臺北高等行政法院判決
102年度訴字第139號102年10月3日辯論終結原 告 詹滿輔 佐 人 沈瑞章被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 張廖萬益（大隊長）訴訟代理人 林瓊娟
蔡文峰（兼送達代收人）上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國101年8 月17日北府訴決字第1012102633號訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（二）按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。」，行政訴訟法第49條第2 項定有明文。本件原告於102 年10月3 日言詞辯論庭時未到場，僅出具聲請委任狀委任其配偶沈瑞章為訴訟代理人，查本件係違章建築事件，且沈瑞章並非律師，依前開法條規定，並不符得為訴訟代理人之資格要件，故本院認原告委任其配偶沈瑞章為訴訟代理人於法不合，爰經審判長當庭裁定禁止其代理原告，先予說明。
二、事實概要：原告所有位於新北市○○區○○路○段○○○巷○○○○○○號5 樓（下稱：系爭建築物）樓頂及屋突頂（即包覆於屋突外牆）之高約6 公尺、面積約65平方公尺金屬構造物（下稱：系爭構造物），經被告派員勘查後，認定該構造物屬違章建築，並以民國101 年5 月25日新北拆認一字第1013087807號違章建築認定通知書（下稱：原處分）命原告應自行拆除系爭構造物，否則被告將強制拆除。原告不服，提起訴願，案經新北市政府101 年8 月17日北府訴決字第1012102633號訴願決定駁回其訴願，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告（原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀及準備程序所陳，聲明、陳述如下）主張：系爭建築物於78年興建期間之物價飛漲，建商倒閉，建材因而將就簡陋，至80年終於交屋使用，不料，86年間，因鄰房開挖不慎，導致5 層樓公寓整棟傾斜，嚴重龜裂，歷經九二一大地震後，更形同危樓，且經檢測屬海砂屋（所屬社區現正積極準備重建事宜），系爭建築物頂樓平台大量滲水，屢經多次重鋪防水膠仍無法杜絕水患，嗣於94年間因樑柱內之給水管破裂，樓梯間大量滲水，原告始出資新台幣（下同）145 萬元全面整修，並以4 根鐵柱撐開鐵皮來杜絕雨水滲透頂樓平台。原處分認定系爭構造物係屬實質違建，實過嚴苛，蓋系爭建築物頂樓平台全面開放而與鄰居頂樓平台互通，並無隔牆封閉，屋頂突出物1 、2 層及頂樓（放置兩戶白鐵水箱及設有原以水泥建築之廢棄水箱）因處處壁癌，不得不以鐵皮緊貼原牆面並加活動窗通風暸望，如認需予拆除，亦應斟酌有否急迫性、危害性、嚴重性，及其動機、手段、目的與全棟住戶之認同，一旦拆除，將來滲水流竄各樓層住戶，將造成更嚴重之損害。本件肇因於鄰居一時洩憤，大肆舉發，嗣經他人居間調停，檢舉人也願和解了事，請被告能准許免拆除或延後拆除。此外，四周鄰房均有違建，且加牆設窗，被告視若無睹，惟有系爭構造物只因一通檢舉電話就非拆不可，公平正義何在等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：依土地建物查詢資料及建物測量成果圖之記載，該址合法建築物係為地上5 層建築物及屋頂突出物（2 層），被告於101 年5 月18日勘查系爭構造物，認定其已違反建築法第25條規定，為未經申請審查許可擅自違法增建之違章建築，爰依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第2 條、第5 條規定，以原處分通知原告應予拆除，自屬有據；且依建築技術規則建築設計施工編第55條第1 項第1 款規定可知，建築物樓層數如已達6 層以上，應設置1 座以上之昇降機（電梯），查本案2 層之違建增建於5 層之建築物上，合計層數已超過6 層，惟未依法設置昇降機，已違反上開強行規定。至為解決合法建物防漏之需求，新北市政府已於101年11月16日發布「新北市合法建築物屋頂窳陋設置無壁式雨棚處理原則」，可供原告遵循處理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分、被告勘查紀錄表（含現場照片）、訴願決定及「新北市合法建築物屋頂窳陋設置無壁式雨棚處理原則」等影本在卷可稽（本院卷第24頁至第29頁、第57頁），堪認為真正。
六、本件兩造爭點為：原處分審認系爭構造物屬違章建築而應予拆除有無違法？如認原處分合法，是否得延後拆除？本院判斷如下：
（一）按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第9 條第2 款前段規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第26條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1 款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」。
（二）次按建築法第97之2 條規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依上開規定之明確授權，訂定違章建築處理辦法，其第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」查前揭違章建築處理辦法之規定，乃內政部基於法律授權，所訂定關於違章建築之定義、查報及處理原則等細節性及技術性事項之法規命令，並未逾越建築法之授權範圍，與法律保留原則無違，被告自得援為處理違章建築之依據。
（三）經查：
１、原告未經主管建築機關審查許可並發給建造執照，即出資僱工在系爭建築物樓頂周邊架設鐵柱，並將屋突頂、屋突外牆四周包覆金屬構造物，且於系爭建築物樓頂屋突坐落位置以外之平台上方，附連鋪設金屬頂蓋，整體形成高約
6 公尺、面積約65平方公尺之系爭構造物，經被告審認屬於違反建築法第25條前段規定，而依同法第86條第1 款、違章建築處理辦法第5 條以原處分命原告自行拆除等情，為兩造所不爭執，並有原處分、被告勘查紀錄表（含現場照片）及訴願決定等影本在卷可稽（詳見本院卷第24頁至第29頁），堪認為真正。
２、原告雖主張：系爭建築物頂樓平台仍全面開放而與鄰居頂樓平台互通，並無隔牆封閉，屋頂突出物1 、2 層及頂樓因漏水處處壁癌，不得不以鐵皮緊貼原牆面並加活動窗通風暸望云云。惟參照卷附系爭構造物現場照片所示（見本院卷第25、26頁），原告乃於系爭建築物樓頂周邊架設鐵柱，再於屋突頂、屋突外牆以及屋突坐落位置以外之平台上方分別包覆金屬構造、鋪設金屬頂蓋，已形成供個人或鄰人均得使用之構造物，核屬建築法第4 條所稱之建築物，且明顯增加原建築物之使用面積，自該當於同法第9 條第2 款前段規定之增建行為，依同法第28條第1 款規定，應請領建造執照，始得增建，非經申請主管建築機關審查許可並發給執照，依同法第25條第1 項前段規定，即不得擅自建造，原告未經申請審查許可並獲發建造執照即擅自增建系爭構造物，核屬違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築。被告認定其屬違章建築而通知應予拆除，於法有據，且與行政程序法第9 條之規定無違。
３、系爭建築物縱因老舊、地震等因素確有嚴重漏水之情，惟新北市政府為解決合法建築物為防漏目的，在平屋頂上搭設防水設施一事，已於101 年11月16日發布「新北市合法建築物屋頂窳陋設置無壁式雨棚處理原則」，原告自得另循上開處理原則申請合法搭設防水設施，以解長期所受漏水之苦；況違章建築處理辦法第6 條明定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」因認原告一再以防漏為由，請求准許俟系爭構造物日後鏽蝕再行拆除，於法不合。
４、按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。又「信賴保護原則」，係指行政處分雖有瑕疪，惟相對人或關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之之謂。如行政機關有前述怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地（最高行政法院92年度判字第275 號判決意旨參照）。本件原告主張四周鄰房均有違建，且加牆設窗，被告視若無睹，並不公平等語，縱認屬實，惟原告亦不得於本件主張不法之平等及信賴保護原則，而解免其應受之強制處分。
七、綜上所述，被告所為之處分（違章建築認定通知書），並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 張國勳法 官 黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 鄭 聚 恩