臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1132號103年1月9日辯論終結原 告 柏德開發股份有限公司代 表 人 張峰銘（董事長）訴訟代理人 侯傑中 律師
張漢榮 律師被 告 臺北市政府文化局代 表 人 劉維公（局長）訴訟代理人 黃旭田 律師
李明芝 律師李嬡婷 律師被 告 臺北市政府環境保護局代 表 人 吳盛忠（局長）訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師上列當事人間環境影響評估法等事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年6 月3 日府訴三字第10209075800 號、府訴三字第10209075900號訴願決定，合併提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文臺北市政府102年6月3日府訴三字第10209075800號訴願決定及被告臺北市政府環境保護局100年10月18日北市環秘㈠字第10037161500號函之原處分均撤銷。
被告臺北市政府環境保護局對於原告99年8月17日柏廣字第9908010號函所申請「民間參與廣慈博愛園區興建及營運環境影響說明書」之環境影響評估事件，應於實體審查後，作成准駁之行政處分。
臺北市政府102 年6 月3 日府訴三字第10209075900 號訴願決定及臺北市政府文化局100 年9 月30日北市文化四字第1003324920
0 號函之原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。經查原告民國102年7 月29日起訴時，係聲明求為判決：「㈠、臺北市政府102年6月3日府訴三字第10209075800號訴願決定（下稱：訴願決定一）及原處分均撤銷。
㈡被告臺北市政府環境保護局（下稱：被告環保局）應依原告100年10月5日柏廣字第10010004號函，作成受理原告所提『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』之行政處分。㈢臺北市政府102年6月3日府訴三字第10209075900號訴願決定（下稱：訴願決定二）及原處分均撤銷。㈣被告臺北市政府文化局（下稱：被告文化局）應依原告100 年
8 月22日柏廣字第10008020號函，作成受理原告所提『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案樹木保護暨移植與復育計畫申請書』之行政處分。」（詳見本院卷宗第8 頁起訴狀訴之聲明）；嗣於準備書二狀變更為：「㈠訴願決定一及原處分均撤銷。㈡被告環保局對於原告99年8 月17日柏廣字第9908
010 號函所申請『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』之環境影響評估事件，應作成適法之處分。㈢訴願決定二及原處分均撤銷。㈣被告文化局對於原告於99年
3 月24日柏廣字第9903004 號函所申請『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案樹木保護暨移植與復育計畫申請書』之樹木保護審議事件，應作成適法之行政處分」（詳見本院卷宗第249 、250 頁）。復於本院103 年1 月9 日言詞辯論期日當庭變更及撤回訴之聲明為：「㈠訴願決定一及被告環保局
10 0年10月18日北市環秘㈠字第10037161500 號函（下稱：系爭函一）均撤銷。㈡被告環保局對於原告99年8 月17日柏廣字第9908010 號函所申請『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』之環境影響評估事件，應於實體審查後，作成准駁之行政處分。㈢訴願決定二及被告文化局
100 年9 月30日北市文化四字第10033249200 號函（下稱：系爭函二）均撤銷。」雖其聲明曾二度變更，惟因基礎事實同一，無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告對原告於言詞辯論期日最終所變更之聲明均無異議，而為本案之言詞辯論，合於法律規定，自應准許，爰就原告最終之聲明而為審判，合先敘明。
二、事實概要：
（一）臺北市政府依促進民間參與公共建設法辦理「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（下稱：系爭促參案），於98年6 月15日與原告簽訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（下稱：系爭營運契約），由原告取得開發興建權利。
（二）原告於99年8月17日依環境影響評估法第7條第1項規定，檢附環境影響說明書（下稱：環說書）函請臺北市政府社會局轉送被告環保局申請審查（下稱：系爭環評審查申請案）。經臺北市政府於99年12月13日召開環境影響評估審查委員會第102 次會議審查，獲致決議：「本案俟都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議定案，依其審定量體、內容及本會委員暨有關機關意見補（修）正環境影響說明書後，再繼續審議。」
（三）原告嗣於100 年3月2日依臺北市樹木保護自治條例（下稱：樹保條例）第6條第1項規定，檢附樹木保護暨移植與復育計畫申請書（下稱：樹保計畫書）函請被告文化局審查（下稱：系爭樹保計畫審查申請案）。經臺北市政府於10
0 年3 月10日召開系爭促參案履約管理專責小組第5 次會議，就相關事項獲致結論略以：「本案請柏德公司……儘速依相關審查意見修正樹保計畫書後，提送樹保委員會審查，據以辦理後續都審程序。」原告為此先後於100 年4月8 日及100 年8 月22日函送修正後之樹保計畫書等資料向被告文化局補正審查文件。
（四）嗣臺北市政府以原告未依系爭營運契約約定時程取得第1期土地之建造執照等事由，於100 年8 月23日以府社綜字第10040737800 號函通知原告自文到日起終止系爭營運契約，原告為此先後於100 年8 月26日、8 月29日函知臺北市政府，其片面終止系爭營運契約不生終止效力，且仍於
100 年10月5 日檢送環說書（修訂本）函請被告環保局續為審查。
（五）被告因均審認臺北市政府業與原告終止營運契約，被告環保局乃以系爭函一通知原告，被告環保局終止審查系爭環評審查申請案，並檢還原告所送環說書（修訂本）；被告文化局則以系爭函二通知原告，被告文化局爾後不再受理原告前申請之樹木保護計畫，並檢還所送樹保計畫書。原告不服系爭函一、系爭函二，分別提起訴願。
（六）訴願期間，臺北市政府因主張系爭營運契約終止後，原告應依約塗銷地上權登記，而於101 年1 月20日向中華民國仲裁協會提付仲裁，為此，受理訴願機關曾依訴願法第86條第1 項規定，停止訴願程序，其後，中華民國仲裁協會
102 年2 月25日101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷書判斷（下稱：系爭仲裁判斷）略以：「一、相對人（即原告）應將……地上權登記予以塗銷……。」訴願程序始依法續行，並經臺北市政府以訴願決定一、訴願決定二均為訴願不受理之決定，原告仍不服，遂合併提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告環保局對於系爭環評審查申請案及被告文化局對於系爭樹保計畫審查申請案分別以系爭函一、系爭函二為「終止審查」及「不受理」之決定，已限制原告提送環說書、樹保計畫書依法申請之權利，嚴重影響原告嗣後開發許可之申請及取得，對原告之法律上地位，已生不利之法律效果，系爭函一、系爭函二雖均未記載救濟方法及期間，惟參司法院釋字第423 號解釋意旨，應仍屬行政處分之性質。
（二）原告對於臺北市政府片面終止契約之適法性尚有爭議，被告對於系爭營運契約是否終止，均無審查權，因此被告逕採臺北市政府片面主張，以系爭營運契約業已終止為由作成系爭函一、系爭函二之行政處分，均於法有違。且系爭營運契約第16.5條約明：「除非本契約已全部確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」系爭營運契約之效力爭議，既尚未由契約雙方依契約爭議處理機制確認，臺北市政府及原告均有繼續執行系爭營運契約之義務，被告環保局仍應就原告提出之系爭環評審查申請案，於實體審查後，作成准駁之行政處分。
（三）所謂「爭點效」，乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，必法院確定判決之重要爭點始有其適用，仲裁判斷非法院之確定判決，尚無「爭點效」之適用。因此系爭仲裁判斷就系爭營運契約業已終止之認定，並不具爭點效，被告亦無自行介入判斷系爭營運契約效力之餘地。被告認原告不具備開發者或開發單位之身分，顯無理由。
（四）被告文化局並無駁回原告系爭樹保計畫審查申請案之事務權限，惟基於行政機關體制之複雜性及管轄權錯誤識別之困難性，被告文化局欠缺事務權限應屬違法，但未達無效之重大明顯程度。
（五）為此聲明請求：⒈訴願決定一及系爭函一均撤銷。⒉被告環保局對於原告99年8 月17日柏廣字第9908010 號函所申請環說書之環境影響評估事件，應於實體審查後，作成准駁之行政處分。⒊訴願決定二及系爭函二均撤銷。
四、被告環保局則以：
（一）倘原告訴之聲明⒉僅係請求被告環保局就99年8 月17日提出之系爭環評審查申請案進行審查，至於審查結果為何，在所不論，則因「審查環說書」一事乃屬事實行為，而非「審查處分」，顯與提起本件課予義務訴訟之要件不符，原告之訴不合法。
（二）系爭函一顯未對原告產生其他法律上強制力或直接發生擴充、限制、終局確認原告權利義務關係之效果，蓋原告請求被告環保局審查環說書之前提要件乃係原告本身須具有開發單位之身分及開發權限，且有向目的事業主管機關取得開發許可之可能，惟經臺北市政府終止與原告間之系爭營運契約時（此經系爭仲裁判斷認定在案），已使原告喪失開發單位之身分及開發權限，被告環保局依法即無權亦無審查原告所提送環說書之必要，故被告環保局以系爭函一對原告所為函覆，即便形式上似有准駁，實質上並未變動法律關係，應非屬行政處分。事實上，被告環保局亦未依據行政程序法第92條第1 項、司法院釋字第230 號解釋、改制前行政法院60年裁字第88號判例及本院91年度訴字第108 號判決之意旨作成特定行政處分，系爭函一不符行政處分之要件，僅係單純之事實敘述或說明而已，屬事實行政行為或觀念通知，原告提起本件課予義務訴訟，顯不符合起訴要件（課予義務訴訟之實體判決要件）。
（三）系爭仲裁判斷之理由認定臺北市政府已合法向原告終止系爭營運契約，倘認該部分非屬系爭仲裁判斷之標的而不生既判力，且亦不生爭點效，則臺北市政府與原告間之系爭營運契約是否仍有效存在，迄今尚未確定，在系爭營運契約關係經判決確定為不存在之前，被告環保局即便對原告提送環說書之申請進行審理並作成處分，其合法性及效力仍有疑義，應認原告無法藉由提起本件課予義務訴訟獲得終局有效之救濟，顯然欠缺權利保護之必要。至於原告辯稱已另案提起仲裁判斷請求臺北市政府繼續履約，故其仍具有開發單位身分云云，實則，該仲裁案件亦非以「原告與臺北市政府間是否存在營運興建契約關係」作為仲裁標的，即便作成判斷，效力亦與系爭仲裁判斷相同，就系爭營運契約關係是否存在，仍無法確定並拘束本件判決，原告提起本件訴訟，欠缺權利保護必要，應予駁回。
（四）縱認系爭函一為否准之行政處分，原告請求亦無理由：原告雖已於99年8 月17日依環境影響評估法第7 條第1 項規定向臺北市政府提送環說書，經臺北市政府轉送予被告環保局審查，嗣後補正資料或修正內容亦直接向被告環保局提出，惟臺北市政府已於100 年9 月9 日以府社綜字第10042214700 號函將與原告終止系爭營運契約之情形通知被告環保局，因契約終止權一經行使即生效力，不待原告同意，原告迄今亦未曾起訴爭執臺北市政府終止系爭營運契約之效力，原告既不具有開發行為之開發單位身分及開發之權利，顯然不可能自系爭開發案之目的事業主管機關取得開發許可，從而無（繼續）實施系爭開發行為之可能，為避免勞民傷財，被告環保局於法於理均無權亦無繼續審查原告提送修正後環說書之必要，基於行政一體原則，被告環保局亦不應作成與上開終止契約效力行為相矛盾之行為。至被告環保局並非系爭營運契約之當事人，系爭營運契約亦未規定被告環保局有審查其提送環說書之義務，原告依系爭營運契約第16.5條約定請求被告環保局繼續審查其提送修正後之環說書，顯有未洽。被告環保局作成終止審查並檢還環說書予原告之決定，難認有何違法之處。
（五）為此聲明請求：原告之訴駁回。
五、被告文化局則以：
（一）依樹保條例第3條第1款及臺北市樹木保護委員會設置辦法第9 條之規定，可知被告文化局為臺北市政府之轄下機關，其於樹木保護審議事件，僅負責執行及相關之幕僚作業，並非權責機關。原告於100年8月22日提送修改之樹木保護計畫予被告文化局後，臺北市政府於同年月23日通知原告自文到日起終止系爭營運契約，系爭營運契約屬私法契約，臺北市政府既已行使終止權，即發生終止之效力。此時原告已不具備「建設開發者」之身分，被告文化局僅係依臺北市政府指示，以系爭函二重申原告與臺北市政府間之契約權利義務關係已終止，告知原告契約終止之效果，並說明經辦事件之進度，至多僅係提供資訊，將已發生之事實狀態再為敘述及說明，不生規制之法律效力。且系爭函二未發生影響原告權利義務之准駁效力，從原告仍於10
1 年11月13日與102 年1 月23日函請被告文化局儘速進行程序，並請被告文化局告知樹木保護計畫之作業進度及辦理情形，即可證明。系爭函一既非屬行政處分，原告請求撤銷系爭函二，實不合法，應依行政訴訟法第107 條第1項第10款規定裁定駁回。
（二）退步言之，縱認系爭函二之內容已發生公法上效果（被告文化局否認之），原告請求撤銷系爭函二亦無權利保護之必要：
１、臺北市政府既於100 年8 月23日以書面通知原告，自文到原告之日起終止系爭營運契約，即已發生確定終止之效力，此部分亦為系爭仲裁判斷所認定，原告已不具有樹保條例第6 條開發者資格。原告請求撤銷系爭函二，不會使得系爭營運契約之效力繼續存在，並回復其「建設開發者」之地位；而系爭營運契約第16.5條規定係以契約效力存續為前提，用意在當雙方發生履約爭議時，避免造成鉅額損害，規範雙方應在爭議處理期間繼續執行契約。然系爭營運契約既因全部終止而消滅，已非在履約階段，因此無系爭營運契約第16.5條之適用。
２、系爭仲裁判斷既認定臺北市政府有權以「終止契約」為由要求原告辦理地上權塗銷登記，且臺北市政府基於系爭仲裁判斷之認定，業於102 年3 月5 日辦理塗銷地上權登記，並於同年6 月4 日收回土地，原告顯然失去使用興建營運範圍內土地之權源，原告請求撤銷系爭函二，客觀上無法回復其於系爭營運契約之地位及建設開發者之資格，亦無法請求被告文化局就樹木保護計畫續行審議，無從達到救濟之結果。另因臺北市政府已於101 年11月13日發文予原告表示無法續審系爭樹保計畫審查申請案，對原告發生不再受理之規制效力，縱使撤銷系爭函二，臺北市政府對原告所為不再受理之行政處分規制效力仍然存在，原告被侵害之權利或法律上利益，仍無法獲得補救，可證其提起本件訴訟確無權利保護之必要。
（三）為此聲明請求：原告之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭營運契約（本院卷第17頁至第86頁）、原告99年3 月24日柏廣字第9903004 號函（本院卷第255 頁）、原告99年8 月17日柏廣字第9908010 號函（本院卷第254 頁）、臺北市政府環境影響評估審查委員會第102 次會議紀錄（被告環保局原處分卷第277 頁至第278 頁）、「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」履約管理專責小組第5 次會議紀錄（本院卷第87頁至第100 頁）、原告100 年4 月8 日柏廣字第10004009號函（本院卷第355 頁）、原告100 年8 月22日柏廣字第10008020號函（本院卷第102 頁）、臺北市政府100 年8 月23日府社綜字第10040737800 號函（本院卷第202 頁）、原告10
0 年8 月26日柏廣字第10008024號函（本院卷第114-116 頁）、原告100 年8 月29日柏廣字第10008026號函（本院卷第
117 頁）、原告100 年10月5 日柏廣字第10010004號函（本院卷第104 頁）、系爭函二（本院卷第103 頁）、系爭函一（本院卷第105 頁）、系爭仲裁判斷（本院卷第144 頁至第
191 頁）、訴願決定一及訴願決定二（本院卷第106 頁至第
113 頁）等影本在卷可稽，堪認為真正。
七、經核本件兩造爭點為：（一）被告環保局對於系爭環評審查申請案及被告文化局對於系爭樹保計畫審查申請案分別以系爭函一、系爭函二所為「終止審查」及「不受理」之決定，是否屬於行政處分？（二）如系爭函一、系爭函二屬行政處分，則系爭仲裁判斷之理由認定臺北市政府已合法向原告終止系爭營運契約，是否已發生爭點效？如原告與臺北市政府就系爭營運契約合法終止與否之爭議尚未確定，原告對被告提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要？又原告對被告環保局所提起之訴訟類型是否合法？系爭函一、系爭函二之處分是否適法有據？本院判斷如下：
（一）被告環保局對於系爭環評審查申請案及被告文化局對於系爭樹保計畫審查申請案分別以系爭函一、系爭函二所為「終止審查」及「不受理」之決定，均屬行政處分：
１、依行政程序法第92條第1 項之規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，由此可知，行政處分概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並為行政處分與觀念通知主要區分標準。再按「……，被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟。受理訴願官署自應就該項通知之是否合法適當，就實體上審查而為決定，方為正辦。乃訴願決定及再訴願決定，遽認為無行政處分之存在，而依程序上之理由，先後駁回原告之一再訴願，實有不合。」「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分。」改制前行政法院分別著有55年判字第223 號判例、77年度判字第2054號判決可資參照。另「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。……。」亦經司法院釋字第423 號解釋闡明在案。故行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，如不因該項敘述或說明而生法律上效果者，固非行政處分，不得對之提起訴願；惟若行政機關對於人民請求之事項，雖未經實質審查而為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，即難謂非行政處分。
２、按「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」環境影響評估法第7條第1項定有明文。經查，原告依上開規定，於99年8 月17日檢送環說書函請目的事業主管機關臺北市政府社會局轉送被告環保局，已向被告環保局提出系爭環評審查申請案，有原告申請函影本在卷可佐（詳見本院卷宗第254 頁），且為被告環保局所不爭執，堪認原告乃依法請求被告環保局就其環說書進行實體審查後，作成准否通過審查之行政處分甚明。
３、又按「從事建築、開闢道路、公園、綠地或其他公共工程等之建設開發者，應檢附施工地區內樹籍資料及受保護樹木之保護計畫或移植與復育計畫等相關資料，提送主管機關審查同意後始得施工。……。」樹保條例第6條第1項前段亦有明定。原告依上開規定於100 年3月2日檢送樹保計畫書）函請被告文化局審查（至被告文化局就該審查事項有無事務權限，另詳如後述），有原告申請函影本在卷可佐（詳見本院卷宗第354 頁），且為被告文化局所不爭執，堪認原告亦已依法請求被告文化局就其樹保計畫書進行實體審查後，作成是否審查同意之行政處分。
４、系爭函一、系爭函二雖均未就原告上開申請事項直接為准駁，但審諸系爭函一說明二、三及「貴公司原提『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』申請審查案，本局終止審查」之結論，並檢還原告所提送之環說書（修訂本）之舉，暨審諸系爭函二說明二所敘述之理由及「本局爾後亦不再受理旨揭樹木保護計畫」之結論，並檢還原告所提送之樹保計畫書之舉（詳見本院卷宗第105 頁、第103 頁），均已明白表示對於受文者即原告所為之申請案不再為任何後續審查，自當包括拒絕作成經實體審查後之准駁決定在內，足認具有駁回原告申請之意。揆諸上開條文規定、判例、判決及司法院解釋意旨暨說明，應認系爭函一、系爭函二均係被告環保局、被告文化局就公法上具體事件（系爭環評審查申請案、系爭樹保計畫審查申請案）所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生駁回原告申請之法律效果之單方行政行為，自難謂非屬行政處分。
（二）按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，必法院之確定判決之重要爭點始有其適用，仲裁判斷並無審級救濟制度，且依仲裁法第26條、第28條之規定，仲裁庭調查證據之權限及拘束力亦均不如法院，不宜比照法院之確定判決，進一步擴張仲裁判斷之效力，因認仲裁判斷理由中，就當事人間重要爭點所為之認定，應無「爭點效」之適用。是系爭仲裁判斷之理由雖認定臺北市政府已合法向原告終止系爭營運契約，惟仲裁判斷理由之重要爭點既無爭點效，原告及臺北市政府自均不受系爭仲裁判斷理由之拘束。因認被告均辯稱：系爭仲裁判斷對本件判決發生爭點效之拘束力云云，即非可採。
（三）查臺北市政府雖以原告未依系爭營運契約約定時程取得第
1 期土地之建造執照等事由，於100 年8 月23日向原告終止系爭營運契約，原告則主張臺北市政府片面終止系爭營運契約，不生終止效力，可見原告與臺北市政府就系爭營運契約是否已合法終止一事，尚有爭議，且雙方迄未以該爭議本身作為訴訟標的或仲裁標的，提起民事訴訟或提付仲裁，此復為兩造所不爭（詳見本院卷宗第439 頁），因此臺北市政府是否已合法終止系爭營運契約，端視其所主張之法定或約定終止事由，日後經確定民事判決或仲裁判斷審認是否合法有據，始得確認，尚非得由被告逕憑臺北市政府已向原告為終止之意思表示之形式外觀，遽認系爭營運契約已經合法終止。原告既因與臺北市政府簽訂系爭營運契約，取得開發單位之資格，而系爭營運契約迄未經法院或仲裁庭確認業經合法終止而向後失其效力，是被告環保局以原告已喪失開發單位之身分，認其已無實施開發行為之可能，而作成終止審查系爭環評審查申請案之行政處分，即非適法。被告文化局辯稱：原告訴請撤銷系爭函一之行政處分，無法回復其系爭營運契約上之地位及建設開發者之資格，其提起本件訴訟顯無權利保護之必要等語，亦非有據。況查，臺北市政府雖依系爭仲裁判斷之主文，已塗銷第1 期土地為原告所設定之地上權登記，惟地上權是否已設定登記予原告，並非系爭環評審查申請案依法應審查之要件，況系爭營運契約日後一旦經普通法院民事庭確定判決或仲裁庭終局認定未經合法終止，則原告仍得依系爭營運契約之約定，請求臺北市政府重行設定地上權，難謂原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要。
（四）原告對被告環保局提起本件訴訟之訴訟類型為課予義務訴訟，且已合法提起之：
１、按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能係法律行為，亦可能係事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民自應依行政訴訟法第5 條規定，提起課予義務訴訟。如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，始得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。
２、按「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」環境影響評估法第7條第1項定有明文。經查，原告依上開規定，於99年8 月17日檢送環說書函請目的事業主管機關臺北市政府社會局轉送被告環保局，向被告環保局提出系爭環評審查申請案，有原告申請函影本在卷可佐（詳見本院卷宗第254 頁），且為被告環保局所不爭執，堪認原告乃依法請求被告環保局就其環說書進行實體審查後，作成是否通過審查之行政處分甚明。
３、原告起訴狀所載聲明第2 項雖未清楚表明要求被告環保局「作成受理原告所提『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』之行政處分」之應為行政處分內涵如何，然經本院於言詞辯論期日當庭闡明確認後，原告業將該項聲明轉換為：「被告環保局對於原告99年8 月17日柏廣字第9908010 號函所申請『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書』之環境影響評估事件，應於實體審查後，作成准駁之行政處分。」且其所為訴之變更，亦為法之所許，詳如前述，並已踐行訴願前置程序，是原告對被告環保局提起本件訴訟之訴訟類型應屬課予義務訴訟，且以合法提起之。被告環保局辯稱：原告請求伊審查環說書屬事實行為，並非要求作成行政處分，核與課予義務訴訟之要件不符等語，即非可採。
（五）臺北市政府既將「環境影響評估法中有關臺北市政府之權限事項」委任被告環保局，以該局名義執行，並以90年8月23日府秘二字第9010798100號公告，被告環保局應為系爭環評審查申請案之權責機關等情，為被告環保局所不爭執（詳見本院卷宗第433 頁），而查系爭營運契約第16.5條既約明：「除非本契約已全部確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」且系爭營運契約迄未經法院或仲裁庭確認業因合法終止而向後失其效力，難謂原告已喪失開發單位之身分，是被告環保局以原告已不具開發單位之身分而無系爭促參案之相關權利、義務為由，遽爾以系爭函一終止審查系爭環評審查申請案，尚嫌速斷可議，訴願決定一不受理原告之訴願，亦有未洽，從而，原告訴請撤銷訴願決定一及系爭函一，暨請求判命被告環保局就系爭環評審查申請案進行實體審查後，作成准駁之行政處分，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項所示。
（六）被告文化局對於原告提出之系爭樹保計畫審查申請案，依法欠缺事務權限，惟其欠缺事務權限之情形非屬明顯重大，因此被告文化局以系爭函二對原告作成不受理系爭樹保計畫審查申請案之行政處分，自屬違法：
１、依行政程序法第11條第1項及第5項：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。並同法第17條第1 項規定：「行政機關對事件管轄權之有無，應依職權調查；其認無管轄權者，應即移送有管轄權之機關，並通知當事人。」又同法第111條第6款所規定行政處分無效事由之一之「未經授權而……缺乏事務權限者」所稱之「缺乏事務權限」，係指重大明顯情形，如非屬重大明顯情形，行政處分未經授權而缺乏事務權限者，為得撤銷而非無效（前大法官吳庚著「行政法之理論與實用」增訂10版第410 頁），此乃基於行政機關體制之複雜性及管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言（最高行政法院100 年度判字第2237號判決意旨參照）。
２、按「本自治條例之主管機關為臺北市政府，市政府所屬各機關權責劃分如下：一、文化局：負責本自治條例受保護樹木之普查、列管、督導、協調、執行及違反本自治條例之處理。……。」「（第1 項）主管機關為處理關於受保護樹木之審議、諮詢、解釋、認定、協調、爭議及重大違規事件，得設臺北市樹木保護委員會。」「（第1 項）從事建築、開闢道路、公園、綠地或其他公共工程等之建設開發者，應檢附施工地區內樹籍資料及受保護樹木之保護計畫或移植與復育計畫等相關資料，提送主管機關審查同意後始得施工。……。」樹保條例第3條、第4條第1項、第6條第1項前段明文規定。又按臺北市樹木保護委員會設置辦法第9 條規定：「本會幕僚作業，由本府文化局指派業務相關人員兼任之。」基此，於受保護樹木之審議事件，係由臺北市政府設置樹木保護委員會決議處理，主管機關為臺北市政府，並未將其權限委任被告文化局，被告文化局僅負責普查、列管、協調、執行及審議幕僚作業，有臺北市政府102年12月30日府授文化四字第10203622100號覆函在卷可佐（詳見本院卷宗第370 頁）。是被告文化局針對原告提出之系爭樹保計畫審查申請案，以系爭函二作成不受理申請之行政處分，自有缺乏事務權限之違法。
３、再查，臺北市政府固另以101年11月13日府社綜字第10103637500號函向原告表示無法續為系爭樹保計畫審查申請案之審查，有該函文影本1件在卷可參（詳見本院卷宗第289頁）。惟此乃臺北市政府對原告作成之另一獨立行政處分，不影響系爭函二屬違法行政處分之性質與存在，為符依法行政之原則，被告文化局缺乏事務權限所作成系爭函二之行政處分，仍有依法解消其存在之必要。因認被告文化部辯稱：臺北市政府業於101 年11月13日發文予原告表示無法續行樹木保護計畫之審查，對原告發生不再受理之規制效力，縱使撤銷系爭函二，臺北市政府對原告所為不再受理之行政處分規制效力仍然存在，原告提起本訴並無權利保護之必要等語，即非有據。
八、綜上所述，被告環保局以系爭函一否准原告所請，於法有違，訴願決定一以系爭函一非屬行政處分，從程序上不受理原告之訴願，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定一及系爭函一之行政處分，並求為判決被告環保局對於原告99年8 月17日柏廣字第9908010 號函所申請環說書之環境影響評估事件，應於實體審查後，作成准駁之行政處分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項所示。又被告文化局缺乏事務權限所作成系爭函二之行政處分，其瑕疵尚非重大明顯，原告對之不服，自得提起訴願請求撤銷，訴願機關不察，遽以系爭函二之性質係就原告之申請事項所為之說明，其性質僅係觀念通知，非屬行政處分為由，而予以不受理，自有違誤，原告訴請撤銷訴願決定二及系爭函二，亦屬有據，應予准許，爰判決如主文第三項所示。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 蔡 文 育
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 鄭 聚 恩