臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1282號103年1月16日辯論終結原 告 全聖營造工程股份有限公司代 表 人 黃菘凰（董事長）訴訟代理人 許桂挺 律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 范植谷（局長）住同上訴訟代理人 林森敏 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年6 月14日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（南迴線南太麻里溪橋改建工程）」（下稱系爭工程）採購案，經被告所屬臺東工務段認定原告未依政府採購法第65條「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」之規定，而以被告所屬臺東工務段民國100 年10月7 日東工施字第1000003874號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。
原告不服，提出異議，經被告所屬臺東工務段102 年1 月2日東工施字第1010005361號異議處理結果維持原處分，原告復提出申訴，經申訴審議判斷作成決定「有關政府採購法第
101 條第1 項第11款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠原告承攬系爭工程期間，被告曾於100 年10月7 日以原告違
反政府採購法第65條規定為由，擬將原告刊登政府採購公報，經原告提出異議，被告即未曾命原告停工或主張終止、解除契約，反而責令原告盡速施作。嗣於101 年8 月間，因被告系爭工程設計錯誤，雙方因「工址條件施工障礙併工法變更」議價不成，而於101 年8 月30日合意終止系爭工程契約，被告並於101 年9 月13日向原告表示「本工程已於101 年
8 月30日合意終止契約，依據契約第14條第2 項規定，因不可歸責於立約商之事由，致終止或解除契約者，履約保證金得提前發還。」詎料被告竟於101 年12月10日先行函知原告之履約保證銀行華南商業銀行草屯分行，以原告違反政府採購法第65條規定，將依政府採購法相關規定終止契約並刊登政府採購公報，隨後即以原處分通知原告將刊登政府採購公報。
㈡惟政府採購法第65條規定轉包禁止，所稱轉包，依同條第2
項規定，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言。系爭工程因被告設計錯誤，在變更設計前主要工項根本無從履行，致兩造於101 年8 月30日以不可歸責於承商事由合意終止契約，原告自無從將系爭工程之主要部分交由其他廠商代為履行，果非如此，被告自得依政府採購法第66條第1 項規定片面解除或終止契約，豈有可能與原告合意中止系爭契約？再者，系爭工程契約既已經雙方於101 年8 月30日合意終止，被告嗣後又於102 年1 月
2 日對已經終止之系爭契約再行片面主張終止，於法亦顯屬無據等語。並求為撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告答辯略以：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。」政府採購法第101 條第l 項第11款定有明文。
㈡系爭工程契約經兩造於99年12月16日簽訂，99年12月26日開
工，工期600 日曆天，預定於101 年8 月16日完工，契約價金新臺幣（下同）3 億9,458 萬元，且契約工程說明書第5條亦明定：「立約商應自行履約部分（主要部分）：橋台、橋墩、基礎、橋面板）、路基工程、軌道工程、勞工安全衛生等。」惟：
⒈原告以100 年12月14日（100）全聖太字第1001214001 號
函通知被告，自述將系爭工程之200mm （原告誤繕，應為200cm，以下逕予修正）全套管場鑄鋼筋混凝土基樁、200cm全套管場鑄鋼筋混凝土基樁整修費及200cm 全套管基樁載重實驗等工作（占橋梁下部結構工程費10.19 ％）分包予洪大建築有限公司（下稱洪大公司），嗣因洪大公司積欠下包工程款導致無法履約，遭原告予以解約（100 年6月30日南投三和存證號碼000143號存證信函）。是時之工程進度約達13％，且至100 年6 月18日止，系爭工程「200cm 全套管場鑄鋼筋泥凝土基樁」詳細價目表所列數量為3,502m，實際施作完成數量為936m，此與原告前揭稱系爭工程主要工項「無從履行」之說辭不一。
⒉被告依據100 年2月22日工程管理契約書等事證，於100年
10月17日通知原告有轉包情事擬刊登政府採購公報，因此，原告主張其與被告於事隔近1 年（即101 年8 月30日）終止契約，自無從將系爭工程之主要部分由其他廠商代為履行，亦無足採。
⒊被告雖於101 年8 月30日依據系爭契約第21條第7 項規定
，因不可歸責於申訴廠商之事由，同意合意終止契約。惟原告將系爭工程招標文件標示為主要部分全部轉包於洪大公司等廠商為不爭事實，且經行政院公共工程委員會於10
0 年9 月29日工程企字第10000359050 號函復。被告身為招標機關，當有理由追訴原告違反政府採購法第65條規定，將原告依同法第101 條規定刊登政府採購公報及並依第32條規定不發還繳納之履約保證金。
㈢依據洪大公司負責人李榮基於101 年11月16日在法務部調查
局臺中調查站經檢察官以證人身分訊問時之具結證言：「問：全聖營建（註：應為營造之誤，以下逕予更正）股份有限公司於99年12月9 日得標台鐵局南迴線南太麻里溪橋改建工程後，是否就將該工程轉包給洪大公司？答：是後來才轉包的，上面是寫2 月24日，但是卻是在10 0年3 月才正式與全聖營造股份有限公司簽約。是得標後才轉包給洪大建築有限公司。」「問：全聖營造股份有限公司轉包給洪大建築有限公司的工程項目，是否與全聖營造股份有限公司與台鐵局的工程合約工程項目相符？答；完全相同，全聖營造股份有限公司是將台鐵局的合約成為我與他們公司合約的全部。」原告與洪大公司於100 年2 月22日簽訂「工程管理契約書」第
1 條：「本案工程係由甲方向案主承攬，為完成本案工程，甲方委請乙方擔任本案工程之管理服務工作，乙方應盡善良管理人之注意義務，處理本件受任事務。」第2 條：「乙方受任處理事務包含下列事項：一、就完成本案工程所需之全部工作內容，由乙方代甲方覓妥適當承包商，並由乙方代理甲方發包（承攬契約書以甲方擔任定作人）。二、監督前款之承攬人確實依照與甲方所訂立承攬契約書履約。三、各承攬人現場施作如有需要協調者，亦由乙方出面負責處理……。」第3 條：「乙方應擔保依前條由乙方代理甲方發包之全部工程內容，確實係完成本案工程之全部項目（乙方承諾總發包金額在新臺幣35000 萬元以內），如有遺漏者，應由乙方負責施作完成，所需費用由乙方負擔。」第7 條：「本案若因故發生工期展廷事件、施工品質不良、未依勞工安全衛生法規施作、交通安全規定……等等問題，造成相關單位開具罰款及展延工期所生費用等事宜，由乙方與本契約第貳條所指之承攬人連帶對甲方負賠償責任。」第12條：「乙方於簽約時應開立與工程總價10％同金額之本票給甲方，待工程確認開工無誤後，分4 期，無息退還乙方。乙方應負責之工程保固金（同業主合約規定）得使用銀行保證方式及定存單質押與保險單擔保方式行使之，期滿後無息領回。」及第20條：「其它未列事項，均依業主相關圖說、規範辦理之（已提供業主契約書134 頁、圖說65張、施工說明書合計8 章節、工程說明書4 頁、供應材料表l 頁、投標須知63頁予乙方）。」等條款內容，及原告前揭自述，將「200cm 全套管場鑄鋼筋混凝土基樁」分包予洪大公司之事實，原告確有違法轉包之情形。故被告認為原告有違反政府採購法第65條規定之情事，依同法第101 條規定，將原告刊登政府採購公報，於法有據等語。並求為駁回原告之訴。
四、原告於言詞辯論時主張，本件行政訴訟僅爭執原處分通知原告將刊登政府採購公報部分，訴願中固有爭執履約保證金及終止契約部分，惟因該部分是屬民事爭執，原告不再爭執（見本院卷第165 頁），是本件兩造主要爭點厥為：被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠按「廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「前項
所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」為政府採購法第65條第1 項、第2項所明定。因之，參酌該條之立法意旨：「一、工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第1 項明定不得轉包……。」又同法施行細則第87條規定：
「本法第65條第2 項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」而本件系爭契約工程說明書第5 條明定：「立約商應自行履約部分（主要部分）：橋台、橋墩、基礎、橋面板）、路基工程、軌道工程、勞工安全衛生等。」可知，依政府採購法辦理招標得標之廠商，並不得將所得標之工程契約自行履約（即主要部分）任意轉包，而不自行履行工程契約。否則，即該當政府採購法第101 條第1 項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。」即由辦理採購機關，將得標廠商違規事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之結果。
㈡原告參與被告辦理之系爭工程採購案，兩造於99年12月16日
簽訂系爭工程契約，並於99年12月26日開工，工期600 日曆天，預定於101 年8 月16日完工，契約價金3 億9,458 萬元，有系爭工程契約附原處分卷第74-97 頁足佐，自堪認為真實。惟原告卻違法將得標承包系爭工程之全部工作內容轉包給訴外人洪大公司，其詳有如下述：
⒈原告以100 年12月14日（100 ）全聖太字第1001214001號
通知被告函，說明：「……本公司將基樁部分工程分包予洪大建築有限公司之項目僅為200mm （按原告誤繕，應為200cm ，以下逕予更正）全套管場鑄鋼筋混凝土基樁、200cm 全套管場鑄鋼筋混凝土基樁整修費及200cm 全套管基樁載重試驗，此部分所佔比例僅為本公司與貴段所定工程合約中工程詳細表『橋梁下部結構工程』工程之10.19% ，另占全部工程之比例更僅為4.77% ……。」（見本院卷第53頁）亦即原告已自承將上開系爭工程之200cm 全套管場鑄鋼筋混凝土基樁、200cm 全套管場鑄鋼筋混凝土基樁整修費及200cm 全套管基樁載重試驗等工程轉包予訴外人洪大公司，亦有原告與洪大公司100 年2 月22日簽訂之「工程管理契約書」附本院卷第40、41頁足稽。
⒉雖原告在上開該函復說明欄末尾自陳，此部分並非本件工程主要部分云云。然查：
⑴原告與訴外人洪大公司所簽訂之工程管理契約書，雙方
協議條件載明：「貳、乙方受任處理事務包含下列事項：就完成本案工程所需之全部工作內容，由乙方（指訴外人洪大公司）代甲方（指本件原告）覓妥適當承包商，並由乙方代理甲方發包……。參、乙方應擔保依前條由乙方代理甲方發包之全部工程內容，確實係完成本案工程之全部項目……。肆、乙方之報酬為新台幣3,50
0 萬元整……。」（見本院卷第40頁）載明原告與訴外人洪大公司係就原告所得標系爭工程之全部工作內容為轉包。
⑵以之，再對照上開工程管理契約書簽約人即訴外人洪大
公司負責人李榮基，於101 年11月16日經檢察官蔣志祥在法務部調查局臺中市調查處訊問時之供述：「（問：
全聖營建股份有限公司於99年12月9 日得標臺鐵局南迴線南太麻里溪橋改建工程後，是否將該工程轉包給洪大建築有限公司？）答：是後來才轉包的，上面是寫2 月24日，但是卻是在100 年3 月才正式與全聖營造股份有限公司簽約。是得標後才轉包給洪大建築有限公司。」「（問：全聖營造股份有限公司轉包給洪大建築有限公司的工程項目，是否與全聖營造股份有限公司與台鐵局的工程合約工程項目相符？）答：完全相同，全聖營造股份有限公司是將台鐵局的合約成為我與他們公司合約的全部。」（見本院卷第55-56 頁）足見，簽署上開工程管理契約書之訴外人洪大公司負責人李榮基，亦供明係針對原告得標系爭工程之全部為轉包，核與原告上開所簽立之工程管理契約書協議條件內容一致。而查，該工程管理契約書復經原告及其負責人於落款欄分別簽章認可，並無證據顯示該管理契約有虛偽不實情形，自應堪認為真實。據上，本件原告與訴外人洪大公司約定轉包之工程範圍應為系爭工程之「全部工程項目內容」，尚非僅系爭工程之一部分而已。是原告於上開函復被告書函所陳暨補充理由狀所稱，其轉包部分並非本件工程主要部分等語，既與查證事實相違，核屬無據，要無可採。
⑶末查，原告與訴外人洪大公司所簽訂之上開工程管理契
約書貳、乙方（指訴外人洪大公司）受任處理事務包含下列事項「就完成本案工程所需之全部工作內容，由乙方（指訴外人洪大公司）代甲方（指本件原告）覓妥適當承包商，並由乙方代理甲方發包……。」雖非約定由訴外人洪大公司直接代為履行所承包之系爭工程，惟依上揭政府採購法第65條第2 項規定，所謂轉包，只要得標廠商將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成轉包之違法行為。原告與訴外人洪大公司所簽訂之上開工程管理契約書，既約明由訴外人洪大公司代原告覓妥適當承包商，並由其代為發包，即揭明由其他廠商代為履行之旨，而符合上開法文所定轉包意旨，在此敘明。
⒊原告雖稱系爭工程招標機關設計錯誤，於變更設計前主要
工項根本無從履行，致其後兩造於101 年8 月30日以不可歸責於廠商之事由合意終止契約，原告無從將系爭工程主要部分由其他廠商代為履行等語，核屬系爭工程契約有無可歸責於廠商事由是否合意終止契約之另一問題，尚未能據為改變其業已於100 年2 月22日簽署上開工程管理契約書（即簽約日，見本院卷第41頁反面）違法轉包所得標系爭工程全部工程之認定事實。至原告另訴稱系爭工程契約業經兩造以不可歸責於廠商事由合意終止契約，被告嗣復以原告違反政府採購法第65條規定，對已終止之系爭工程契約片面主張終止，於法無據等語，因原告對於本件行政訴訟僅爭執原處分刊登政府採購公報部分，且因履約保證金及終止契約部分，係屬民事法律關係之爭執，原告業已表示不再爭執此部分並記明在言詞辯論筆錄，有如上述，此部分即無審究必要，附此敘明。
⒋綜上，原告參與被告辦理之系爭工程採購案，嗣於99年12
月16日簽訂系爭工程契約，並於99年12月26日開工，工期
600 日曆天，預定於101 年08月16日完工，契約價金3 億9,458 萬元，依政府採購法第65條規定，原告並不得將得標系爭工程轉包其他廠商，惟原告卻違法將得標承包系爭工程之全部工作內容轉包給訴外人洪大公司，有如上述，其有違反政府採購法第65條情事即洵堪認定，被告因而據以適用政府採購法第101 條第1 項第11款規定通知原告違規事實及理由，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之結果，即屬有據，並無不合。
六、從而，本件原處分並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持並無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 鴻 斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 林 俞 文