耀文逾期未為補正，被告乃依地籍測量實施規則第213 條第
3 款規定，以102 年2 月7 日建測駁字第000009號駁回通知書（下稱原處分）載明駁回原因為逾期未補正及上開法院之回復及判決事項，而駁回原告許耀文之申請。原告許耀文不服，提起訴願復經決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠原告潘陳秀金之被繼承人潘榮光與原告許耀文於68年間共同
出資向臺北地院投標67年民執字第5838號清償債務強制執行事件所查封拍賣債務人邱黃桂香所有已興建完成但尚未辦理第一次所有權登記，不動產標示為臺北市○○區○○段○○○小段000-00、000-00、000-00、000-00地號土地（重測後合併為○○段0 小段000 地號）上之建物即門牌為臺北市○○○路○段○○○號0 層樓房之地面層、地下層及騎樓所有權全部，建號28141 號。系爭建物經臺北地院查封後，當時管轄之地政機關依系爭建物拍賣時土地登記規則第126 條規定勘測完畢，編定建號為28141 號，編造建物登記簿，其中，地面層面積51.56 平方公尺，系爭建物地下層面積245.41平方公尺，騎樓面積16.42 平方公尺，於所有權部辦理查封登記，有被告檢附之舊建物登記簿謄本所有權部其他事項欄第1 欄記載：「依臺北地方法院67.2.17 北院劍民執67全地
202 字第4706號函查封債務人邱黃桂香所有本建物」（假扣押），其第2 欄記載：「依臺北地方法院67.8.30 北院劍民執67宇5838字第29619 號函查封債務人邱黃桂香所有建物」（本案執行），其備考欄第2 欄則記載：「依臺北地方法院
68.8.30 北院曹民執67宇5838字第32059 號函塗銷查封，登記68.9.4古事14895 號函拍定人潘榮光，許耀文」，可見系爭建物早於67年2 月17日即已由臺北地院查封，至68年8 月30日才由臺北地院以1,422,200 元拍定予訴外人潘榮光及原告許耀文，並由臺北地院於68年8 月4 日核發權利移轉證書並通知塗銷查封。在此期間，地政機關就系爭建物不得辦理其他所有權登記，但當時地政機關卻於67年9 月25日受理訴外人曾恆隆之申請，就系爭建物「地面層」其中面積27.61平方公尺辦理建物第一次所有權登記，此項登記顯屬錯誤，造成訴外人潘榮光及原告許耀文所有系爭建物「地面層」51.56 平方公尺中，有27.61 平方公尺重複登記予訴外人曾恆隆。嗣潘榮光於92年5 月7 日亡故，全體繼承人訂立分割繼承協議書，約定系爭建物由原告潘陳秀金繼承，因本件延宕多年遲未完成所有權登記，原告遂約定由原告許耀文檢附相關資料，向被告就未重複登記之「地下室」部分申請建物第一次測量，以便辦理所有權登記，竟遭被告以原處分駁回，原告許耀文提起訴願復遭駁回，遂提起本件訴訟。系爭建物「地面層」有27.61 平方公尺之所有權人重複登記，此項錯誤係可歸責於地政機關人員，詎料地政機關竟要求原告進行訴訟，更屬錯誤，即不應因此項「地面層」之登記錯誤，而拒絕原告本件申辦「地下室」建物第一次測量。系爭建物之「地下室」並未重複登記，原告持臺北地院發給之權利移轉證書申辦建物第一次測量，詎遭被告將「地面層」之爭議與本件「地下室」之申請案混為一談，而否准原告所請，損害原告權益甚明。
㈡依系爭建物拍賣時土地登記規則第126 條規定：「法院囑託
登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內記明『登記之確定標示以本院人員指定勘測結果為準』字樣。前項建物，由法院派員定期會同登記機關人員勘測完畢後，應由法院指定人員於測量原圖上簽名或蓋章。勘測費，由法院命債權人於勘測前向登記機關清繳。登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿及平面圖與位置圖之影本函送法院。」可知，就已登記土地上之未登記建物辦理查封，須經法院派員會同地政機關以法院人員指定結果勘測編列建號，編造建物登記簿辦理查封登記，本件亦經依上開規定編列為28141 建號辦理查封登記，因系爭建物為合法興建完成尚未辦理第一次登記之建物，並非違章建物，故原管轄地政機關在受理系爭建物其他起造人申請第一次登記前之建物測量時，應依職權查明系爭建物業經查封勘測並編列建號編造建物登記簿辦理查封登記，而不能再准其他起造人辦理所有權登記，但因原管轄地政機關之過失，誤准辦理其他起造人之建物第一次登記，因1 樓部分有重複登記之情形，造成原告因強制執行取得之1 樓所有權無法登記，此係出於地政機關之錯誤，原告並無可歸責事由。
㈢按因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前已取
得不動產所有權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。所謂強制執行，係指債務人之財產經法院強制執行拍賣者，於拍定人繳足價金後，依強制執行法第97條規定，執行法院即應發給權利移轉證書，依同法第98條規定，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院發給之權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。另最高法院56年臺上字第1898號判例更明確闡示，基於法院強制執行取得不動產物權者，屬於民法第759 條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產所有權之效力，倘非更予處分，不以登記為生效要件。潘榮光及原告許耀文既係因法院強制執行拍賣系爭建物，經投標以1,422,200 元拍定繳足價金後，由臺北地院於68年8 月4 日發給權利移轉證書，依上開法律規定及判例意旨，原告許耀文及潘榮光於取得權利移轉證書時即已取得系爭建物所有權，不以登記為生效要件。㈣又興建中之不動產係由出資人原始取得所有權，亦不以登記
為生效要件，且不動產經查封後，不得再為其他登記，系爭建物既係由債務人即訴外人黃桂香出資建造而原始取得所有權，不僅不以登記為生效要件，且經執行法院執行查封後，既無其他人主張權利而有所異議，該管地政機關即不得再為其他登記，詎原登記機關即臺北市古亭地政事務所不察，於67年9 月25日就該建物地面層面積27.61 平方公尺辦理第一次登記，並將所有權人登記為曾恆隆，編為○○段0 小段00000-000 建號，雖其於其他登記欄註記「本案與0 建號重複正在訴訟中」等語，但其登記錯誤有如前述，不影響原告許耀文及潘榮光依權利移轉證書取得之權利，臺北地院72年訴字第709 號判決理由謂：「土地登記機關因申請人提出建物平面圖、位置圖及使用執照並就建物勘測結果認為申請人之申請並無不合而為建物所有權第一次登記，此項登記係本於法律行為而取得登記簿上所記載之權利，從而除登記機關為錯誤之登記，可由其更正外，不得以登記名義人取得登記簿上所記載之權利其法律行為無效，而藉民事訴訟程序訴請塗銷登記機關本於行政權作用而為之登記。原告主張經由公開拍賣程序購得系爭建物固然屬實，然被告或本於建物第一次登記，或經由強制執行程序債務人以外之人之移轉登記而為系爭建物之登記名義人，與原告間並無任何法律關係存在，從而依上開說明，原告之請求即缺乏法律上依據。」該判決亦未認定潘榮光與原告許耀文未取得所有權，且認為登記機關之錯誤可由其自行更正。被告未向臺北市古亭地政事務所查明系爭建物係何時經臺北地院查封並編定建號為28141 且為查封登記，以及其嗣後又如何准許訴外人曾恆隆辦理地面層建物面積97.61 平方公尺之第一次所有權登記，即率以臺北地院前開判決，駁回原告許耀文申請第一次測量，已有違誤，更有甚者，重複登記僅地面層之27.61 平方公尺，地下層並無重複登記之問題，原告自得就地下層申請第一次測量及登記，被告予以駁回實有違誤。
㈤被告復於本院102年11月5日準備程序中辯稱系爭建物地下室
於使用執照之核准用途為防空避難，應屬共用部分，原告須經全體所有權人同意，始能登記為所有權人云云，並援引土地登記規則第79條第1項第3款及第2 項規定。惟：
⒈被告補正通知書並未將土地登記規則第79條第1項第3款及
第2 項規定列為補正事項，其於訴訟中途引用土地登記規則第79條第1項第3款及第2項規定資為抗辯，實屬無理。
⒉土地登記規則第79條係有關申請建物第一次登記之規定，
而本件原告係申請建物第一次測量，被告引用建物第一次登記之規定駁回原告所請，適用法規錯誤。
⒊土地登記規則第79條規定之「專有部分」係84年6 月28日
公寓大廈管理條例制定公布後始生，雖民法物權編第799條第1項亦配合修正，但修正前民法第799條僅規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。……。」仍無專有部分概念。系爭建物地下室係於67年8月4日經臺北地院核發權利移轉證書，當時公寓大廈管理條例尚未制定，民法第799 條亦尚未修正，根本無所有專有部分之概念，且被告引用之土地登記規則係於公寓大廈管理條例公布施行後始配合修正，系爭建物地下室既係原告於67年間取得權利移轉證書而取得所有權，只是未經登記而不得處分，其登記亦應適用當時法令，被告引用現行土地登記規則有關建物第一次登記之規定，駁回原告申請建物第一次測量，同無足採。
⒋系爭建物地下室依使用執照核准用途雖為防空避難，惟此
乃申請建造執照時之用途，與其所有權屬無關，亦無法令規定防空避難空間應屬共同使用，當時建築法令亦未規定主管機關備查之圖說應將防空避難標示為共同使用部分或專有部分，被告徒依其對現行法令之認知，即辯稱依土地登記規則第79條第2 項規定，因系爭建物地下室之圖說未標示為專有部分，即應檢具區分所有權人依法約定為專有部分之文件，尤屬適用法規錯誤。更甚者，原告經臺北地院拍定標得系爭建物地下室並發給權利移轉證書，在67年
8 月4 日當時即已取得系爭建物地下室所有權，系爭建物地下室當然為原告之專有部分，並無疑義。系爭建物地下室依使用執照記載面積為292.36平方公尺，其遭查封當時臺北地院囑託地政機關勘測之面積為245.41平方公尺，亦即有46.95 平方公尺非屬查封範圍，而依臺北市○○○路○ 段○○○ 號公共使用部分建物登記謄本記載，地下層登記為公共使用部分面積為82.56 平方公尺，該公用部分為樓電梯間、服務台、蓄水池、變電室等，亦即原告標得之系爭建物地下室所有權245.41平方公尺中，有35.61 平方公尺已遭登記為公共使用部分，剩餘面積為209.8 平方公尺。原告曾就已取得所有權之系爭建物地下室向臺北市政府工務局申請，經該局以70年2 月3 日北市工建字第61197號函核准將其中48.33 平方公尺變更用途為飲食店，嗣又於71年8 月26日向該局申請變更使用執照，將其中面積14
8.02平方公尺變更為防空避難室兼飲食店，連同前次變更面積合計196.35平方公尺，業經臺北市工務局於71年9 月10日准予備查。若非該局依據原告提出之權利移轉證書認定原告為系爭建物地下室所有權人，豈會因原告申請即准予變更用途？由此益證系爭建物地下室為原告所有，並非共同使用部分，亦非約定專有，被告所辯實無理由等語。
並求為撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成准予就系爭建物辦理建物第一次測量之行政處分。
四、被告答辯略以：㈠法令依據：
土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」地籍測量實施規則第1 條規定：「本規則依土地法第47條規定訂定之。」第213 條第3 款規定：
「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」第261 條規定：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之……。」第265 條規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：『……三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。……』」第279 條規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理……。」土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」第79條規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：……四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件……。」民法第759 條規定：
「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」強制執行法第97條規定：「拍賣之不動產，買受人繳足價金後，執行法院應發給權利移轉證書及其他書據。」第98條規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權……。」最高行政法院94年度判字第484號判決：「……被上訴人以依臺北市政府工務局建築管理處核發之（63）使字第1880號號使用執照，系爭地下層建物為防空避難室，且其建物原起造人為徐特軍、戚少宗，並非前開強制執行事件之債務人吳宛玉，乃定期通知上訴人補正起造人協議書，上訴人逾期未為補正，被上訴人即駁回其聲請等情，為原審依法認定之事實。揆之前開規定及說明，本件被上訴人所為駁回上訴人聲請之原處分，經核並無不合。……上訴人又謂本件上訴人所提出法院核發之不動產權利移轉證書，其效力與買賣契約書及起造人協議同意書之效力相同云云。依上訴人所提出之臺北地院核發之不動產權利移轉證書，固可證明系爭地下層建物之不動產所有權，業已因拍賣，而由吳宛玉移轉為上訴人所有。惟系爭地下層建物依法得否辦理建物第一次所有權登記；吳宛玉是否為系爭建物原所有權人；吳宛玉如何取得系爭建物所有權；吳宛玉或其前手有無與本件公寓大廈其他區分所有權人就系爭地下層建物達成吳宛玉或其前手之權利及於全部之協議等，則非屬該權利移轉證書所證明之事項。是上訴人主張其提出本件權利移轉證書，得取代全體起造人之協議書云云，亦不足取。㈣基上所述，本件原判決並無違背法令情事，上訴意旨指摘其違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回……。」內政部79年7月11日臺（79）內地字第816948號函：「要旨：判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力，若屬判決理由中之判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，難認其有既判力。全文內容：案經本部函准法務部79年7月3 日法（79）律9360號函以：『本件經函准司法院秘書長79年6月27日（79）秘台廳㈠字第01710號函復略稱：「按民事註訟第400條第1項規定確定判決之既判力，唯於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。查來函所附最高法院74年度台上字第74
0 號民事判決係就上訴人某甲、某乙本於所有權及借用物返還請求權被上訴人某丙返還土地與上訴人及其他共有人之訴訟標的而為裁判，判決理由中縱認上訴人有容忍被上訴人某丙掌管訟爭土地之義務，然此乃屬判決理由中之判斷，尚難認該判決就被上訴人某再所主張對上訴人某甲等之權利亦有確定之效力。」』本部同意上開法務部之意見。」建物所有權第一次登記法令補充規定第10點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共有部分，其屬內政部中華民國80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，經起造人或承受該所有權之人全體依法約定為專有部分，並領有戶政機關核發之所在地址證明者，得依土地登記規則第79條規定辦理建物所有權第一次登記。
」㈡被告以101 年11月28日通知補正函通知原告於101 年12月17
日補正領件，因原告逾期未補正，被告遂依規定以原處分駁回所請。原告雖主張其於取得不動產權利移轉證書時即取得系爭建物所有權，不以登記為生效要件，其於登記前即已取得地下層245.41平方公尺之所有權，且地下層並無重複登記問題；不動產經查封後，即不得再為其他登記，原登記機關不察逕將系爭建物地面層27.61 平方公尺登記予訴外人曾恆隆，其登記顯屬錯誤，臺北地院72年度訴字第709 號判決之見解亦屬錯誤云云。惟按土地登記規則第79條第1 項第4 款規定，申請建物所有權第一次登記之申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。且地籍測量實施規則第27
9 條第1 項規定，申請建物第一次測量，應檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。而本件原告非系爭建物之起造人，是被告查知系爭建物與上揭同地段同小段0 建號、0 建號建物門牌重複，且前開2 個建號建物登記謄本其他登記事項欄分別載有「本案與0 建號重複正在訴訟中」、「本案與
0 建號重複正在訴訟中」等文字，乃以101 年11月28日補正函通知原告補正其為系爭建物所有權人之證明文件，即無違誤。復經高等法院以102 年1 月18日院鎮民玄字第1020001245號函復被告表示，該確認所有權存在事件，係視為撤回上訴事件，無從提供判決書。又臺北地院臺北簡易庭以102 年
2 月4 日北院木民法72年訴字第109 號函檢附72年度訴字第
709 號民事判決影本，該判決為原告許耀文及共有人潘榮光提起確認系爭建物地面層51.56 平方公尺、騎樓16.42 平方公尺及地下層245.41平方公尺所有權存在之訴，經法院判決駁回，則原告是否具有系爭建物之合法權源，即非無疑；且系爭建物之騎樓、地下層是否尚涉及他共有人部分、上揭同地段同小段0 建號、0 建號建物重複登記之範圍等事實亦未臻明確，惟原告逾期仍未提出相關證明文件以資佐證。從而，被告依前揭規定，駁回原告系爭建物第一次測量之申請，依法有據，尚無不合。
㈢被告援引土地登記規則第79條等相關規定，係因本院請被告
就辦理建物第一次測量相關法令妥為說明，並非被告依據該規定駁回原告之申請，先予陳明。另地籍測量實施規則第27
9 條亦有明文規定，應檢附土地登記規則第79條規定之文件辦理，尚無原告所指適用法規錯誤之情形。
㈣被告依據地籍測量實施規則第261 條規定，認定原告非自系
爭建物起造人經拍賣程序取得系爭建物而駁回原告之申請，當無原告所稱依現行土地登記規則規定駁回之；另依最高行政法院94年度判字第484 號判決，不動產權利移轉證書固可證明系爭建物地下層之不動產所有權業因拍賣而由債務人移轉為拍定人所有，惟地下層建物得否辦理建物第一次所有權登記、債務人是否為系爭建物原所有權人、債務人如何取得系爭建物所有權、債務人與其前手有無與本件公寓大廈其他區分所有權人就系爭地下層建物達成債務人或其前手之權利及於全部之協議等，則非屬該權利移轉證書所證明之事項，是拍定人主張其提出權利移轉證書，得取代全體起造人之協議書云云，亦不足取。系爭建物拍賣程序被查封之債務人為邱祥暖之妻邱黃桂香，經核對67使字第1027號使用執照，非系爭建物之起造人，且原告亦無法依據地籍測量實施規則第279條以及前揭內政部89年3月20日函，提出債務人與系爭建物起造人間移轉契約書或其他文件，被告據以駁回原告所請，自非無據。
㈤系爭建物地下室雖經臺北市政府工務局核准變更用途，惟該
局係依建築法相關規定辦理，被告查無任何法令依據准予辦理系爭建物地下室第一次測量。另被告駁回原告所請之理由二為法院判決書，依據內政部79年7 月11日臺（79）內地字第816948號函，判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力，若屬判決理由之判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，難認其有既判力等語。並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：被告以原處分否准原告申請建物第一次測量，有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與
土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第56條：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」第79條第1 項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」地籍測量實施規則第1 條規定：「本規則依土地法第47條規定訂定之。
」第213 條第3 款規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」第261 條第1 項規定：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。」第265 條第1 項第2款及第3 款規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、申請書或應提出之文件與規定不符。三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。」第268 條規定：「第209 條、第213 條、第216 條及第217 條之規定，於建物測量時，準用之。」第279 條第1 項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。」㈡查本件被告係以原告：「逾期未依補正通知書補正。」暨
「臺灣臺北地方法院102.2.4北院木民法72年訴字第109號函附原告臺端2人主張本市○○○路○段○○○號地面層51.56平方公尺、騎樓16.42平方公尺，連同地下層245平方公尺全部所有權存在之訴駁回。」及「臺灣高等法院102.1.18院鎮木民玄字第1020001245號函表示原告臺端等2 人確認所有權存在事件，係視為撤回上訴事件。」等為理由，而否准原告系爭建物申請建物第一次測量，有原處分附原處分卷第57頁足徵。審諸原處分所稱補正通知書，係指被告101 年11月28日補正通知書（附原處分卷第30頁），其請補正事項：「請檢附建物所有權人之證明文件。（地籍測量實施規則第
261 條）請檢附法院確認所有權之歷次判決書及○○街段○小段0 建號與同地段同小段0 建號重複訴訟之判決書。（土地登記規則第56條、地籍測量實施規則第265 條）」經查：
⒈按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決，於登記前
已取得不動產所有權者，非經登記，不得處分其物權。」民法第759 條定有明文。次按「基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第759 條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力。倘非更予處分，則不以登記為生效要件。」最高法院56年台上字第1898號著有判例可資參照。是知，於強制執行程序，債務人之財產經法院執行公開拍賣，於拍定人繳足價金後，經執行法院依強制執行法第97條規定，即應發給權利移轉證書，依前揭判例意旨及同法第98條規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院發給之權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」亦即拍定人於自執行法院取得該不動產權利移轉證書後，即取得該不動產所有權物權之效力，並不以登記為必要（登記僅為處分要件）。
⒉而原告許耀文及潘榮光（原告潘陳秀金之被繼承人）係因
臺北地院強制執行拍賣系爭建物，經投標拍定繳足價金後，始由臺北地院於68年8 月4 日發給權利移轉證書，有該不動產權利移轉證書附原處分卷第5 頁（或見本院卷第11頁，即原證1 ）足證，則原告依上開強制執行之規定及最高法院判例意旨，渠等於取得權利移轉證書時即已取得系爭建物所有權，並不以登記為生效要件。被告主張原告未能補正其所有權證明文件，容有誤解法令情形，難謂可採。
⒊被告原處分理由固記載：「臺灣臺北地方法院102.2.4
北院木民法72年訴字第109 號函附原告臺端2 人主張本市○○○路0 段000 號地面層51.56 平方公尺、騎樓16.42平方公尺，連同地下層245 平方公尺全部所有權存在之訴駁回。」但並未明確記載原告對系爭建物無所有權存在；又對照被告於本院102 年11月5 日準備程序中所陳「臺北地院72 年 度訴字第709 號（民事）判決駁回原告之訴，就是代表原告所有權並非無疑。」（本院卷第65頁）足知，被告對臺北地院72年度訴字第709 號（民事）判決駁回原告之訴，係採原告對系爭建物無所有權存在未明之心態。然審諸該民事判決「得心證理由」：「㈠……本件原告（即指本件原告2 人）主張經由公開拍賣程序購得系爭建物固然屬實……。」即揭明原告經由法院強制執行公開拍賣程序取得系爭建物之事實為真正。至該民事判決緊接記載：「……然被告等或本於第一次登記，或經由強制執行債務人以外之人移轉登記而為系爭建物之登記名義人，與原告並無任何法律關係存在，從而依上開之說明，原告訴請被告塗銷系爭建物所有權登記並辦理所有權移轉登記予伊，即乏法律上依據，其此部分之訴為無理由，應予駁回。」揭櫫原告對於該案被告等（或本於第一次登記，或經由強制執行債務人以外之人移轉登記而為系爭建物之登記名義人），因無任何法律關係存在，則其訴請該案被告塗銷系爭建物所有權登記並辦理所有權移轉登記予伊，即欠缺法律上依據，因認其為無理由而駁回之。然系爭建物於臺北地院因強制執行於67年8 月間發文囑託被告辦理查封登記（68年8 月30日始塗銷查封登記，見原處分卷第24頁）後，何以被告於67年9 月25日仍准許該案被告曾恒隆辦理第一次所有權登記，而衍生被告在在原處分卷第24頁登記簿謄本所註記「本案與0 建號重複正在訴訟中」即重複登記爭議問題，故有待進一步釐清，然此核屬被告主管土地登記之行政權作用，土地登記有無錯誤為另一問題，尚非本件原告申請第一次測量之爭點。至該民事判決得心證理由㈡，並非以原告對系爭建物無所有權存在（其已在得心證理由㈠載明原告經由公開拍賣程序購得系爭建物屬實），僅在說明原告提起民事訴訟確認訴訟之要件，必須以「法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人就其存否發生爭執者而言」，而因該案雙方法律關係之存否客觀上已甚明確，而未許原告對法律關係之存否已經明確狀態提起確認訴訟予以論述，尚非對原告就系爭建物有無所有權存在而為判斷，被告以該民事判決駁回原告之訴，即遽認原告對系爭建物所有權是否存在仍有疑義，否准原告申請建物第1 次測量，容有誤會該民事判決之理由，無法採取。
⒋又查，原處分理由所載：「臺灣高等法院102.1.18院鎮
木民玄字第1020001245號函表示原告臺端等2 人確認所有權存在事件，係視為撤回上訴事件。」等語，僅係單純函覆原告上開確認訴訟事件視為撤回而已，亦無關乎原告對系爭建物所有權是否存在之論斷，均無足推翻原告依前揭最高法院判例意旨及強制執行第98條規定自領得臺北地院發給之權利移轉證書之日（68年8 月4 日）起，取得該不動產所有權之事實。被告以原告對系爭建物之所有權是否存在仍有疑義為由，否准其申請建物第一次測量，即有未合。
⒌被告上開補正通知書，補正事項固以括弧方式泛引地籍
測量實施規則第265條。惟按地籍測量實施規則第265條第
1 項第2 款及第3 款係規定：「登記機關受理建物測量申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、申請書或應提出之文件與規定不符。三、申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件不符，而未能證明不符之原因。」而原處分並未載明原告申請書或應提出之文件與規定有何不符情形？亦未揭明原告申請書記載之申請原因或建物標示與登記簿冊或其證明文件有何不符，而未能證明不符之原因為何？亦無原處分不需記明該部分處分理由之情事，自亦有處分理由不備，違反行政程序法第96條規定之違法情形。
⒍被告雖主張以原處分駁回原告申請理由之1 ，係依據地籍
測量實施規則第261 條，因認原告非自原始起造人經拍賣程序取得系爭建物等語。惟按地籍測量實施規則第261 條第1 項係規定：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。」明定申請建物測量，係由「建物所有權人或管理人」向建物所在地登記機關為之，原告既為系爭建物之所有權人，有如上述，即已符合該實施規則規定之要件，該條並無須自原始起造人經拍賣程序取得系爭建物者，始得申請建物測量之限制規定，被告對該條之解讀，容有增加法規所無之限制，與法未合，難謂有據，未能憑採。至被告所引最高行政法院94年度判字第484 號判決，其案情攸關「系爭地下層建物依法得否辦理建物第一次所有權登記」「吳００是否為系爭建物原所有權人」「吳００如何取得系爭建物所有權」等爭議，與本件案情有所不同，且事涉建物所有權第一次登記，自未能相提並論。
⒎末查，被告主張系爭建物地下層「用途」使用執照存根載
為「防空避難室」，依所有權第一次登記補充法令，以區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共有部分，其屬內政部80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，經起造人或承受該所有權人之全體依法約定為專有部分，並領有戶政機關核發之所在地址證明者，得依土地登記規則第79條規定辦理建物所有權第一次登記（見本院卷第109 頁）等語。惟此部分之理由，未見被告於原處分理由中予以敘明，亦未見其於訴願程序中為理由追加，於法未合；況，按「系爭地下室固屬防空避難室，係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有……。」最高法院81年台上字第1877號判決要旨參照，亦即系爭建物為67年間即興建之建物，84年始施行之公寓大廈管理條例之所有規定，並非當然全部適用，被告僅憑系爭建物地下層使用執照存根「用途」載為「防空避難室」，即認其屬全體住戶共有，忽略上開最高法院判決意旨，亦有未合，均無法採取。
⒏綜上，原告既為系爭建物之所有權人，其依地籍測量實施
規則第261條第1項規定向被告申請建物第一次測量，並無不合，被告徒以渠等未能補正所有權證明文件，暨誤解臺北地院72年度訴字第709 號（民事）判決之理由意旨，及臺灣高等法院102.1.18院鎮木民玄字第1020001245號函覆文意，認為原告對系爭建物未能證明所有權存在，容有誤會，其因而以原處分否准原告申請建物第一次測量，即有違誤，未能維持。
七、從而，本件原處分既有上述瑕疵，自有違誤，訴願決定未予糾正，仍予以維持，亦有未合，復經原告爭執，應認原告之訴為有理由，而應由本院就此違誤均予以撤銷。又申請建物第一次測量，係以建物所有權人或管理人為基準（地籍測量實施規則第261 條規定參照），原告對於系爭建物具所有權人之身分，有如前述，渠等因而據以主張請求被告應作成准原告就坐落臺北市○○區○○○○段○○○ ○號土地上門牌為臺北市○○○路○段○○○ 號地下層辦理第一次測量之行政處分，即屬有據，應予准許，爰判決如主文所示。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 林 俞 文