臺北高等行政法院判決
102年度訴字第138號102年11月21日辯論終結原 告 頂高營造有限公司代 表 人 鍾錦仁（董事）住高雄市○○區○○路○○○ 號被 告 行政院勞工委員會代 表 人 潘世偉（主任委員）訴訟代理人 李佳佩
陳貞玉劉師霖上列當事人間職業災害勞工保護法事件，原告不服行政院中華民國101 年11月7 日院臺訴字第1010147931號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：本件被告依據勞工保險局（下稱勞保局）之審查結果，以原告未依規定於所屬員工鍾達鑑（下稱鍾員）100 年7 月29日到職當日申報參加勞工保險，鍾達鑑於100 年8 月1 日遭遇職業災害事故死亡，又未依勞動基準法規定予以補償，經勞保局依職業災害勞工保護法第6 條規定，核付鍾達鑑（本院按：訴願決定誤植為張）之家屬職業災害死亡補助804,600元，乃依同法第34條但書規定，以101 年7 月31日勞局護字第10101801060 號裁處書（下稱原處分），處原告相同額度之罰鍰804,600 元。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告依勞動基準法第34條但書規定，以原處分裁處原告相同額度之罰鍰804,600 元乙節。惟上開規定之適用，應以具有「雇主與勞工」關係為前提，倘若不存在僱傭關係，則無該條規定之適用。此不僅由該法條規定而可得知，且最高法院99年台上字第1891判決及99年台上字第1605號判決，亦採同一見解。
二、鐘員是向原告承攬系爭工地之模板工程之分包商，並非原告僱用之勞工：
（一）原告原是將模板工程分包予訴外人劉新貴，但因劉新貴因故無法完成工作，因此原告工地主任潘國盛另找鍾達鑑進場承攬、接續施作。因是接續工作，需於實際施作後才能評估承攬金額，因此未在進場施作前簽立契約書。且因尚未評估完成，鍾達鑑即不幸死亡，也無法再簽立契約書。
（二）當時原告工地主任潘國盛係與鍾達鑑約定以一定之金額（雖尚未特定）承攬工作，並非約定每日工資為若干元，可見雙方係承攬之關係，並非僱傭之關係。事實上，鍾達鑑不是只有一人進場施作而已，其有帶同其他工人進場一起施作，由此更可證明是鍾達鑑承攬之包商，並非原告之勞工。
（三）如前所述，原告是將模板工程分包予劉新貴，劉新貴未能完成且與本件糾紛無關，但由此一事實亦可證明原告之施工方式，是將模板工程分包予其他人，並非自己僱用工人來施工。同理，原告亦係將模板工程分包予鍾達鑑，並非僱用鍾達鑑。
三、訴願決定理由雖引用潘國盛之談話筆錄咯謂，鍾達鑑為原告僱用，薪資1 日1500元等語，惟當時製作談話筆錄時，潘國盛應無如此之陳述（其中所謂之薪資1 日1,500 元，係因詢問人員在詢問一般模板工人之薪資是多少，才答覆為1 日1,
500 至1,800元左右，並非在答覆鍾達鑑的薪資如何，因此此處有混淆誤導之處。再者，縱認潘國盛有作如此之陳述，惟潘國盛並非原告負責人，亦不能以其個人與鍾達鑑間之約定即認定本件存有僱傭關係等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、本案相關法令規定如下：
（一）勞動基準法第2 條第1 項及第2 項規定，勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。
（二）勞工保險條例第11條規定，投保單位應於其所屬勞工到職之當日填具加保申報表申報加保。又依照100 年4 月29日修正施行前之同條例第72條規定，投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處以2 倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。
（三）職業災害勞工保護法第6 條規定，未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害死亡補助。前項補助，應扣除雇主已支付之補償金額。雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第1 項之補助得予抵充。同法第34條規定，依法應為所屬勞工辦理加入勞工保險而未辦理之雇主，其勞工發生職業災害事故者，按僱用之日至事故發生之日應負擔之保險費金額，處以
4 倍至10倍罰鍰，不適用勞工保險條例第72條第1 項有關罰鍰之規定。但勞工因職業災害致死亡者，處以第6 條補助金額之相同額度之罰鍰。
（四）勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條第
1 項規定，被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。
（五）職業災害勞工保護法施行細則第7 條規定，依本法第6 條第1 項規定申請職業災害死亡補助之順位如下：1.配偶及子女。2.父母。3.祖父母。4.孫子女。5.兄弟、姊妹。同細則第8 條規定，前條所定同一順位申請人有二人以上者，應共同具領；如尚有未具名之其他遺屬時，由具領之遺屬負責分與之。同細則第10條規定，勞保局受理本法第6條第1 項之補助申請時，勞工職業災害之認定，準用勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則之規定。同細則第11條規定，勞保局辦理本法第6 條第1 項規定之職業災害殘廢補助及死亡補助，其審查及核定作業，準用勞工保險條例關於失能給付及死亡給付之相關規定。同細則第14條規定，本法第6 條第1 項規定之職業災害死亡補助，按最低月投保薪資，一次發給5 個月之喪葬補助；遺有配偶、子女、父母、祖父母、專受其扶養之孫子女或兄弟、姊妹者，並按最低月投保薪資，一次發給40個月之遺屬補助。
（六）行政程序法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。
二、關於訴外人鍾宛芩申請其父鍾達鑑職業災害勞工死亡補助及家屬補助，經被告南區勞動檢查所100 年9 月6 日勞南檢營字第1001011379號函送「高雄市甲仙區公所『西安農路支線災修工程』之事業單位頂高營造有限公司所僱勞工鍾達鑑從事混凝土澆置作業發生遭崩塌土石掩埋死亡職業災害檢查報告書」載，鍾達鑑於100 年7 月29日受僱於原告，於同年8月1 日於工地進行模板調整作業時，因擋土牆發生土石崩塌致鍾躲避不及遭土石掩埋死亡，屬職業災害。復經勞保局10
1 年2 月15日以保護一字第10160000400 號函，請原告依法給付鍾家屬職業災害勞工死亡補償，惟原告未予補償並函復稱鍾非其所僱用之員工。鍾家屬所請未加保勞工職業災害死亡補助，依職業災害勞工保護法第6 條規定，得依事故當時勞工保險最低月投保薪資17,880元，發給45個月計804,600元（含5 個月之喪葬補助及40個月之遺屬補助）。因原告屬僱用5 人以上之強制投保單位，未依規定為鍾於到職當日辦理參加勞工保險手續，其發生職業災害死亡又未依勞動基準法規定給予其家屬職業災害死亡補償。依職業災害勞工保護法第34條但書規定，核處原告上開死亡補助金額相同額度之罰鍰。
三、本件原告以承攬高雄市○○區○○○○○路支線災修工程，再將該工程之模板組立工程交付劉新貴承攬，因其施作品質及進度未符合原告要求而結束合約，原告又將模板組立工程以代工不帶料方式交由鍾達鑑施作，稱在試作階段，故尚未約定數量及工程金額，亦未訂工程合約書。惟該工程之模板組立工作，需經原告先於施作位置進行開挖後方可施作，而檔土牆牆身高度係由原告提供之模板材料尺寸決定，且模板組立完成後亦需由原告確認其牢固性再進行混凝土澆置作業，故原告對該模板組立工作具有管理權。依據改制前行政法院88年判字第4082號判決書意旨，代工不帶料之承攬合約，雖名為承攬，但發包單位對工作場所有管理權，其實質仍以勞動給付為目的，雙方應屬勞動（僱傭）契約關係，故被告南區勞動檢查所（下稱南區勞檢所）於該次事故所製作之職業災害檢查報告書內容，已明確就所查事證，認定鍾達鑑與原告係僱傭關係。另據潘國盛於上開談話紀錄筆錄陳稱，其擔任原告於本工程工地負責人，並稱鍾為原告所僱用，薪資
1 日1,500 元等語，今卻主張所答薪資非針對鍾達鑑而言，惟該筆錄係經被詢問人潘國盛親閱確認無誤始按奈指紋並簽名為憑。潘國盛為工地主任，乃鍾達鑑之主管，即為代表原告行使管理權之人，依前揭勞動基準法第2 條第2 項規定，其地位視同雇主，故原告主張應屬無據，堪認鍾與原告仍具有僱傭關係。
四、上開職業災害檢查報告書載，原告僱用勞工人數男6 人，女
1 人，合計7 人。原告於鍾達鑑100 年7 月29日到職時，所投保勞工保險之員工有鍾光仁、陳介便及林坤香，惟未為擔任工地主任之潘國盛及勞工鍾達鑑加保，至少僱用人數為5人。據此，原告於鍾達鑑到職當日僱用員工人數已達5 人以上，即屬勞工保險條例第6 條規定之強制加保單位，依該條例第11條規定，應於鍾達鑑到職當日申報參加勞工保險；惟原告稱與鍾達鑑係屬承攬關係，自應負相當舉證責任，並據以論斷承攬契約之有無，始符正當法律程序之要求，而非逕以原工程屬承攬合約即恣意推論鍾達鑑同屬承攬關係，僅憑劉新貴之合約書而為推斷，實不足採。另原告所舉最高法院99年度上字1891號及99年台上字第1605號判決，均與本件案情無涉，不得執為本案之論據。
五、依職業災害勞工保護法第6 條規定，未加入勞工保險之受僱勞工，其雇主未依勞動基準法規定予以職災死亡補償時，得按最低投保薪資申請職災死亡補助。鍾達鑑於100 年8 月1日於工地進行模板調整作業時，因擋土牆發生土石崩塌致鍾躲避不及遭土石掩埋死亡，屬職業災害。惟原告未依規定為鍾達鑑辦理參加勞工保險，其發生職業災害死亡又未依勞動基準法規定給予其家屬職業災害死亡補償。是勞保局核發其家屬死亡補助計804,600 元整，被告並同時依該法第34條規定，處以原告補助金額相同額度之罰鍰。
六、原告未於所屬員工鍾達鑑在職期間申報參加就業保險，被告依就業保險法規定於100 年11月3 日以勞局承字第10001872
700 號裁處書，按100 年8 月1 日應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰，計新台幣30元整，原告不服，以上開相同理由提起訴願，經行政院訴願決定以，僱傭關係存在與否，非從契約形式判斷，應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，如須接受雇主之指揮監督從事工作，並領取勞務之對價報酬，即具人格上及經濟上之從屬性，應認其間有僱傭關係存在。
依據原告僱用之工地主任潘國盛上開談話筆錄陳稱，鍾事故當時，因僅鍾會灌漿，遂同意其餘勞工先行離開，由其與鍾一同灌漿，並稱鍾為原告所僱用，日薪1,500 元等語，堪認鍾係受原告工地主任指揮監督從事工作，並按日計酬，已與原告成立僱傭關係；且原告並無具體資料可資佐證鍾系承攬包商，業經行政院於101 年1 月20日以院臺訴字第1010121011號決定書決定訴願駁回。雖於102 年7 月31日分別經高雄地院行政訴訟庭以101 年度簡字第10號及第45號，以原告與鐘員間不具僱佣關係，惟該二事件與本件之訴訟標的不同，尚難援引。
七、原告因違反職業安全衛生法（原名勞工安全衛生法，102 年
7 月3 日修正）部分，經高雄地院於102 年5 月16日以101年度勞安訴字第2 號判決，以原告與鐘員間，因施工時間、方式及內容均須受原告指揮監督，施工所需材料亦由原告提供，若施工成果未達要求，原告可隨時終止其施工等情，應具有人格及經濟上從屬性。
八、綜上所陳，原告未依法為所屬勞工鍾達鑑申報參加勞工保險，其遭遇職業災害死亡，又未依照勞動基準法規定給予鍾家屬職災死亡補償，被告處以原告職災勞工死亡補助相同金額804,600 元整之罰鍰，於法應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告南區勞檢所製作之職業災害檢查報告書及原告工地主任潘國盛100 年8 月3 日談話紀錄影本附卷（被告卷第22頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：原告與鐘員是否有僱佣關係存在？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）勞工保險條例第6 條第1 項第2 款規定：「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」
（二）勞工保險條例第11條規定：「符合第6 條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」
（三）職業災害勞工保護法第6 條第1 項及第2 項規定：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」「前項補助，應扣除雇主已支付之補償金額。」
（四）職業災害勞工保護法第34條規定：「依法應為所屬勞工辦理加入勞工保險而未辦理之雇主，其勞工發生職業災害事故者，按僱用之日至事故發生之日應負擔之保險費金額，處以4 倍至10倍罰鍰，不適用勞工保險條例第72條第1 項有關罰鍰之規定。但勞工因職業災害致死亡或身體遺存障害適合勞工保險給付標準表第1 等級至第10等級規定之項目者，處以第6 條補助金額之相同額度之罰鍰。」
二、原告與鐘員間並無僱佣關係存在：
（一）經查原告與劉新貴就系爭板模工程曾簽立承攬契約書，有合約書1 份在卷可查（見本院卷94頁），其內容為約定工程名稱、工程單價以每M 2 ×220 元計價，工程款依工程合約數量計算，每月定期請款等，顯係約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，依民法第490 條之規定，係屬承攬契約之性質，且負責幫原告跑文件資料之人即訴外人黃志生於高雄地院101 年度勞安訴字第2 號勞工安全衛生法一案審理時，證稱二人洽談時，未談妥金額，談的結果係就是要鍾員到現場來施做看看，以判斷工程好作與否，再來談金額等語（見本院卷26-2
7 頁），原告主張其與劉新貴解約後，依分包工程實務，實無另與鍾員簽訂勞動契約取代承攬契約之必要，堪信為真。
（二）被告雖主張依證人陳俊釗於高雄地院101 年度簡字第10號勞動基準法審理時之證詞，及潘國盛、東俊賢二人之談話紀錄，可認定原告與鍾員於100 年7 月29日起簽訂僱傭契約云云，惟潘國盛於高雄地院101 年度簡字第45號就業服務法一案審理時證稱：「（法官問：100 年8 月3 日勞委會南區勞動檢查所對你作一個談話紀錄，裡面有記載鍾員是何公司所僱用、薪資為何? 你當時表示鍾員係原告公司僱用，薪資一天1,500 元，實際工作二天，你是否這樣陳述？）我確實有這樣陳述，勞檢所表示如果我沒有說出一定金額就沒有辦法結案，所以我就與原告商量而講出這樣的金額」、「（法官問：你如何向原告表示？）我就說沒有辦法結案，就是要講出一個薪資」、「( 法官問：你是否有向原告表示你要向勞檢所表示是原告僱用？）沒有談到這個，因為勞檢所表示要講出一天薪資為何。勞檢所的人好像已經去過一、兩趟了，我就說還沒有談到價錢。我當時表示是承包還是做工沒有釐清楚，勞檢所表示要有一個數字可以結案，所以才這樣記載。」等語（見本院卷97頁），可知潘國盛在前之證詞並非無疑，且潘國盛於高雄地院101 年度勞安訴字第2 號一案102 年3 月12日審理時，證稱：「（辯護人問：以點工方式計酬是一開始在頂高營造有限公司就已經談好或你在工地與鍾員談的？）我在工地與鍾員私下講好的」、「( 檢察官問：你剛剛表示鍾員有帶工人到系爭工地施作，這些工人的薪資是否均於施作當日給付？）無」、「鍾員帶的這些工人的薪資應由何人支付？應該是鍾員」、「（檢察官問：如何得知是鍾員支付？）因為我們是委託鍾員進場施作，其他工人是由鍾員帶來的，並非由我們直接委託，所以那些工人的薪資應該是由鍾員支付。」（見本院卷22頁），可知其他工人的薪資應該是由鍾員支付，而訴外人東俊賢於接受勞委會南區勞檢所訪談製作談話紀錄時，雖表示與鍾員為同事關係，其平時工作為模板技術工，外面行情為一天2 千元，災害發生當天共有4 個人，即伊、鍾員、王國良及另一不知姓名之人，平常到工地工作都是給鍾員載到工地，我知道我和他在杉林區工作時，他的薪資是1 天2,200 元，我們點工的勞工薪資技術工約2 千元，粗工1,700 元，薪水部分鍾員未抽成等語，然若原告僱用鍾員，則東俊賢等人應係亦由原告僱用，由原告支付薪資，然潘國盛否認曾雇用東俊賢及其鍾員其他帶進場施工之人，亦否認應由原告公司支付渠等薪資，且東俊賢供稱「平常到工地都是給鍾員載到工地」，及黃志生於高雄地院101 年度勞安訴字第2號案件審理時證稱「鍾員與帶來之工人即東俊賢等於7 月30日僅在系爭工地現場工作1 小時、7 月31日僅工作2 小時即離開」等語（見本院卷26頁），可知東俊賢於工地係受鍾員指揮監督，否則倘由原告僱用渠等之情形下，渠等斷無一日僅供作1 、2 小時之理。是以被告援引潘國盛、東俊賢之訪談紀錄，作為推斷原告與鍾員間成立勞動契約，不僅與潘國盛所證述內容不符，亦有違一般經驗法則，不足採信。
（三）再就僱傭應具備之特性論之：
１、人格之從屬性：鍾員在原告企業組織內未有接受任何考核、訓練、懲戒或制裁之義務。
２、親自履行之必要性：鍾員雖親自施作工程，但又鳩工使他人施作。
３、經濟上之從屬性：鍾員至現場之目的主要係為估價，且須支付其帶來現場施工之工人薪資，可見係為自己之承攬業務而施作，並非為該原告之目的而勞動。
４、組織上之從屬性：鍾員並未納入原告生產組織體系，此由其未經原告事先同意，即另行帶同其他工人至現場施工，又可決定渠等工人何時離開。
均足認定鍾員雖進場施工，但欠缺提供從屬性勞動之性質，尚難謂伊與原告成立勞動契約。至於原告派駐現場之工地主任潘國盛，並無人事任用權，此應為鍾員所明知，否則無捨潘國盛而與原告負責人鍾錦仁洽談簽約事項之必要，且潘國盛於現場之管理，其性質應係屬於定作人對於承攬人工作之指示，尚難因原告於工地派駐工地主任，即謂凡在現場施工者，即屬原告僱傭之勞工。潘國盛於高雄地院101 年度勞安訴字第2 號一案雖證稱其私下與鍾員協商先以點工方式付薪資予鍾員，然並未告知原告云云，但又同時證稱鍾員應自行給付薪資予其他伊所帶來之工人等語，其證詞顯與一般經驗法則相違，蓋鍾員如係點工方式受雇，即無立場再鳩工至現場施工，且其他工人之薪資，亦不可能由鍾員支付，顯見潘國盛證稱與鍾員私下約定以點工方式僱用鍾員云云，與事實不符，不足採信。又「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」，最高行政法院75年判字第309 號判例著有明例，本件高雄地院101年度勞安訴字第2 號刑事判決雖認定原告係「僱用」鍾達鑑而非承攬，但係基於對法律定性（僱傭還是承攬）之價值判斷，而非基於較行政罰更嚴格之證據法則，本院自可為相異之認定。
三、綜上，鍾員雖進場施工，但與原告間尚未成立勞動契約，原告自無必要依勞動基準法規定予以補償，被告予以裁罰，認事用法非無違誤，訴願決定未予糾正，亦有可議，均應予以撤銷。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
書記官 簡若芸