臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1229號103年2月20日辯論終結原 告 廣昌資產管理股份有限公司
東路4 段54號10樓1004室代 表 人 李宗學（董事長）訴訟代理人 羅明通律師
蔣昕佑律師陳 明律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師張淑美律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年6 月14日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年4 月間參與被告所辦理「科學工業園區特定區新竹轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5 月2 日決標，由原告得標，兩造於96年6 月6 日簽約（下稱系爭契約）。嗣被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以書面通知原告終止契約。被告並以102 年2 月22日府地價字第1020024776號函（下稱原處分）通知原告，以原告有政府採購法第101 條第
1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告102 年3 月26日府地價字第1020035508號函（下稱異議處理結果）維持原決定，原告仍不服，提起申訴，申訴審議判斷關於政府採購法第101 條第1 項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘有關請求被告暫停後續招標程序之申訴部分為不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠依系爭契約之內容，原告與被告之合作模式係以BT（興建－
移轉）之方式進行，並經行政院專案核准，為促進民間參與公共建設法（下稱促參法）所規範，不得援用政府採購法：
1.按促參法第2 條：「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第3 條第1 項第11款：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一一、重大工業、商業及科技設施。」第8 條第1 項第7 款：「民間機構參與公共建設之方式如下：七、其他經主管機關核定之方式。」及第48條規定：「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」次按同法施行細則第18條規定：「本法第三條第一項第十一款所稱重大科技設施，指依科學工業園區相關管理法令規定，得由民間取得土地開發之園區。」揆諸上開條文，可知為促使民間積極投資並參與公共建設，促參法特賦予法源明文規範之，並授權行政機關依其需要而核准合作之態樣，以促進公私協力之意旨。為免行政機關將「政府向民間進行採購行為」與「民間參與公共建設」兩者混淆，明文排除政府採購法之適用。
2.系爭開發案之合作模式，乃係由民間廠商提供資○○○區段徵收，再將規劃整理後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由廠商承受，以抵付投入之開發成本並自負盈虧。此觀系爭契約第1 條第11款第4 點、第5 點：「履約金額：係指廠商依本契約應自行負擔之公共設施費用、其他辦理土地整理必要之費用與開發總費用之貸款利息，此部分資金由廠商自行控管」、「代付費用：係指廠商依本契約應支付機關之地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本契約約定時間與金額繳納至區段徵收專戶」及第3 條「廠商應辦理或協助工作事項」第㈠項：「籌措本案區段徵收開發總成本。」之約定可明。質言之，於系爭開發案之契約架構下，原告負有募集資金及興建公共工程之義務，其開發資金來源既係由「民間廠商」所募集，即與政府採購法中由「政府」出資之架構迥然有異，是系爭契約非政府採購法所規範之契約，至為灼然。
3.內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441 號函，其說明三：「…㈣為加速本區之開發，並減輕政府財政負擔，新竹縣政府擬公開徵選民間廠商進行區段徵收開發，並將區段徵收開發後依法處理之剩餘土地專案讓與予參與廠商，以抵付其投入開發成本之開發模式，仍建請 鈞院政策性原則同意，俾利該府掌握開發時程爭取作業時效。」揆諸上開函文，乃內政部建請被告就系爭開發案須引進民間資金參與辦理區段徵收，且以促參法中的公開徵選方式辦理區段徵收開發之民間廠商，非以政府採購法之公開招標方式為之，由此益證，系爭開發案實質上係以促參法之程序進行民間廠商之選擇，應受促參法規範所及，而非適用政府採購法之規定。
4.系爭開發案之合作模式，係由民間廠商提供資金參與區段徵收，再將規劃整理後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由廠商承受，以抵付投入之開發成本並自負盈虧。而上開合作模式即屬所謂由民間機構興建後移轉給政府機關之BT模式，且經行政院以專案核准通過（參行政院94年1 月18日院臺建字第0940000417號函）。而系爭開發案合於上開促參法規定內容，故系爭開發案自屬於促參法規範之公共建設，則後續訂立之系爭契約依法自無適用政府採購法之餘地。
5.依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年3 月7 日工程技字第09600091800 號函修正公布之「機關辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」之一、總則編號1 ，明舉「促進民間參與公共建設法之主辦機關，對符合同法第
3 條規定之公共建設，及第8 條民間參與方式之民間參與公共建設，辦理民間參與時誤用採購法辦理」為辦理促參法開發案時之錯誤態樣。揆諸此函意旨，足見被告採用政府採購法之程序決定系爭開發案廠商，乃屬錯誤態樣，益加確認系爭契約非政府採購法下契約之本質。
6.職是，系爭契約雖有適用政府採購法之文字約定，然揆諸上開說明，系爭契約架構上既與政府採購法下之契約權利義務設定迥然有異，則已無適用該法空間。又系爭契約投標須知第1 點雖載：「本採購依行政院94年1 月18日院臺建字第0940000417號函辦理，適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定」。惟觀諸該條所據之行政院函文主旨：「所報關於新竹縣政府函報該府為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3 期土地開發，引進民間資金參與辦理區段徵收，請先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧一案，同意照貴部意見辦理」文義，未見該函文認定本開發案應適用政府採購法，可見招標須知第1 點規定應適用政府採購法及相關法規云云，應屬有誤。
㈡被告未依系爭契約第28條「爭議處理」第1 項之約定，先與
原告盡力協調以解決履約之爭議，即逕自終止系爭契約，該終止契約之意思表示顯係違反兩造間採購契約所約定之程序，故系爭契約之終止權並未發生，嗣被告逕以政府採購法第
101 條第1 項第12款規定之事由通知被告將刊登政府採購公報，即屬要件不備，自非適法：
1.按系爭契約第28條「爭議處理」第1 項：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：…5.依契約或雙方合意之其他方式處理。」依上開契約條文之約定，可知契約當事人間如有爭議，須先行以書面交換意見或召開協調會以求盡力解決，於未能達成協議時，方得以契約或雙方合意之其他方式處理。上開條文中所謂「依契約之其他方式處理」，自包括系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」之規定，是系爭契約第27條之適用，即應以已循第28條之規定即考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，以書面或召開會議盡力協調解決爭議為前提，如未能因此達成協議，始得依第28條所列之處理方式辦理，此乃誠信原則之展現。
2.原告與被告因系爭開發案之履約問題而生爭議，自應依系爭契約第28條「爭議處理」第1 項之規定辦理，即於考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，以書面或召開會議盡力協調解決爭議後，如未能達成協議，始得依系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」之方式處理。契約雙方當事人自有遵循上開處理爭議程序之義務。迺被告並未與原告以書面或召開任何會議以盡力協調雙方之履約爭議，逕自依系爭契約第27條之約定，通知原告終止契約，顯已違反系爭契約第28條約定雙方於爭議發生時應先行協調之程序，其終止契約之行為，於法自不生效力。
3.原告於102 年6 月26日以廣管字第10206001號函，通知被告於函到1 個月內召開會議與原告協商後續事宜，該通知函明載：「…二、姑不論貴府終止契約之主張是否有據，謹以本函促請 貴府於文到1 個月內召開會議與本公司協商，以釐清雙方權利義務關係，俾利貴我執行後續工作。」被告收受上開函文後，顯知與原告終止契約前，應先行為協調程序，惟被告不為所動，並未與原告召開任何會議，顯見被告已違反系爭契約第28條約定，其對原告為終止契約之通知，即不生效力。
4.被告未於爭議發生後先行與原告協調，即逕為終止契約之行為，違反雙方契約之約定，被告所為之終止契約之意思表示，自屬無效。被告既未依法終止契約，則其以政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報，亦因欠缺「解除或終止契約」之要件而違法。
㈢原告已依照公司法第9 條第3 項但書補實資金，公司實際資
產與登記內容即已完全相符，而無任何公司登記文件反於真實之問題，被告終止契約事由既已不存在，其終止權即溯及消滅，所為終止契約之表示自屬無效。本件被告既未合法終止契約，則被告以政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報，即因要件不備而屬違法。
㈣被告身為國家機關，依系爭契約第27條之約定終止契約，亦
應循公法上之法律原則，並參酌對原告終止契約將造成重大公共利益侵害及應採取對原告權益侵害較小之手段等情事，是被告逕認原告有偽造或變造文件一事而終止契約，並未遵守公益原則及比例原則之內涵，而有裁量濫用之違誤：
1.按司法院釋字第533 號解釋之吳庚大法官協同意見書，公法契約與私法契約係以契約之標的為區別標準，然如所謂契約之標的屬於「中性」而無從直接判斷是否屬於行政契約時，再輔以契約整體目的及給付目的決定為斷。另外，法國法制中認為要成立公法契約，則須滿足以下其中一個條件，即契約標的需涉及「實現公共服務事項」，或是契約有包含普通法以外之條款，可做為另一種判定公私法契約之標準。
2.系爭開發案之當事人一方為代表行政主體之機關即被告，復觀系爭契約內容，系爭開發案係為辦理科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發，其履約標的自包含被告應本於其公權力之行使，區段徵收系爭開發案所涉土地範圍，是區段徵收之部分乃須被告向所涉土地所有權人作成徵收處分，並給予相當之損失補償，以維護該土地所有權人受憲法上保護之財產權，觀諸系爭契約之整體內容，可知悉系爭開發案攸關新竹縣都市計畫之履踐，即對新竹縣生活之經濟、交通、衛生、文教、康樂等重要設施作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃。從而，依上開見解，被告依系爭契約之內容，負有行使公權力以徵收土地之義務，且契約內容與所涉土地所有權人之財產權及新竹縣居民整體提升其居住品質之權益息息相關，此亦須透過被告予以規範、監督，始能完成系爭契約內容之落實，故以契約標的及契約目的而論，系爭契約之內容與行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務有關，且約定內容涉及人民公法上權利或義務，與公共服務事項密不可分，當肯認系爭契約應屬行政契約無疑，是被告之相關行政行為當均受行政程序法、相關行政法規及一般行政法原則之約束。
3.原告履約若有系爭契約第27條第1 項之契約終止事由，則基於被告行政裁量權之行使，被告自得基於行政目的，於遵守憲法保障基本權利之意旨與一般法律原則之基礎下，衡諸各方因素，綜合選擇最適切之法律效果，倘裁量時違背一般法律原則，則有裁量濫用之問題。
4.原告為使系爭開發案得順利履行，陸續投入眾多資源作為準備，包含依約陸續為被告墊付前置工作有關之技術服務費、工程費用、銀行聯貸利息費用以及其他相關款項，截至今年5 月底止，合計約有10億6 千餘萬元。原告為促使系爭開發案得以順利開發完成，亦委請具有土地開發實績之台塑關係企業亞朔開發股份有限公司負責協助專案管理，此益證原告欲使本件採購案順利履約之決心，且上開過程被告均全程參與，故此決心當為被告所明知。再者，系爭開發案之開發所需資金，包括但不限於銀行聯貸款項及專案管理公司所挹注之款項等，未來均將交付信託控管，並藉由信託法定機制，以確保開發工程得以順利完成，以免受到外界干擾。又信託契約約定以聯貸銀行為第一順位受益人，故銀行授信債權自可充分確保而無怠於撥款之虞，以確保原告履約資金來源不致匱乏，此亦足證原告依約履行之誠意與決心，以及充分展現原告履約所需之資金與規劃能力。惟被告未察及此而遽為停權處分，則本件採購案之進展將全部回歸原點，亦造成被告、新竹縣民、科學園區與國內外產業等訴外人已配合本件開發案投入之資源完全白費，更造成國內產業政策布局之重大延滯，所涉公共利益極其重大。準此，縱使被告認定原告有以偽造、變造文件投標之情事，衡酌上開對於公共利益之侵害，基於公益原則，亦不應對原告為停權處分。
5.依系爭契約之投標須知附件三，關於投標廠商之資格，規定投標者如為公司法人時，其「投標廠商其實收資本額應在新臺幣3 億元以上，或最近5 年（截止投標日前5 年內）累積營業總額在新臺幣20億元以上，並提出新臺幣202億元以上之融資意願書或擔保證明，惟投標廠商其實收資本額不足新臺幣3 億元或最近5 年累積營業總額不足新臺幣20億元者，應提出本國銀行或在臺灣設有分行之外國銀行新臺幣40億元以上之融資意願書或擔保證明。」揆諸上開規定，可得知限定投標廠商之資格乃係為擔保投標廠商有足夠資金，並於契約約定之時點前提出資金證明，以順利履行採購案之內容，其資格並未強制公司須有3 億元以上之資本額，若最近5 年累積營業總額在20億元以上，並提出20億元以上融資意願書證明，或提出本國銀行或在臺灣設有分行之外國銀行40億元以上之融資意願書或擔保證明者，亦可作為本採購案之投標廠商。而原告於投標時已依約繳足5 億元之履約保證金予被告，並有被告保管款收款收據一紙可稽，而於投標前即向中國信託商業銀行聯貸融資系爭開發案所需之80億元，並經中國信託商業銀行同意出具上開聯貸融資之意願書，復原告於得標後120 日曆天內，亦已提送由合作金庫所出具金額105 億元之融資同意書。據上開文件所示，足證原告作為投標廠商已投入大量資金，並無任何資金風險，且得依系爭契約之約定提供履約所需之足額資金，以供被告為徵收土地之用。惟被告僅以原告之投標文件有瑕疵，稱原告未有3 億元以上之資本額即不符本件採購案之投標廠商資格，並未採取指示原告能改以其他資格予以投標之緩和措施，而逕與原告終止本採購案之採購契約，顯係違反比例原則中之必要性而有權利濫用之情事。
㈤系爭開發案不適用政府採購法之規範，自不受其關於「偽造
、變造」規定之拘束，縱認有所適用，工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋亦難認政府採購法上之「偽造、變造」包含內容不實之情況，該函釋於法律未授權之情況下增加法所無之限制，顯違憲法上法律保留原則：
1.按司法院釋字第443 號解釋理由書略以：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8 條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制，而憲法第7 條、第9 條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」揆上開解釋理由，可知司法院已對法律保留原則有深入之敘述，並建立層級化之法律保留體系，而綜合考量規範之對象、內容與法益本身等因素，涉及人民基本權限制或增加人民義務或負擔者，雖非不得以法律授權行政機關以命令定之，惟不得增加法所無明文之限制，自屬當然，此尚有司法院釋字第47
9 號、562 號與650 號解釋等足資參照。
2.次按司法院釋字第619 號解釋文略以：「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨（釋字第394 號、第402 號解釋參照）。」揆諸上開憲法解釋，可知行政罰既具有裁罰性，對人民權利之限制不可謂不大，自應以法律定之或由法律授權之命令為之，始無違反憲法上之法律保留之要求。
3.再按政府採購法第50條第1 項第3 款及第4 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。」為限制人民與政府機關締約採購契約之規定，自應合於上開解釋意旨，以法律與授權之範圍內方可予以限制，且不得增加法所無之限制。按該條規定之文字觀之，僅明文規範於偽造或變造投標文件，或以偽造、變造之文件投標時，機關方得據此而依同條第2 項規定撤銷決標。而關於偽造、變造之意義，可參最高法院47年台上字第365 號刑事判例：「刑法第二百十條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪。」揆之上開實務見解，可知現行司法實務對於刑法上之偽造、變造之定義，均係指無制作權之人擅自制作者而言，如本有制作權者所制作之內容與真實不符，尚與偽造、變造等情有間。
4.除刑法外，如於其他法律中出現「偽造、變造」之文字，亦應恪遵上開定義，即需認無制作權之人擅自制作者而言，方足當之。綜觀法體系中，如立法者有意將所謂文件內容與真實不符之情形與以規範，均使用「偽造、變造」以外之概括性文字。如仲裁法第40條第1 項第8 款、證券交易法第174 條規定，均可見文件如係由有制作權人制作，但為防止內容「為虛偽之記載」時，法律係使用「為虛偽記載」之文字用以描述其所禁止之行為。是本於體系解釋，法規範中提及「偽造、變造」者均非論及文書內容是否真實，有關政府採購法第50條第1 項第3 、4 款規定之「偽造或變造」文件之意義，自應採如上見解，方屬的論。
5.職是，工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋雖曾對於政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款，認縱使內容之不實，亦屬本條之偽造、變造云云。惟本函釋所解釋之條文為政府採購法第101 條，對於政府採購法第50條之解釋是否相同，本有疑問。該函釋實乃過度擴張文義解釋，與法律對於偽造、變造之定義顯有不同。上開函釋實於未經立法授權之情況下，僭越立法者之權限，對人民與政府機關訂立契約之行為增加法無明文之限制，顯係違反憲法上之法律保留原則，自屬違憲而無效，故不得拘束行政機關。
㈥系爭開發案係於96年決標，縱原告有「偽造或變造」文件之
行為，原告違反行政法上義務之行為於此時即屬完成，依行政罰法第27條第1 項開始起算3 年之裁罰權時效，是自該行為完成時起至今已歷時6 年有餘，顯然已逾上開條文所訂之
3 年裁處權時效，故依法被告自不得作成停權處分：
1.按行政罰法第27條第1 項及第2 項規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」其立法理由揭示：「一、本條係有關行政罰裁處權時效之規定。按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響，爰於第1 項定其消滅時效為3 年。第2 項並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。至行政罰之執行時效，則依行政執行法第7 條第1 項規定處理。」是為避免處罰關係處於不確定狀態而有害於人民權益，行政罰之裁處權自違反行政法上義務之行為終了時起算有3 年時效期間。
2.依最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，應可確定被告依本法第101 條第1 項第12款通知原告將刊登政府採購公報之處分，應屬行政罰，而應適用行政罰法第27條第1 項所定之3 年裁處權時效。
3.復按被告102 年3 月26日府地價字第1020035508號函引用法務部99年1 月21日法律決字第0980041285號函釋之意旨，裁罰權時效之起算點應區分違反行政法上義務之行為究屬繼續行為或狀態存續之性質而定，倘為繼續行為，則應自行為終了時起算；倘為狀態存續之性質，則應自違反行為本身完成後即開始起算。
4.觀被告原處分之內容，被告係以原告之公司負責人未實際收足股款，而以申請文件表明收足、明知不實之事實填製會計憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實及以之犯意聯絡及行為分擔，涉犯公司法第9 條第1 項前段等犯罪，分別經檢察官緩起訴處分確定及最高法院判刑定讞。核其內容所載，原告之上開犯行於96年3 月15日公司設立登記日即已完成，依前揭法務部99年1 月21日法律決字第0980041285號函之意旨，處罰構成要件係違反行為本身，而非行為後之違法狀態，故應於行為完成時即起算其裁處時效。從而，對原告之裁罰權應自96年3 月15日公司設立登記日起算3 年。
5.縱認原告有偽造或變造投標文件等情，因偽造文書之成立為即成犯，於偽造或行使時，其犯罪即屬完成（參最高法院76年台上字第6199號刑事判決之意旨）。是以，雖被告稱原告有「偽造或變造」投標文件等情，惟原告「偽造或變造」投標文件行為發生於00年0 月間，而被告遲至102年2 月22日始對原告作出終止契約之處分，該處分顯已逾行政罰法第27條之3 年裁處權時效，實與法有違。再者，被告於99年1 月18日即已知悉本件有政府採購法第50條第
1 項第3 、4 款之情形，則縱使如被告所言裁處權時效應自機關發現廠商有可歸責於廠商之事由時起算，本件顯然亦已逾行政罰法第27條3 年之裁處權時效，是被告自不得依政府採購法第50條之規定對原告終止契約，亦無適用政府採購法第101 條第1 項第12款登載政府採購公報等處分之餘地。
㈦本件被告依政府採購法第50條通知停權，依法應撤銷決標處
分，並同時辦理終止系爭契約，惟被告並未撤銷決標處分即逕行終止系爭契約。茲決標處分既容屬合法有效，則於決標時因要約承諾合致之效果並未變動，系爭契約即屬合法有效。原告於決標簽約後並無其他違約之情事，被告終止系爭契約即無依據，從而，被告依政府採購法第50條之規定，逕予終止系爭契約並率然停權，即屬非法。
㈧被告雖稱原告偽造投標文書，致本件政府採購案發生不正確
之開標結果云云。惟：原告係依據投標須知之規定，確實檢具資格證明文件、信用證明文件、專業人員之專業技術能力證明文件暨在職證明文件、投標廠商或共同投標廠商或其分包廠商曾經辦理工程施工實績之完工業績證明文件、財務能力之證明、資本額證明及融資意願書或擔保證明等13項文件，甚且繳足部分資金，是足見原告確有履約之誠意，而原告代表人亦經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）102 年度偵字第20601 號予以不起訴之處分在案。從而，被告僅以原告違反資本充實原則，即遽認使其陷於錯誤致本件開標發生不正確之結果，實乃謬論。實則，原告投標本件政府採購案，提出之相關文件俱屬合法，並無施用詐術或以其他非法方法使被告陷於錯誤之行為。被告未察上情，逕自終止契約之行為，自難謂無裁量濫用之情，是其終止契約自屬違法。
㈨聲明求為判決：1.申訴審議判斷、異議處理結果、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠系爭開發案係依政府採購法所為之公開招標，原告依法投標、得標，非以BT方式進行，並無促參法之適用：
1.原告102 年4 月2 日提出申訴之內容，從未主張本件係以BT方式進行，為促參法規範，不得援用政府採購法之條文與解釋，原告於本件訴訟中之主張顯有前後矛盾。又原告既主張本件不得援用政府採購法之條文，則何來本件原告依政府採購法第76條第1 項、第102 條第2 項之規定提出申訴，進而提起本件訴訟之可言。
2.系爭開發案並非以BT方式進行，縱如原告主張係以BT方式進行，而依促參法第8 條之立法說明：「以BT方式興辦公共建設，主要為政府遞延付款之投資方式，係屬政府採購行為，應以政府採購法規範之，不列入本法。」亦無促參法適用。
3.又依促參法核准民間機構興建、營運之公共建設，雖不適用政府採購法之規定（促參法第48條），但其前提係以依促參法核准民間機構興建、營運之公共建設，始有該條之適用。本件既非依促參法所為之核准，更不是核准由民間機構興建、營運之開發案，更不用說本件是否為促參法所稱公共建設。又原告對於本件委託開發案之進行模式，並無促參法第8 條第1 項第1 款至第6 款所規定之參與公共建設之方式，而內政部94年1 月4 日內授中辦地字第0930017483號函之說明二：「請新竹縣政府確實依照政府採購法及土地徵收條例等相關規定辦理甄選開發廠商…」，是原告所提出之行政院94年1 月18日院台建字第0940000417號函（行政院答覆內政部前開函文）之內容並無法認定有核定其他民間機構參與公共建設之方式。
4.本件依兩造之契約書內容，乃被告委託原告協助辦理系爭土地區段徵收之相關事宜，並由原告代墊付相關費用，有關區段徵收完成後之土地，除配回予原地主外，剩餘土地均歸被告所有，而非歸開發廠商即原告所有，再由原告移轉所有權予被告，只是被告要將所取得之剩餘土地出售予原告，以該金額抵付原告所墊付之相關費用（含公共設施費用等）。換言之，被告所應支付之履約金額及代付費用，係以前開剩餘土地出售所得抵付。此種模式並非促參法所規定民間機構參與公共建設之方式，亦非原告所主張之興建－移轉之方式。
5.本件區段徵收係被告以公權力徵收民間之土地，只是執行程序委由原告進行而已，並無委由原告營運任何公共建設之情形，何來促參法之適用。是本件之情形，仍屬被告將相關程序事項委由原告執行之招標案，並非核准民間機構興建、營運公共建設，應無原告所主張為促參法所規範。有關本件並無促參法之適用，亦有工程會102 年1 月15日工程企字第10100466170 號函、財政部102 年2 月6 日台財促字第10200016680 號函可查。綜上，原告主張本件係以BT方式進行，應為促參法所規範，不得援用政府採購法之條文與解釋云云，於法未合。
㈡本件被告係以原告違反政府採購法第50條第1 項規定，依同
條第2 項及兩造契約第27條之規定終止系爭契約，無涉因履約而生爭議須依兩造契約第28條爭議處理程序之問題，又第28條爭議處理程序並非終止契約之必要先行程序：
1.按政府採購法所謂「偽造、變造」文件，其定義應為合目的性解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之，方得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求等語，符合政府採購法之立法意旨，亦無違反行政程序法第5 條、司法院釋字第432 、521 、594 、602 及636 號解釋所揭示之法律明確性原則及行政處罰法定原則，此有最高行政法院101年度判字第648 號判決書、102 年度判字第217 號判決書可參。故政府採購法之「偽造、變造」投標、契約或履約相關文件者，應不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件。換言之，政府採購法第50條第1 項第4 款所稱「偽造或變造投標文件」，亦不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是政府採購法第50條第1 項第4 款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內。從而，工程會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋所示之見解，係本於主管機關之職權，對於政府採購法第10
1 條第1 項第2 款及第4 款「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義之有權解釋，且無悖離政府採購法規定之旨趣，並為確保採購品質所必要，核無違反法律保留原則，更何況工程會之前開解釋亦與司法實務見解相同，自得參酌援用。
2.又按「政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內，要難採行刑法關於偽、變造之概念。」（最高行政法院100 年度判字第1782號判決參照）政府採購法第50條之立法目的與上開同法第
101 條相同，自應為相同解釋，故原告出具不實文件之行為已合於政府採購法第50條第1 項第4 款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件。
3.按96年3 月間，李○昌、李宗學及曾○誼決定共同設立原告公司以投標被告將重新招標辦理系爭開發案，渠三人均明知原告公司股東均未實際繳納股款，竟基於共同犯意聯絡及行為分擔，於未收足公司設立應收股款之情形下，而由不知情之原告公司會計人員將原告公司於96年3 月12日收足3 億元股款、於96年3 月14日將前開3 億元股款以支付廠商暫付款科目支出等不實事項填製原告公司之傳票（即會計憑證）上，且據以記入原告公司日記帳及總分類帳，及製作業已收取股款3 億元不實內容之原告公司資產負債表，再檢具前開資料委請不知情之會計師辦理相關公司設立登記事項，會計師並依據帳戶存摺存款之內容，在其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書載明上開股東業已繳足股款，復檢具相關資料向臺北市政府辦理公司設立登記事宜，因而使承辦之公務員將原告業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。李○昌因而遭臺灣臺北地方法院（下稱北院）判處有期徒刑6 個月，減為有期徒刑3 個月；李宗學遭北檢認定犯罪，但予以緩起訴處分在案；曾○誼亦遭北檢偵辦中，此有北院100 年度金重訴字第○○號判決書可查。而由前開法院所認定之刑案犯罪事實，足認原告公司之設立登記有虛偽不實之情事，其相關財務報表亦均為虛偽不實登載，事實上原告根本無3 億元之實收資本額。
4.系爭委託開發案之招標係採異質採購最有利標方式，在第一階段之逐項審查投標廠商可否進入最有利標之合格廠商時，曾審查原告公司之登記或設立文件（參照資格文件審查表㈠項次九）；另在第二階段評選時，原告公司之財務能力為評分標準之一，且佔總評分高達25% （參照開發計畫評分表），是參與投標廠商之原告公司之財務能力應是評選時重要之參考及評選指標（此為其將來履約能力之重要依據），而原告真實之設立登記亦為其得以進入最有利標之合格廠商之重要資格審查依據之一。又原告公司所提供之資格文件，包括臺北市政府營利事業登記證上之「資本額實收新臺幣參億元」、股份有限公司變更登記表上「實收資本總額300,000,000 元」、股東繳納股款明細表上之繳納股款3 億元、銀行帳戶之股東繳款數額、資產負債表之銀行存款300,006,000 元及資本實收300,000,000 元均係為虛偽不實，而依前開實務見解所謂「偽造、變造」文件，其定義應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之，故可認定本件系爭開發案原告應有政府採購法第50條第1 項第4 款之情形。
5.綜上，被告終止契約之理由係原告偽造或變造投標文件，既無關於因履約而生爭議，須由兩造依契約第28條「爭議處理」規定協議，且第28條「爭議處理」程序並非終止契約之必要先行程序，是原告主張未先行協調之程序，終止契約不生效力云云，顯於法無據。
㈢政府採購法50條第2 項之撤銷決標、終止契約或解除契約，
均為使契約關係消滅之獨立原因，本件原告投標違反政府採購法第50條第1 項第3 、4 款之規定，被告於簽約後始察知其情，自應依同法第50條第2 項之規定，終止兩造間系爭契約。原告主張被告依政府採購法第50條第2 項終止系爭契約前，應先依同條項撤銷決標，否則終止契約不合法云云，容有誤會：
1.按投標廠商有「偽造或變造投標文件」、「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」之情事，機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1 項第3 、4 款及同條第2 項定有明文。其立法意旨應在防範有第1 項各款情形之不良廠商，取得供應採購契約標的之機會，造成日後履約之困擾，而因機關發現之時點不同，而有不同之作法。申言之，依政府採購法第50條第1 項及第2 項之規定，機關在開標前發現，則該廠商所投之標不予開標；開標後發現，則不予其決標；決標後發現，則撤銷其決標；簽約後發現，除撤銷決標外，亦得解除或終止契約。
2.另按政府採購法第50條第2 項基本上係以民事法之方式結束已成立之採購契約，其規定決標後發現得標廠商於決標前有第1 項法定情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約。在民事法上，契約係因當事人互相表示要約及承諾之意思合致而成立；而在政府採購行為中，採購機關之招標僅屬要約之誘引，要約之誘引不具拘束採購機關之效力，故採購機關提出招標文件後，仍得修改其內容，甚至決定不招標；廠商依據招標文件之投標，則是對採購機關之要約。要約具有拘束投標廠商之效力。是廠商一旦遞出投標書，應受投標內容拘束，但要約仍須經過承諾並且合致，始能成立有效之契約，因此在採購機關承諾前，採購機關並不受各投標廠商要約之拘束。故必須採購機關決標後，才是對符合法定資格之特定廠商（例如最低標廠商）所為要約之承諾，至此採購契約始有效成立。故採購機關依政府採購法第50條第2 項所為撤銷決標之行為，性質上係承諾意思表示之撤銷，應視同自始未決標，採購契約即因欠缺承諾之意思表示而未成立。依政府採購法第50條第2項之文義解釋，既將撤銷決標與終止、解除對照於決標後與簽約後之不同效果，則在採購契約簽訂後始知廠商有違反同法第50條第1 項之情形，機關自應就法律所定之撤銷決標、契約解除權及終止權擇一行使，而無先行撤銷決標始可終止契約或解約。
3.政府採購法第50條第2 項既將撤銷決標與終止、解除對照於決標後與簽約後之不同效果，可知撤銷決標與終止契約、解除契約，均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦為撤銷決標、終止契約或解除契約中任一行為，契約關係即消滅無再為其他二行為之必要，且觀諸實務上類似案件之判決，亦未要求機關於終止採購契約前須先撤銷決標。且就法理上而言，終止契約之法律效果為契約自終止之時點向後失效，然終止前所生之法律關係並未溯及消滅，苟謂機關於依政府採購法第50條第2 項終止契約前需先依同條項撤銷廠商之決標，而撤銷決標之行為，性質上係「承諾」意思表示之撤銷，應視同自始未決標，採購契約即因欠缺承諾之意思表示而未成立，顯有邏輯上之謬誤。蓋決標係機關對於採購契約所為承諾之意思表示，因此一旦撤銷決標契約自無從維持，其法律效果與終止契約顯不相容。
4.又政府採購行為一向被認定為私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序途徑解決，此有司法院釋字第540 號解釋可資參照；至於招標、審標、決標階段等契約成立之前置行政程序，因在締約之前階段廠商與機關間尚無契約關係，為使其權利受有保障，政府採購法乃特別訂有異議及申訴等救濟程序，此即學理上所謂之「雙階理論」。亦即，政府採購法中機關與廠商間發生公法關係者，僅止於採購前階段之招標、審標、決標程序；至於採購契約簽訂後，機關與廠商間僅存在私法上之契約關係，屬私法上之爭議，是原告主張依「雙階理論」本件未經撤銷決標，所為之終止契約無效云云，顯於法未合。
5.本件原告持載有「資本額實收新臺幣參億元」之臺北市政府營利事業登記證、股東繳納股款明細表、銀行帳戶之股東繳款數額及公司資產負債表等證明文件作為投標文件向被告辦理系爭招標案之投標，致被告於系爭招標案評選時，因原告所提出偽造之投標文件誤認其財務能力良好而決標予原告，直至被告與原告簽約後，方查知原告有以偽造之投標文件參與投標之情事，則被告發現原告有違反政府採購法第50條第1 項第3 、4 款之時間點既在採購契約簽定之後，依政府採購法第50條第2 項，自應於終止契約或解除契約兩法律效果間擇一為之，且撤銷決標與終止契約、解除契約，既均為使契約關係消滅之獨立原因，一旦被告選擇以終止契約方式解消與原告間之契約關係，即無再為其他撤銷決標或解除契約之必要。
㈣原告主張其已依公司法第9 條第3 項但書補實資金，公司實
際資產與登記內容即已完全相符，而無任何公司登記文件反於真實之問題云云。惟按政府採購法第101 條第1 項第12款、第50條第1 項第3 款、第4 款、同條第2 項規定，政府採購法規範意旨與公司法意旨未盡相同，政府採購法係以確保採購程序公正為目的，原告之公司登記雖依公司法第9 條第
3 項但書而無庸撤銷，然此並不會改變原告於參與本件投標時所出具之文件「投標廠商之資格證明文件」、「會計師簽證之財務報表」內容與事實不符之事實，且不因是否事後補足資金而使原先文件由不實變成真實，是被告依上開規定終止契約，並依同法第101 條第1 項第12款通知原告將刊登政府採購公報，於法有據。
㈤本件終止契約應無原告主張之比例原則之適用，更無原告所主張未遵守公益原則之內涵而有裁量濫用之適用：
1.政府採購法第50條第2 項但書雖規定，廠商有違反政府採購法第50條第1 項各款而應解除或終止契約之情形，若解除或終止契約不符合公共利益，並經上級機關核准之情形，行政機關得不解除或終止契約，然此項規定行使之前提，以個案中終止或解除契約「不符公共利益」為前提，而賦予採購機關有權限得以「不符公共利益」之理由而審酌不終止或解除契約，其立法所要保護之對象為採購機關，非得標廠商，自非得標廠商得據以主張或請求。
2.行政程序法第7 條規定，係指行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。然依本件被告終止契約係涉兩造之民事關係，與行政處分無關，就終止契約一事而言，被告根本未為任何行政處分，何來原告主張比例原則之適用。
3.依政府採購法第101 條第1 項、第102 條第3 項規定，用語均為「應」，乃屬強制規定，即機關於發現廠商有101條第1 項之情形時，即有作為之義務。職是，被告對原告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定所為處分，既依法並無裁量權行使之可能，亦無比例原則之適用。
4.本件因有可歸責於原告事由，被告依政府採購法第101 條第1 項規定，以原處分將事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將以政府採購法第101 條第1 項第12款事由刊登政府採購公報。按本件開發案原告雖於96年6 月得標，然當時本開發案相關之細部計劃尚未完成，及至98年
1 月原告始進場開始擬定細部計畫書圖作業，並以地形、斷層帶及工程可行性等因素進行評估，提出修正主要計畫書圖；另本開發案尚有須調整聯通新竹○○○區○○○道路系統配置及汙水處理廠位置等前置作業。又上開相關作業尚需由本開發案專案管理之林同炎工程顧問公司召開專案管理會議審查，並依審查意見修正後據以同意修正主要計畫書圖內容。質言之，本開發案自98年1 月原告進場至
102 年2 月22日被告與原告終止契約為止，原告僅進行相關計畫之規劃及前置作業，其中絕大部份屬書圖作業，尚未開發完成進入實質配地階段，亦無原告或受配地主於取得配地移轉第三人而有第三人善意取得之情事，對於民眾之權益並無損害之情形，至於系爭契約終止後，被告接續辦理區段徵收業務，亦不影響民眾之權益。故本件終止契約並無不符公共利益之情事。是原告主張被告未遵守公益原則及比例原則而有裁量濫用之違誤云云，洵不足採。至於原告墊付前置之技術服務費、工程費用、銀行聯貸費用等屬原告之經濟利益，應與公共利益無關。
㈥本件被告通知原告將以政府採購法第101 條第1 項第12款事
由刊登政府採購公報，並無罹於行政罰法第27條之裁罰權時效之情形：
1.按政府採購法第101 條第1 項第12款裁處權時效應自機關發現廠商有可歸責於廠商之事由而終止契約時起算，而非以系爭標案決標時起算，否則機關尚未終止契約，亦無從通知廠商，且一旦系爭標案決標經過3 年，縱機關發現廠商有政府採購法第101 條第1 項第12款事由仍不得將廠商刊登政府採購公報，不啻變相鼓勵廠商以違反採購程序公正、招標公平性方式得標，靜待裁處權罹於時效，機關即不得主張政府採購法第101 條第1 項各款事由將廠商刊登政府採購公報，與政府採購法規範意旨相違。
2.原告公司董事長李宗學及李○昌等人共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足，李宗學、李○謀經北院100 年11月18日以100 年度金重訴字第○○號判刑、李○昌經最高法院102 年1 月3 日以101 年度台上字第○○號判刑定讞，被告始發現有可歸責於原告之事由，致須終止契約，旋於102 年2 月22日終止契約，此為政府採購法第101 條第1 項裁處權時效起算點。是被告依政府採購法第101 條第1 項規定，將事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將以政府採購法第101 條第1 項第12款事由刊登政府採購公報，自屬有據，且未逾行政罰法第27條第1 項規定裁處權3 年時效。
㈦政府採購法係採「雙階理論」，即以雙方當事人是否已進入
訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。本件撤銷訴訟對象之原處分內容，僅限於被告依政府採購法第101 條刊登政府採購公報，原告於本件訴訟中主張被告終止契約不合法，自屬無據。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、如事實概要欄所載之事實，有開標／決標紀錄（原處分卷被證2 ）、系爭契約（本院卷1 第77至103 頁）、原處分（本院卷1 第33、34頁）、異議處理結果（本院卷1 第35、36頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件爭點則在於：系爭開發案應否適用政府採購法第101 條第1 項刊登政府採購公報之規定？被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，據以終止契約，依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政府採購公報，有無違誤？
五、本院之判斷：㈠按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購
，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第102 條第
3 項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103 條第1 項第2 款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。二、有第101條第7 款至第14款情形……，自刊登之次日起1 年。……」依最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議所示：「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第
1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰…」，應可確定被告以政府採購法第101 條第1項第12款為據，通知原告將刊登政府採購公報之處分，為裁罰性不利處分，自屬行政罰，合先指明。
㈡又按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以
行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」復按司法院釋字第619 號解釋文略以：「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨。」揆諸上開規定及司法院解釋，可知行政罰既具有裁罰性，對人民權利之限制不可謂不大，自應以法律定之或由法律授權之命令為之，始無違反憲法上法律保留之要求，若法無明文，則不得以類推適用之方式創設之。承上所述，被告如擬依政府採購法第101 條第1 項第12款刊登政府採購公報之裁罰性不利處分，制裁其契約相對人，自應以其所辦理者為政府採購法所稱之「採購」為限，尚不得以類推適用之方式擴張其適用範圍，是以本件首先要審究的是，本件是否屬政府採購法所稱之採購？㈢按政府採購法第1 條規定：「為建立政府採購制度，依公平
、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第
7 條第1 至3 項規定：「（第1 項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第
2 項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3 項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」採購，在現代社會中，是一種以金錢換取資源的社會活動，行於需求者與供應者間。政府機關、公立學校及公營事業為推行其公任務，獲得從事行政活動所需資源，而所為的工程、財務及勞務的採購，均稱之為政府採購。對一般國家而言，政府採購之數額龐大，可說是其本國境內最大的消費者，國家整體經濟之影響深遠，同時亦與國家政策之施行關係密切，此外，民主法治國家，政府施政需提出施政計畫，經民意機關審查後通過預算，預算之執行、運用與成果亦須向民意機關提出報告，俾使政府得在人民的監督下，善用稅收，因此政府採購必須建立一定之程序規範，對於違反者，於必要時施以一定之制裁。
㈣如上所述，政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算
的金錢來獲取資源的活動，此觀諸政府採購法以預算金額多寡來區分，對於巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，建立不同之規範益明，申言之，如非以預算金錢來獲取資源的活動，依前揭之說明，基本上政府採購法並不過問。至於政府採購法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」參諸其立法理由：「一、由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。二、以ＢＯＴ（興建、營運、移轉）或ＢＯＯ（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定；至於如政府採購法第101 條第1 項第12款、第102條第3 項及第103 條第1 項第2 款所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，則不應加諸於本未參與政府採購之民間投資者身上。
㈤末按我國另制定有促參法，其中第8 條第1 項規定：「民間
機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。
六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。七、其他經主管機關核定之方式。」各類型中固以民間投資為多，即使是政府投資（如第5 款）或政府一次或分期給付建設經費（如第3 款) ，其第47條及第48條仍分別規定以：「（第1 項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2 項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」㈥經查：
1.原告於96年4 月間參與被告系爭開發案投標，被告於96年
5 月15日決標予原告，兩造並於96年6 月6 日簽訂系爭契約，有招標公告（原處分卷被證1 ）、開標／決標紀錄（原處分卷被證2 ）、系爭契約（本院卷1 第77至103 頁）在卷可稽。查系爭開發案之內容，係由廠商提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，再將規劃整理後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由廠商承受，以抵付投入之開發成本並自負盈虧。依系爭契約第1 條第11款第3 至5 目（本院卷1 第78頁背面）約定：「開發總費用：…即履約金額及代付費用之總和。惟同條例（即土地徵收條例）第十一條所規定之協議購地價不屬本契約認列之代付費用，亦不得列入開發總費用。」「履約金額：係指廠商依本契約應自行負擔之公共設施費用、其他辦理土地整理必要之費用與開發總費用之貸款利息，此部分資金由廠商自行控管。」「代付費用：係指廠商依本契約應支付機關之地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵（救濟金）、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術服務費、地籍整理費，此部分資金由廠商依本契約約定時間與金額繳納至區段徵收專戶。」第3 條「廠商應辦理或協助工作事項」（本院卷1 第79至81頁）包括：㈠籌措本案區段徵收開發總成本。㈡都市計畫相關作業。㈢區段徵收相關作業。㈣公共設施工程相關作業（規劃設計及施工）。㈤環境影響評估相關作業。㈥其他。依上開約定，原告不僅負有興建公共設施工程及協助辦理都市計畫相關作業、區段徵收相關作業之義務，且負有募集資金（籌措區段徵收開發總成本）之義務。又查，招標公告雖以14,311,0
20,000元作為招標金額，但該金額實際上並非政府採購出資之金額，依投標須知（本院卷2 第222 頁）所載，系爭契約價金採總包價法，採購預算金額折合14,311,020,000元，係指得標廠商應履行之公共設施規劃設計、工程施工、其他辦理土地整理必要作業與貸款利息之總額（即系爭契約第7 條履約金額），及有關地價款、地上改良物補償費及遷移費、各項獎勵金及救濟金、工程顧問技術服務費、區段徵收顧問技術費與地籍整理費之總額（即系爭契約第8 條代付費用），及其他經機關核定之開發成本（即系爭契約第9 條其他經機關核定開發成本，包括污水處理廠站與專用放流管線工程規劃設計費與施工費、公共設施移交管理維護費），由得標廠商籌資代付，於區段徵收土地規劃整理後，依法處理之剩餘土地則以讓售方式由廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧。可見系爭開發案幾乎將區段徵收中除了非由公權力自行作為不可以外之其他工作，全部統包給民間廠商，甚至包括徵收預算之籌措，且由廠商自負盈虧，其內容已非政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為。是以，系爭契約雖以採購為名，或援引政府採購法若干條文為內容，但其內容實與政府採購法第2 條所規定之採購，顯有不同，自難認為系爭契約係屬政府採購法所規範之採購範圍。準此，自不得適用政府採購法第101 條第1 項第12款等規定將原告刊登政府公報以為制裁。且如前所述，促參法之民間參與公共建設之各類型亦均無政府採購法關於刊登政府採購公報處分等規定之適用，是系爭契約是否屬促參法規定之類型，是否有促參法之適用，均非本件所問，附此敘明。
2.再者，本件涉及的爭議是原告是否合於法定處罰要件受行政罰，而非契約內容為何或如何履行之問題，就此，依法治國原則，兩造或者其他機關均無脫逸法律規定而有決定適用或不適用政府採購法之空間。被告主張系爭契約投標須知第1 點已明載：「本採購依行政院94年1 月18日院臺建字第0940000417號函辦理，適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定」等語（本院卷2 第108 頁），惟查，姑不論其所據之行政院94年1 月18日函，主旨為：「所報關於新竹縣政府函報該府為加速國家經濟建設，積極辦理新竹科學工業園區3 期土地開發，引進民間資金參○○○區段徵收，請先行專案核准該區規劃整理後依法處理之剩餘土地，全部以讓售方式由該參與廠商承受，以抵付其投入之開發成本並自負盈虧一案，同意照貴部意見辦理。」（本院卷1 第107 頁）內容係回復內政部93年11月10日內授中辦地字第0930726344 1號及94年1 月4 日內授中辦地字第0930017483號函，旨在處理土地徵收條例第44條第1 項第4 款規定之區段徵收範圍內之土地專案讓售之核准事宜，並未提及系爭開發案應適用政府採購法一節；亦姑不論：⑴內政部93年11月10日內授中辦地字第09307263441 號函，主要係說明新竹縣政府辦理新竹科學工業區3 期土地開發，擬以土地徵收條例區段徵收方式辦理，說明欄第3點稱：「㈣為加速本區之開發，並減輕政府財政負擔，新竹縣政府擬公開甄選民間廠商進行區段徵收開發○○○區段徵收開發後依法處理之剩餘土地專案讓售予參與廠商，以抵付其投入開發成本之開發模式，仍建請鈞院政策性原則同意，俾利該府掌握開發時程爭取作業時效。」（本院卷1 第104 至106 頁），完全未提及政府採購法；⑵內政部94年1 月4 日內授中辦地字第0930017483號函則在說明依土地徵收條例第44條第1 項第4 款規定，區段徵收範圍內土地，規劃整理後，經行政院專案准許所需土地得以讓售，新竹縣政府為辦理先期作業及招商事宜，乃於作業前先行函報，內政部建請行政院同意，並請新竹縣政府確實依照政府採購法及土地徵收條例等相關規定辦理甄選開發廠商及區段徵收開發作業等語（原處分卷被證9 ），亦僅在指示被告應依政府採購法等相關規定辦理甄選開發廠商（按即前述關於政府採購法第99條規定之適用該法甄選投資廠商程序之規定），並無就本件係屬政府採購法所稱之採購為認定或指示；即使上開各相關機關就政府採購法第
101 條第1 項第12款等行政罰之實體規定作成適用之認定，亦僅係各該行政機關就個案之法律見解，行政法院不受其拘束。從而，投標須知第1 點所謂系爭契約適用政府採購法規定，亦應做合於上開法律見解之解讀。至於本件中文公開招標公告資料（原處分卷被證1 ）記載非係依據政府採購法第99條一節，固與前述論理有所不合，因本件尚不涉甄選投資廠商應適用何程序規定之爭議，不予深論，惟予強調者，非依據政府採購法第99條亦不等同適用該法其他全部（含程序及實體）之規定。
3.至於被告所舉工程會102 年1 月15日工程企字第10100466
170 號函（原處分卷被證10）及財政部102 年2 月6 日台財促字第10200016680 號函（原處分卷被證11），雖稱系爭契約之性質應適用政府採購法，惟亦未明示亦包括政府採購法第101 條第1 項第12款規定。實則，系爭契約內容非屬政府採購法之採購，至多僅於甄選投資廠商之程序，得依政府採購法第99條規定適用該法之程序規定，業如前述。若該2 函之真意係認系爭契約亦適用政府採購法第10
1 條第1 項第12款規定，其見解於法顯有未合，自非可採。
4.是以，系爭開發案並不適用政府採購法之規定，縱認甄選投資廠商之程序，仍得適用或準用政府採購法之程序規定，惟政府採購法第101 條第1 項第12款既屬行政罰之性質，於無法律明文規定或明確授權之下，原處分據以將原告刊登政府公報，自與法律保留原則有違，尚非適法。至於原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不相符合之記載，被告據以終止契約，是否符合政府採購法第10
1 條第1 項第12款規定部分，因系爭開發案並不適用或類推適用該條款之規定，業如前述，上開爭點既不影響本件結論，已無再予論述之必要，併予敘明。
六、綜上，本件被告原處分以政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政府公報，於法尚屬有違，異議處理結果及申訴審議判斷未察而遞予維持，亦有疏漏，原告請求均予撤銷，即無不合，自應准許。
七、兩造其餘之主張及陳述等，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 何閣梅