臺北高等行政法院判決
102年度訴字第246號102年7 月18日辯論終結原 告 昶至電料有限公司代 表 人 陳黃秋菊（董事長）訴訟代理人 洪國欽 律師複代理人 林承琳 律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）訴訟代理人 林家祺 律師複代理人 潘則華 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年12月14日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於撤銷決標部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告代表人陳武宗於訴訟進行中之民國（下同）102年2 月5 日死亡，嗣原告代表人變更為陳黃秋菊，茲據原告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件政府採購案之招標機關原為被告所屬軍備局採購中心，因102 年1 月1 日政府組織改造，將軍備局採購中心與軍備局採購管理處合併，成立國防部國防採購室，現為被告所屬一級幕僚單位，非屬行政機關而為內部單位，故應由被告概括承受本件採購案之權利義務，是原告以國防部為被告提起本件訴訟，核無不合。
二、事實概要：原告參與原招標機關國防部軍備局採購中心（如上所述，改制後為被告所屬國防採購室，下稱被告）所辦理採購案，上開採購案採限制性招標、不分段開標、複數決標、分組分項報價、分組總價決標方式共分7 組辦理。而「翅膀軸等163 項（第2 組）（案號：GP 99609L227）」採購案（下稱系爭採購案），99年11月10日原告以新臺幣（下同）433,000 元得標，同年11月22日完成契約簽訂，履約期限為簽約日之次日起260 日曆天內乙次將採購標的送達交貨地點完成交貨。原告於100 年7 月28日完成交貨，經被告於同年
8 月19日辦理驗收。101 年8 月14日被告備採購辦字第1010006869號書函通知原告略以，依（國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官）起訴書內容檢視，系爭採購案於99年11月10日開標時，原告與昇億貿易股份有限公司（下簡稱昇億公司）負責人于○○謀議圍標，涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，並按同法第2 項規定，撤銷系爭採購案決標，並解除契約等（下稱原處分）。原告認為被告上開原處分內容，與事實不符，且致原告權利受有損害，於101 年8 月16日以昶字第10 10816001 號函依法提出異議，經被告以101 年8 月
29 日 備採購辦字第1010007374號書函，維持撤銷決標之原處分（下稱異議處理結果）。原告不服，提起申訴，亦遭申訴審議駁回，遂針對撤銷決標部分行政處分提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）本件被告撤銷決標之處分，違反政府採購法第50條第2項之規定，理由如下：
１、依政府採購法第50條規定，不予開標、不予決標、撤銷決標、終止契約或解除契約乃按機關知悉廠商有違法情形之時點，而擇一行使。換言之，知悉廠商違法是在開標前者，即不予開標；在開標後決標前者，即不予決標；在決標後簽約前者，即撤銷決標；如於採購契約簽署後，進入私契約之履約階段者，則應藉由契約之規定，採終止契約或解除契約，殊無一個行為而兼含公法行為及私法上之意思表示，此觀政府採購法施行細則第58條載明足徵，撤銷決標或解除契約僅能擇一行使，殊無公私不分，而於一個行為併同主張之法理。
２、次參最高行政法院98年度判字第757 號判決意旨可知，政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂雙階理論，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決（高雄高等行政法院93年度訴更字第34號判決參照）。
３、本件系爭採購案，兩造業於99年11月22日簽約，進入履約階段，原告並於100 年7 月28日完成交貨，經被告於同年
8 月19日辦理驗收，換言之，兩造之法律關係業已進入私法契約之領域，原告於履約階段，縱使真有政府採購法第50條所定之情事（該部分原告仍予否認），則按政府採購法第50條之規定，亦屬應否終止或解除契約之問題，殊無再回頭，返回簽約前之公法階段，行使所謂撤銷決標之行政作為，是被告撤銷決標之行政處分，違反政府採購法第50條第2 項之規定，殆無疑義。
４、末查，本件申訴審議判斷亦認為政府採購法第50條之立法意旨乃按機關發現時點之不同而異其處理，決標後發現，則撤銷決標；簽約後發現，則解除或終止契約，惟判斷決定卻又認為，撤銷決標與解除契約同時併行並非不可，此顯有違上開雙階理論之法理，且有理由矛盾之違法，併予敘明。
（二）本件原告並無政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」所定之情事，理由如下：
１、按起訴書僅係檢察官認有犯罪嫌疑而向法院請求審理之文件，至於是否有犯罪事實仍須經刑事法院審理，認定被告有犯罪之事實且經判決確定後，方生確定力而拘束當事人。本件被告所引用之國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下稱軍檢署）100 年9 月22日以100 年偵字第17號起訴書（下稱系爭起訴書），原告並非列案之刑事被告，系爭起訴書所載之犯罪事實，乃至國防部高等軍事法院高雄分院之判決，姑不論真實與否，均與原告無涉，故前開刑事案件對原告而言，本即不生任何確定或拘束之效力。今被告徒以起訴書作為認定原告有政府採購法第50條第1 項第
7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，進而撤銷決標；申訴審議判斷卻又反謂，被告係依行政調查及審酌相關證據資料後，認定有謀議圍標之情事，故難認有不當云云，二者顯然矛盾，殆無疑義。
２、次查，原告參加系爭採購案各分組之投標，係依被告公告之招標文件投標，並未與任何廠商有合意、不為競價、或影響採購公正之違反法令行為之情事。再者，原告與被告所指之昇億公司，本屬競爭對手之關係，此為業界所共悉，就系爭採購案之開標作業，亦係各自行使其自由意志投標，不論於動機或事實而言，均不可能發生有圍標之情事。今被告在無證據證明原告有圍標情事之情況下，僅以系爭起訴書所載之片段陳述，未確實進行調查，即為不利於原告之認定，作出撤銷決標之行政處分，難謂合法。
３、綜上，原告既無「其他影響採購公正之違反法令行為」，被告自不得以政府採購法第50條之規定，逕為撤銷決標之處分，駁回原告之異議，對此，申訴審議判斷未撤銷被告之違法處分，竟駁回原告之申訴，顯有不當。
（三）被告主張訴外人陳俊森與于○○間「於投標前就系爭採購案品項協議，部分品項如陳俊森得標，將會向于○○下訂單進貨，部分品項如于○○得標，亦會向陳俊森下訂單進貨」云云，即屬政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，然此並非事實：
１、查訴外人陳俊森於100 年5 月26日法務部調查局高雄市調查處（下簡稱調查局高雄市調處）筆錄中表示「其中幾個我得標的品項會向于○○的公司下訂單進貨，另外有幾個于○○得標品項他也會向我進貨」等語，顯見訴外人陳俊森就其與于○○於「得標後」才有上開合作模式，得標前訴外人陳俊森與于○○就系爭採購案仍屬競爭對手，並無任何不為價格競爭之協議或其他影響採購公正之行為。
２、次查，被告稱訴外人陳俊森於100 年5 月27日於高雄地檢署經檢察官訊問時，承認與于○○就系爭採購案於投標前有協議不為價格之競爭等語云云，惟查，此乃被告就訴外人陳俊森上開所為供述為斷章取義，單方片面之認知，並不足採：經查，訴外人陳俊森於100 年5 月27日經檢察官訊問時，並未表示其與于○○有於「投標前即就系爭採購案之價格」達成不為競爭之協議，僅係於得標後向相關廠商詢問是否有更好之價格再向該廠商購買，並無與于○○有任何投標前之協議。況且，如訴外人陳俊森確與于○○於投標前即合意圍標( 按，此為假設語氣，原告否認之)，理應早已知悉于○○欲投標系爭標案第七組，實無再於第一次投標時投標系爭標案第七組之理？此亦有陳俊森於同年月日經檢察官訊問之供述：「問：翅膀軸的第7 組你有無投？答：後來沒有。第一次有投，但是沒有進入底價。」等語可證。
（四）被告主張系爭採購案於99年11月10日第一次開標後，同年月14日訴外人何仁基休假返高雄與訴外人于○○車內密會，訴外人于○○提及當時於開標現場有與原告公司之人員於場外進行協商云云，惟此亦屬被告穿鑿附會之說，毫無依據。被告主張上開事實，其依據為何仁基與于○○99年
11 月14 日之通訊監察譯文，僅能看出于○○表示當日開標後場外有與現場人員拉手並談話，並不能以此推論出于新功於開標現場有與原告公司人員進行場外協商，或與原告人員對於系爭採購案有任何具體之談話內容。退步言之，縱然訴外人于○○確與原告公司人員於開標現場有場外協商（原告否認之，此為假設語氣），亦不能以此證明場外協商之內容即涉及謀議圍標之犯罪事實。訴外人于○○與何仁基私下是否有違反採購公正行為，陳俊森亦無從知悉，甚且何仁基於另案偵查中亦表示「除于○○外即無提供意見予其他廠商」，並經國防部高等軍事法院高雄分院
100 年矚重訴字第1 號判決予以認定（詳該判決書第30頁第2 行以下，下稱系爭判決）。
（五）被告作成原處分時，並非依據訴外人陳俊森於偵查機關之筆錄（被告當時尚未審閱過陳俊森之偵查筆錄），單憑系爭起訴書即作出原處分；本件申訴審議判斷亦僅泛引上開系爭起訴書及判決，即據以認定系爭採購案原告有其他影響採購公正之違反法令行為，二者均顯無依據：
１、被告據以撤銷系爭決標處分之依據為政府採購法第50條第
2 項，又第50條第1 項第7 款規定之主體限於得標廠商，然本件系爭採購案違反法令行為主體為任職改制前國防部軍備採購中心購辦訂約處上校副處長何仁基，渠已經系爭判決認定有對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，並處有期徒刑12年，褫奪公權5 年並沒收所得財物，而並非系爭採購案得標廠商即原告。
２、再查，系爭判決中並未認定訴外人陳俊森與于○○有任何圍標之事實，本件申訴審議判斷所據以撤銷決標及解除契約之理由僅泛稱「依起訴及判決認定之犯罪事實，並經行政調查及審酌相關證據資料後，始據以認定申訴廠商在本案有與昇億公司謀議圍標而有影響採購公正之違反法令行為」，然另一方面又謂「且高雄軍高分檢署起訴之犯罪事實既認定申訴廠商與昇億公司謀議圍標，並特別註明二者違反本法部分，現由台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查中，而系爭判決未述及謀議圍標一事」云云，即上開系爭判決並未提及謀議圍標一事，而原告是否與昇億公司有謀議圍標之事實，即亦未經起訴，僅依職權而移送有審判權限之高雄地檢署，然該案既於99年間即開始偵查，經100 年9 月22日由高雄軍高分檢署起訴後，迄今仍未由高雄地檢署以訴外人陳俊森違反政府採購法或其他相關法規起訴，顯見系爭採購案是否有謀議圍標之事實，尚有可議。
３、而上開高雄軍高分檢署對於未具軍職身分之訴外人陳俊森是否有謀議圍標事實並無起訴之權限，即對訴外人陳俊森是否有犯罪事實本無認定權限，系爭起訴書亦僅針對該案被告何仁基之犯罪事實認定有「足夠之犯罪事實」而加以起訴，而針對原告公司是否與昇億公司之于○○有圍標事實部分並無起訴權限，難謂高雄軍高分檢署起訴時已確認該無起訴權限部分之犯罪事實已達起訴門檻。另查，本件申訴審議判斷亦未敘明究係經何種行政調查程序及究為何種相關證據資料，僅引用上開未提及謀議圍標情事之軍事法院判決，及對訴外人陳俊森犯罪事實無認定或起訴權限之機關之起訴書，遽認定原告有其他影響採購公正之違反法令行為，足見上開申訴審議判斷之理由形同具文。
４、況被告既主張「原告無軍職身分，而為軍事法院審判權所不及」，另一方面卻又主張「軍檢署既已認定原告負責人與被告負責人有謀議圍標之情事，依上開判決須經嚴格證明之刑事程序都能起訴，遑論僅為行政處分」，顯然自相矛盾。按最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決要旨及軍事審判法第138 條第1 項規定，訴外人何仁基經軍事法院起訴並非如被告主張係經由「嚴格證明之刑事程序而起訴」，刑事案件起訴僅要求有「足夠之犯罪嫌疑」且所據以認定犯罪事實之證據亦無需經嚴格證明，與刑事有罪判決需經嚴格證明之證據加以認定本不相同，加諸本件訴外人陳俊森並非另案軍事審判法案件所起訴及判決之對象，訴外人陳俊森顯無被告所稱經嚴格證明之刑事程序而起訴之情形。
５、再者，被告所引用本院99年度訴字第549 號判決亦指出「行政機關作成處分或其他行政行為，依行政程序法第43條之規定，僅需達到高度之或然性，經合理之思維而無其他設想之可能性為已足」，且該被告所引用之上開本院判決之處分對象於處分作成時，已經台東地方法院檢察署加以起訴。相較之下，本案訴外人陳俊森於處分作成時，甚至未經有權機關起訴，僅由高雄軍高分檢署依職權移送高雄地檢署，於99年間迄今均未經高雄地檢署據以起訴，顯見訴外人陳俊森於系爭採購案並無足夠之犯罪嫌疑而得據以起訴，遑論有「達到高度之或然性，經合理之思維而無其他設想之可能性」而認原告違反政府採購法相關規定之情形。
６、經查，系爭採購案經被告以原處分撤銷決標處分及解除契約，彼時被告從未審閱過訴外人陳俊森於偵查機關所陳述之相關筆錄，僅憑軍事檢察官之起訴書及機關承辦人員之臆測即率予撤銷決標並終止契約，加以，訴外人陳俊森從未經任何有權機關加以起訴或判決，亦即就上開撤銷決標處分作成當時之事實狀態，原告並未經任何有權機關認定確有謀議圍標之事實，被告亦無任何證據供其作為處分之依據，僅憑高雄軍高分檢署於他案起訴書中為移送諭知，即認定訴外人陳俊森犯罪事實有經嚴格證明之刑事程序認定，並以上開違反軍事審判法及刑事訴訟法相關規定之概念舉輕明重而推論出被告自得依行政職權認定，顯不可採。
（六）綜上，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均有違誤，原告依法提起撤銷之訴，並聲明求為判決：１、申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）關於撤銷決標部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）原告主張依政府採購法第50條第2 項規定，被告僅有在決標後至完成簽約前，始得為撤銷決標處分。系爭採購案既已完成簽約進入履約階段，被告不得為撤銷決標處分，故被告所為之處分違反上開規定。惟查，按政府採購法第50條第2 項規定之立法意旨，在防範有同條第1 項各款違反法令情形之廠商得標，造成不適法之決標，並因應機關發現廠商違法時點之不同，而於該條規定依發現時之進度有不同法律效果之選擇。申言之，開標前發現者，不予開標；開標後發現者，不予決標；決標後發現者，撤銷決標；簽約後發現者，解除或終止契約。招標機關得依廠商實際之違法違約情形，做複數之選擇，該法規並未限制招標機關僅能擇一為之。實務見解亦認為撤銷決標及解除契約可以並存行使，並非僅能擇一行使，本院100 年度訴字第1301號判決可資參考。再者，上開條文所規定之應撤銷決標、終止契約或解除契約，在文義解釋上並非拘限招標機關於決標後僅能選擇解除或終止契約，也未規定僅能三項處置擇一，而係授權招標機關在具體個案中依個案之需要，基於職權裁量選擇其中之一項或複數組合處置方式，招標機關自應依法裁量。且原告亦認決標係公法上決定，則殊無以私法上解除契約之意思表示得使公法決定消滅之理。故原告稱被告同時為撤銷決標及解除契約違反政府採購法第50條第2 項云云，實屬對上開條文之誤解，而屬無據。
（二）原告稱被告所引用之軍檢署起訴書未將原告列為刑事被告，故起訴書與軍事法院之判決書不論真實與否均與原告無涉，而不拘束原告，且原告並無與昇億公司負責人于○○謀議圍標之行為，從而原告無政府採購法第50條第1 項第
7 款所定之情事。惟查：
１、刑事案件之定罪與行政處分之作成各有不同之要件，行政機關本即可依職權進行調查而就事實為認定，不受刑事判決之拘束。按行政處分之作成與刑事案件之定罪原屬不同之構成要件，行政處分作成不以經刑事判決有罪為必要，本即各自認定事實適用法律，最高行政法院75年判字第30
9 號判例可資參照。因此，被告知悉訴外人何仁基於100年9 月22日遭軍檢署起訴後，立即於同年月29日召開專案會議，邀請各相關單位及法律顧問討論後續處置。並依該次會議結論啟動行政調查程序，分別函請軍檢署、高等軍事法院等單位協助提供調查事證。在綜合研判軍事檢察署起訴書、高等軍事法院高雄分院判決書、全卷資料及行政調查結果後，依主、客觀事實及相關採購法令，始認定原告構成政府採購法第50條第1 項第7 款影響採購公正之違反法令行為，非如原告所陳未確實進行調查程序，僅單純憑軍事檢察署起訴書，即率爾認定原告有影響採購公正之違反法令行為，原告所陳並非事實。
２、原告未具軍職身分，故未遭軍檢署起訴，並非原告無違反採購公正之行為。原告稱軍檢署起訴書並未將其列為被告，故起訴書乃至軍事法院判決書，均與原告無涉，而不生拘束之效力，惟查，關於訴外人于○○與原告實際負責人陳俊森針對本件採購案謀議圍標一事，軍檢署起訴書犯罪事實欄中既已認定前述二人有謀議圍標之行為，並註明此部分現正由高雄地檢署偵查中，顯見軍檢署偵查所得已認定前述二人有謀議圍標之犯罪嫌疑。參本院99年度訴字第
549 號判決意旨，軍檢署既已認定原告實際負責人與昇億公司負責人有謀議圍標之情事，依上開判決須經嚴格證明之刑事程序都能起訴，遑論僅為行政處分，依舉重明輕之法理，被告依現有之事證自得依行政職權認定原告實際負責人與昇億公司負責人確實有政府採購法50條第1 項第7款之違反採購公正情事。
３、況軍檢署及軍事法院之所以未針對原告負責人上開不法行為加以起訴、論罪，係因其非軍職身分，而為軍事法院之審判權所不及，並非謂原告負責人無上開影響採購公正之為違反法令行為。再者，行政處分之作成與刑事案件原屬不同之構成要件，行政處分作成係由行政機關依職權認定，不以經刑事判決有罪為必要。且政府採購法第50條第1項第7 款未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。故原告辯稱軍檢署及高等軍事法院高雄分院非針對廠商之行為起訴、判決，故不得以起訴書及判決書認定之事實拘束原告云云，洵無可採。
（三）查原告公司登記負責人原雖為陳武宗，惟陳武宗因身體健康欠佳，故於92、93年起原告公司之實際業務即由訴外人陳俊森實質負責，陳武宗僅為名義上之負責人，此有陳俊森100 年5 月26日調查局高雄市調處之筆錄自承上情。且查原告與昇億公司間有商業上之合作關係，並非如原告所稱單純僅為生意上之競爭對手。訴外人陳俊森與于○○間有商業上之合作關係，原告與昇億公司為合作廠商，此有訴外人陳俊森100 年5 月26日調查局高雄市調處之筆錄、訴外人于○○100 年5 月27日調查局高雄市調處之筆錄及訴外人孫家華100 年5 月26日調查局高雄市調處之筆錄可稽，故原告公司與昇億公司兩者之間絕非單純僅為競爭對手，而係具有良好合作關係之合作廠商。
（四）系爭採購案原告與昇億公司間有政府採購法第50條第1項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，即原告實際負責人陳俊森與昇億公司實際負責人于○○間，有政府採購法第87條第4 項以協議方式，使廠商不為價格之競爭之「圍標」之「其他影響採購公正之違反法令行為」，證據即為被告提出之被證9至被證14：
１、系爭採購案於99年11月3 日公告，惟訴外人陳俊森與于○○於系爭採購案公告前，即已知悉系爭採購案即將招標，並於于○○車內相互謀議，應如何才能得標，此有訴外人陳俊森與于○○99年10月27日通訊監察譯文可稽。試問如為競爭對手何可能會作此種連繫？且其二人事先得知將招標亦得以預先備標，而有影響採購公正之情。
２、抑有進者，訴外人陳俊森與于○○於投標前已就系爭採購案案內品項價格進行討論，協議部分品項如訴外人陳俊森得標，將會向訴外人于○○下訂單進貨，部分品項如訴外人于○○得標，亦會向訴外人陳俊森下訂單進貨，顯見原告與昇億公司間就系爭採購案存有合作之協議，此有訴外人陳俊森100 年5 月26日調查局高雄市調處之筆錄可稽。
顯見訴外人陳俊森與于○○間就系爭採購案確實存有經雙方合意之特殊合作關係，訴外人陳俊森亦承認。於100 年
5 月27日高雄地檢署檢察官訊問時，訴外人陳俊森依然承認其與訴外人于○○就系爭採購案於投標前有為價格之討論，有100 年5 月27日訴外人陳俊森高雄地檢署之筆錄可證。故訴外人陳俊森與于○○就系爭採購案案內品項價格於投標前即已進行討論，並達成協議，不為價格之競爭，彰彰甚明，姑不論是否構成刑事之圍標，但在公法上至少已構成影響採購公正之行為。
３、再者，系爭採購案於99年11月10日第一次開標後，同年月14日訴外人何仁基休例假返回高雄，與訴外人于○○於車內密會，二人談到系爭採購案開標狀況，訴外人于○○提到當時於開標現場有與原告公司之人員於場外進行協商，有訴外人何仁基與于○○99年11月14日通訊監察譯文可稽。
４、綜上所述，軍檢署檢察官於起訴書記載訴外人于○○與陳俊森就系爭採購案謀議圍標，計畫由訴外人于○○名下之昇億公司投標第一組至第七組，訴外人陳俊森實際負責經營之原告公司投標第二至七組，分配由原告得標第二（即本件系爭採購案）至六組，昇億公司得標第一、七組，並非無據。
５、依政府採購法第34條第1 項前段規定，招標文件於公告前應屬保密事項，旨在維護採購程序之公正。若廠商向招標機關之人員刺探有關招標文件之訊息，並取得相關資訊，得以預先備標，對其他廠商顯係不公，亦屬破壞採購程序之公正。退步言之，縱令訴外人陳俊森與于○○之上揭行為無法構成刑事之圍標罪，惟該二人於系爭採購案公告前即已知悉系爭採購案之存在，顯然有於系爭採購案公告前即向機關人員打探訊息之嫌，而得以預先備標，並兩人具體討論本案之價格及合作細節等情，此行為對其他廠商顯係形成不公平之競爭，當已影響採購之公正，縱不構成刑責，於行政法上亦已該當政府採購法第50條第1 項第7 款之影響採購公正行為。
（五）綜上，原告之訴顯無理由，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、經查系爭採購案招標時，原告實際負責人為陳俊森（詳本院卷第112 頁背面調查筆錄），而昇億公司實際負責人則為于新功（詳本院卷第119 頁調查筆錄）；而被告辦理之7 組採購案中，其中第二組至第六組由原告得標，第一組與第七組由訴外人昇億公司得標。本件系爭採購案（第2 組）由原告於99年11月10日以433,000 元得標，並於同年月22日簽約（詳本院卷第22-26 頁、第175-184 頁）。原告於100 年7 月28日完成交貨，經被告於同年8 月19日辦理驗收（本院卷第27頁）；101 年8 月14日被告依據國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起訴書，認原告與昇億公司謀議圍標，而為原處分等事實為兩造所不爭執，復有上開證據可查，自足認為真實。而兩造之聲明陳述復詳如上述，因此系爭採購案，原告與昇億公司是否有協議不為價格競爭之影響採購公正違反法令（下簡稱圍標）行為，厥為主要爭點。
（一）按「（第1 項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為。……（第2 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失……」政府採購法第50條第1 項第7 款、第2項定有明文。次按政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。因此廠商若有政府採購法第87條第4 項之「圍標」行為，核自屬政府採購法第第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，依同條第2 項規定，應撤銷決標。再按系爭採購案投標須知第5.12「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有下列情形者，應撤銷決標……
5.12.6其他影響採購公正之違反法令行為。」上開投標須知與前述政府採購法第50條第1 項第7 款、第2 項及第87條第4 項規定相符，亦應敘明。綜上法令，廠商有「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之圍標「影響採購公正之違反法令行為」時，方符合政府採購法第50條第2 項撤銷決標之要件。
（二）經查本件原處分以原告有政府採購法第50條第1 項第7款，即與昇億公司間有政府採購法第87條第3 項「協議不為價格之競爭」之圍標行為，而影響採購公正之違反法令行為，主要以陳俊森、孫家華100 年5 月26日調查局高雄市調處筆錄、于○○、陳俊森100 年5 月27日調查局高雄市調處筆錄、何仁基與于○○99年11月14日之通訊監察譯文及陳俊森與于○○99年10月27日之通訊監察譯文為據。然查：
１、陳俊森於100 年5 月26日高雄市調處之調查筆錄中雖表示「（問：是否認識于○○？往來關係？）認識，大約2、3年前我因有銷售進口零件需要而尋商，于○○剛好代理我所需要的零件而認識，之後就常有生意上往來，我有一些零件是向他進貨，他也會介紹我一些生意……」「（問：你有無參與國防部軍備局翅膀軸等163 項之標案？）有的，我有得標上該案內幾十個品項。」「（問：你於投標前有無就上該標案之各品項內容與于○○討論過價格？）有的，我跟于○○有就部分品項內容討論過價格。（問：你有無與于○○合作參與上該標案？）有的，其中幾個我得標的品項會向于○○的公司下訂單進貨，另外有幾個于新功得標品項他也會向我進貨」等語（詳本院卷第112 頁以下至第113 頁）。調查官進一步追問及質疑與于○○於投標前討論價格，是否有合意圍標之關係時，則表明「因為翅膀軸第163 項標案項目很雜，有些是于○○的強項，有些是我的強項，我跟他討論的目的單純是在互相交換意見，評估參標的可能性，並沒有合意去圍標的意思」、「我們確實是各標各的，並沒有協調不要競爭」等語（詳本院卷第113 頁）。因此原告行為時實際負責人陳俊森除否認于○○有告知系爭採購案之底價外，亦否認曾於事前講好投標價格（詳本院卷第142 頁正面至背面）等圍標行為。
又依高雄地檢署檢察官於100 年5 月27日訊問陳俊森之筆錄，陳俊森俊森除否認于○○有告知被告採購案「第7組」之底價外，亦否認曾於事前講好投標價格等語，故縱於補充陳述時，表明「如果庭上認定是不對的，那就是不對的，但是我沒想到當時討論價格，他去投，我也去投，這樣是不對的。如果該過程是不對的，我願意承擔，請庭上給我一次機會」等語（本院卷第142 頁及背面）。核亦無從證明陳俊森與于○○就本件系爭採購案（按第2 組）有不為價格競爭協議之圍標行為影響採購公正之行為。
２、訴外人于○○於100 年5 月26日高雄市調處之調查筆錄中雖表示：「（問：是否認識陳俊森？往來關係及如何聯繫？）認識，陳俊森係怡亘企業有限公司、昶至電料有限公司負責人，陳俊森是我公司的合作廠商，雙方合作已有3、4 年左右……」、「〔問：（提示：于○○持用門號0000000000、陳俊森持用門號0000000000於99年2 月6 日18時14分8 秒及3 月31日14時5 分7 秒談話內容及99年10月14日14時40分8 秒孫家華持用市話00-0000000、陳俊森持用電話00 0000000000 於譯文）通聯分別提及『看要不要出再告訴我一下』、『我想說最後一組再跟你討論一下』、『就是抓一個成本，然後就是，剩下要均分嘛』，顯示陳俊森係與你共同圍標的合作廠商，詳情為何？〕（檢視作答）我與陳俊森係合作廠商，有時會競爭、有時會合作，得標後盈餘再互相均分，但這幾通電話的細節為何我要想一下，我無法立即回答」等語（本院卷第124 頁背面）。但針對調查人員進一步提示資料時詢問時：「問：提示『翅膀軸等163 項』公開招標採購案99年11月10日、11月18日、12月10日決標公告影本各一份……昇億公司分別於11月18日及12月10日得標第1 組及第7 組，第2 、3 、4、5 、6 組由昶至電料公司得標，貴公司參該採購案緣由為為何？昇億公司與昶電料公司於本案中有無圍陪標情形？」即明確回答：「（經詳視後作答）本公司具有投標格，故由我決定參標，該標案中我昇億公司與昶至電料公司沒有圍陪標情形。」（本院卷第126 頁）因此于○○明確表示，並無與原告公司就本件系爭採購案有圍標之情形，核與被告指稱有圍標情形不符。
３、再查訴外人孫家華即昇億公司業務經理於100 年5 月26日高雄市調處調查時，陳稱上開其與陳俊森於99年10月14日14時40分8 秒之通訊監察譯文內容，係針對另案海軍左營後勤指揮部190 顆電池採購案所為之對話（本院卷第131頁）。訴外人孫家華並於該調查筆錄中表示：「陳俊森係怡 公司、昶至公司負責人，怡亘公司、昶至公司均是本公司的合作廠商，本公司偶而會向陳俊森的公司採購０型或橡膠條等進口小配件，陳俊森的公司也會向本公司採購本公司獨家代理進口之逃生面罩等產品……」等語（本院卷第130 頁）。核亦與原告主張原告公司與昇億公司間有業務往來（但並未有本件圍標情事）相符。
４、至訴外人陳俊森與于○○於99年10月27日之通訊監察譯文中，與系爭採購案有關者，僅有「Ａ（于○○）：然後另外那個【翅膀軸】等163 項～哦～你先看一下～」「Ｂ（陳俊森）：嗯～」「Ａ：再來找時間～另外～這個部分這樣子～其他的～」等語（本院卷第222 頁），根本無從由上開隱諱不清之對話據以推論陳俊森有與于○○共同謀議及圍標之行為。另何仁基與于○○於99年11月14日之通訊監察譯文，與系爭採購案有關者，係「Ｂ（何仁基）：哦～【司達】是不是？另外～【昶至電料】的報告從哪裡來？【昶至電料】跟誰合作？」「Ａ（于○○）：【昶至電料】沒有那個東西啊～」「Ｂ：最後1 組～」「Ａ：哦～你說他那個啊？」「Ｂ：欸～其他的2 ～3 ～4 ～5 ～6～7 啊～」「Ａ：他們的啊，有時候我知道～後來最後不是出去嘛～在外面跟他們講講～他們有的就是在現場～就是拉著手～」「Ｂ：欸～」「Ａ：在現場就是一個氣氛嘛～」「Ｂ：欸～」「Ａ：好～你這樣～我也這樣～」「Ｂ：欸～」「Ａ：你標不成～我看～非把他標下來～在我看來～真的是已經～利潤真的是很低了～我看他不見得下一次敢來～因為有的就是投完～就回去了～」「Ｂ：那一組～【……結論】～那二～三～四～五～」「Ａ：【……】就很難～有的東西哦～都很雜～」「Ｂ：你的東西哦～你的～你的金額都比他高很多欸～」「Ａ：高很多～就是有的很雜～就是變成～他們在減速度～有的東西是截長補短～」「Ｂ：無線電也是陳太太的嗎？」「Ａ：陳太太～那他兒子啊～（指陳俊森）……」等語（本院卷第139 頁正面至背面）。然查上開對話片斷，並未提及原告或陳俊森就系爭採購案（第2 組）部分，有與昇億公司或于○○間有共同參與圍標之行為。
５、又遍查訴外人何仁基與于○○99年11月14日之通訊監察譯文（本院卷第145頁至147頁），核亦無片字隻語論及原告、陳俊森，與昇億公司或于○○間有針對系爭採購案（第
2 組）部分有共同圍標之影響採購公正之違反法令行為。
６、綜上，本件被告本未提出任何積極證據，證明系爭採購案原告有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之圍標行為。
（三）再查被告為原處分時主要證據為國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起訴書，且被告亦陳稱知悉訴外人何仁基於100 年9 月22日遭軍事檢察官起訴後，立即於同年月29日召開專案會議，邀請各相關單位及法律顧問討論後續處置。並依該次會議結論啟動行政調查程序，分別函請軍檢署、高等軍事法院等單位協助提供調查事證。在綜合研判軍事檢察署起訴書（本院卷第46頁以下）、系爭判決書（本院卷第54頁以下）等及行政調查結果後為原處分。惟查：
１、系爭判決書之被告為訴外人何仁基，且稽諸該判決書中之犯罪事實欄，從頭到尾均未敘及原告公司實際負責人陳俊森有與昇億公司負責人于○○就系爭採購案第4 組共同圍標之行為，甚者，系爭判決上訴審之國防部最高軍事法院
101 年上重訴字第1 號判決，亦無論及上開事實（現正上訴繫屬於最高法院中），此有系爭判決書影本及國防部最高軍事法院101 年上重訴字第1 號判決影本附卷可憑（詳職權調閱本院102 年度訴字第124 號第54至80、133 至16
6 頁）。
２、次查前開軍事檢察官起訴書之被告亦為何仁基，其犯罪事實欄雖有「于○○事前便與陳俊森謀議圍標，計畫由于民名下『昇億公司』投標第1 至7 組，陳民名下『昶至電料公司』投標第2 至7 組，並分配第1 組（共4 項）及第7組（共48項）給『昇億公司』，第2 至6 組（共111 項）歸『昶至電料公司』（2 人違反政府採購法部分，現由高雄地檢署偵辦中）」之記載（本院卷第48頁），惟該起訴書所列之證據清單及待證事實中，並無任何一項證據及待證事實與本件系爭採購案（第2 項）之圍標有關（本院卷第49至52頁）。因此前開軍事檢察官起訴書及軍事法院判決書均無法證明原告公司實際負責人陳俊森與昇億公司負責人于○○就本件系爭採購案（第2 組）有共同圍標之行為，本件原處分以原告有圍標行為云云，洵屬無據，。參照前揭政府採購法第50條第2 項規定之說明，本件原處分核有違法。
六、依行政訴訟法第133 條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。本院另依職權調閱本院102 度訴字第124 號事件卷宗，該案則依職權調閱現正偵查中之高雄地檢署98年度他字第6525號政府採購法偵查卷宗、100 年度偵字第15937號政府採購法等偵查卷宗，雖高雄地檢署基於偵查不公開原則，而要求不得將上開卷證供兩造閱覽，惟經本院審閱上開偵查卷證資料後，得知調查局高雄市調處100 年9 月16日高市肅字第10068064180 號刑事案件移送書，並未移送陳俊森涉有與于○○共同圍標系爭採購案之事實，高雄地檢署98年度他字第6525號、100 年度偵字第15937 號政府採購法案件亦未將陳俊森列為被告，卷內被告、證人及關係人筆錄內均未提及陳俊森有與于○○共同謀議及圍標系爭採購案（第
2 組）之事實。此外，復查無其他積極事證足以證明陳俊森有與于○○共同謀議及圍標系爭採購案（第2 組）之情事，本件被告徒憑前述本院審理後認不能證明原告有圍標不法行為之證據，認定原告涉有違反政府採購法第50條第1 項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，而依同條第2 項之規定，以原處分撤銷系爭採購案之決標部分，即有違誤。
七、綜上，被告無法證明原告或其實際負責人陳俊森有與昇億公司負責人于○○，就本件系爭採購案有圍標之行為，本院依職權調查後，亦查無足以證明陳俊森與于○○有被告所指之圍標行為事證，則被告以原告涉有違反政府採購法第50條第
1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，而依同條第2 項之規定，以原處分撤銷系爭採購案（第2 組) 之決標部分，於法有違，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於撤銷決標部分違背法令，訴請將之一併撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 陳德銘