臺北高等行政法院判決
102年度訴字第282號103年2月13日辯論終結原 告 林進丁
林碧蓮張正喜黃振豐共 同訴訟代理人 楊志航 律師被 告 花蓮縣萬榮鄉公所代 表 人 蘇連進（鄉長）住同上訴訟代理人 林國泰 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
101 年12月19日101 訴字第14號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其等耕作使用花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）已久為由，於民國101 年3 月23日函請被告撤銷准予訴外人曹○○對系爭土地設定耕作權之行政處分，並訴請法院塗銷耕作權設定登記，被告以101 年3 月28日萬鄉農字第1010004285號函復略以：「系爭土地之權利誰屬仍有爭議，應依土地登記規則第57條規定訴請司法機關裁判為宜」等語。嗣原告再於101 年5 月16日函請被告確認是否撤銷准予訴外人曹○○對系爭土地設定耕作權之行政處分，並訴請法院塗銷耕作權設定登記，被告再以101 年5 月21日萬鄉農字第1010007211號函復略以：「本所實無塗銷案地他項權利人耕作權之法源依據，案地之權利爭議應依土地登記規則第57條訴請司法機關裁判為宜。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）依行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8 條第1 款規定，申請設定耕作權登記者，解釋上應限於該辦法79年3 月26日發布施行前，已由原住民開墾完竣並長期不間斷地自行耕作者，始足當之，是期間內原住民如有未自行耕作、任其荒廢、轉讓第三人占用或任由他人無權占用者，自不符合賦予申請設定耕作權登記之立法本旨。且原住民於原住民保留地縱有墾殖或耕作之事實，惟於依法設定耕作權登記前，並未取得法律上所保護且具有排他性之耕作權利。是鄉（鎮、市、區）公所依該辦法規定對於原住民申請耕作權設定登記，擁有最終之核定權限，如被告於核定後，發現原核定訴外人曹○○有違法情事，自應依法撤銷原核定處分。
（二）被告係因訴外人曹○○謊稱系爭土地為其開墾完竣並有自行耕作之事實，且依曹○○陳述而認其為「使用人」，曹○○顯係對於重要事項提供不正確之資料及為不完全之陳述，致使被告依該資料及陳述而作成違法之授益行政處分，則依行政程序法第119 條第2 款規定，曹○○縱有信賴利益，其信賴亦不值得保護。況開發管理辦法關於申請設定耕作權及移轉登記之相關規定，目的在於輔導原住民能在既有墾殖之事實下，取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原住民擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育，具有強烈之公益目的，並基於法令適用之平等性，以維護依法行政原則等重大公益，縱認曹○○之信賴值得保護，其取得系爭土地耕作權之信賴利益，並未顯然大於撤銷核准上開耕作權登記處分所欲維護之公益。又曹○○未曾於系爭土地上自行耕作，對於被告所為系爭耕作權設定登記處分違反開發管理辦法第8條第1 款規定，縱非明知，亦難謂無重大過失，是曹○○取得系爭土地之耕作權設定登記，有得撤銷之原因，顯非善意之登記至明，自不受土地法第43條規定之保護。從而，被告自得基於行政程序法第117 條之規定，依職權撤銷核准曹○○系爭耕作權登記之違法授益處分。
（三）系爭土地自58年起皆由原告父祖實際占有使用當中，原告與系爭土地淵源甚深，依開發管理辦法相關規定，原告應得申請設定登記取得系爭土地之相關權利。又從被告所提之101 年2 月15日土地審查委員會（下稱土審會）會議紀錄中之第四點已明確記載為「有關曹○○君申請坐落西寶段265 地號所有權移轉登記1 案，經查實際使用人為林進
丁、林碧蓮、黃振豐、張正喜等4 人，而非曹○○本人使用。本案除符合土地登記規則第57條第1 項第3 款情形外，尚不符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項未繼續自營或自用，土審會決議駁回曹○○君所有權移轉申請案。」等語，且有101 年1 月6 日現況勘查表可據，已足認曹○○對於系爭原住民保留地，根本無法終局取得所有權，則系爭土地之耕作權登記，實已無任何實益及存在之必要。
（四）被告所提94年3 月22日曹○○之原住民保留地使（租）用申請書中，其係同時申請三筆土地，即西寶段265 、278及279 地號土地三筆，而其所附之「原住民保留地四鄰證明書」中，針對系爭土地卻僅有一名「林春洋」，且非鄰界之土地關係人，而被告機關之現況查勘表，亦沒有記載系爭土地四鄰之標的及所有權人，僅載明玉米及雜草，然玉米實係原告林碧蓮所種植，而其中之「黃○○」（已歿）實係原告黃振豐之父親，然黃○○早於80年開始雙目失明，四肢老化不良於行，平時都以輪椅代步，當時如何到現場查看，顯然被告當時顯未盡現場查勘之責。又原告4人曾於100 年8 月15日請求鳳林地政事務所到系爭土地勘測原告4 人使用系爭土地之位置及範圍，並提出「原住民保留地四鄰證明書」4 份，均有四鄰之人可為證明，且當時原告林進丁所種植之稻米，均由花蓮縣鳳榮地區農會收購，是被告當時顯未盡查勘系爭土地之現況使用與鑑界之責，顯未盡審查之責，當應准許請求撤銷該不法之耕作權授與處分。
（五）「原住民保留地各種用地申請作業須知」（下稱作業須知）中，針對原住民申請耕作權時，係明確記載為「鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等限十五天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限五天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。」本件被告對於系爭土地於
94 年4月間准許訴外人曹○○設定耕作權登記之處分，有未盡實地查勘之責，且未通知原告即現況實際使用人陳述意見，即率予准許設定耕作權之處分，並將該准許之處分，逕送地政事務所辦理耕作權之設定登記，依上開作業須知之規範，當應併課予被告應函請地政事務所將該失所附麗之耕作權設定登記予以塗銷。爰提起本件課予義務訴訟，並聲明求為判決：⑴撤銷被告准予設定系爭土地之耕作權予曹○○之行政處分。⑵被告應收回系爭土地，並應請花蓮縣政府囑託登記機關辦理塗銷耕作權登記，或向法院訴請塗銷耕作權設定登記。
三、被告則以：
（一）萬榮鄉萬榮村山胞保留地使用清冊所載之系爭土地原使用人為曹○○，而依原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函，曹○○已具有開發管理辦法施行前即於系爭土地開墾完畢並自行耕作之事實，依法得申請系爭土地之耕作權設定，然其於93年間死亡，且並未辦理系爭土地之耕作權設定，曹○○既為曹○○之嫡孫，依原民會96年5 月
3 日原民經字00000000000 號函釋，為系爭土地之合法繼承人及使用人，因而被告據為受理其耕作權之登記。
（二）被告於94年3 月28日偕同訴外人即申請人曹○○及萬榮鄉土審會辦理現地勘查作業，案經提送萬榮鄉土審會會議決議通過，並函請花蓮縣鳳林地政事務所協助辦理他項權利設定，後於94年5 月19日登記完成。可認被告於該審查耕作權登記時，已有現地勘查土地使用現況，萬榮村土審會亦無任何疑義，難謂被告就系爭土地作成耕作權設定登記處分具有重大明顯瑕疵之無效或違法事由。
（三）原告4 人之本人或其直系親屬之姓名並未記載於萬榮鄉山胞保留地使用清冊之系爭土地使用人欄內，即非該系爭土地之合法使用人，未符合原民地字第0960051797號函所解釋於「本辦法施行前已由原住民開墾完竣」之認定，且直至99年間因曹○○所取得之耕作權存續期間屆滿申辦所有權移轉時，始得知於該時點系爭土地上有原告4 人耕作，被告並未違反其實質審查責任。
（四）原住民保留地耕作權或地上權登記後是否辦理所有權移轉登記，端視其是否符合開發管理辦法第17條第1 項規定「繼續自行經營或自用滿5 年」之事實要件。被告雖以101年3 月1 日萬鄉農字第1010002776號函，駁回訴外人曹○○對系爭土地所有權之移轉申請，但依該駁回之內容觀之，僅係認定101 年1 月6 日現地勘查時認定曹○○目前無於系爭土地自任耕作經營之現況，尚不足據以推翻其於94年萬榮鄉公所現地勘查時具有自任耕作之事實。
（五）雖原告皆論及其本人或其父母自58年至60年間於系爭土地有實際耕作之事實，其本人亦有接續其父母於該地持續耕作，然此皆為口述之資料，尚欠缺可資證明歷來有耕作之書面資料。再者，原告陳稱其等未曾間斷種植作物，且種類繁多，惟被告於94年3 月28日現地勘查時，卻僅見曹○○所種之作物為玉米，由此可知，原告應係於94年間現地勘查後種植或耕作之事實曾有間斷，原告未有就系爭土地申請設定之資格自明等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。
（二）查原告固以訴外人曹○○並無在系爭土地自行耕作，被告准其設定耕作權登記係違法云云，而提起本件課予義務訴訟，聲明第一項訴請撤銷被告准予設定系爭土地之耕作權予曹○○之行政處分。惟「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」行政程序法第117 條定有明文。本條係規定於法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機關或其上級機關得自行審查，撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。況違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，而於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上有關提起訴願及行政訴訟法所規定之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第117 條之規定，並非賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。又開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、……。」固係關於原住民申請設定耕作權登記之相關規定，惟亦非原告得據為請求被告撤銷訴外人曹○○耕作權設定登記之行政處分之公法上依據。
（三）復依系爭土地之土地登記謄本（見本院卷第17頁）上「土地他項權利部」記載：「權利種類：耕作權、字號：鳳地一字第015770號、登記原因：設定、登記日期：民國94年
5 月19日、權利人：曹○○、存續期間：94年4 月1 日起至99年3 月31日止」等情，足認訴外人曹○○於94年間即已為系爭土地耕作權設定登記迄今，該耕作權設定登記之行政處分在未經變更撤銷前，即具有形式存續力。原告雖以101 年3 月23日函、同年5 月16日函被告，主張訴外人曹○○之耕作權設定登記違法，請求被告應予撤銷該設定登記之行政處分，惟揆諸前揭說明，其性質上僅係促請被告依行政程序法第117 條之規定發動職權，原告對被告並無該公法上請求權，被告分別以上開函復原告，亦非屬行政處分，原告提起本件訴訟，已與行政訴訟法第5 條課予義務訴訟規定之要件有間。況依萬榮鄉山胞保留地使用清冊影本（見原處分卷第167 頁）所示，系爭土地「租使用人」欄記載曹○○，並非原告4 人，是被告於94年3 月28日偕同訴外人曹○○及萬榮鄉土審會委員辦理現地勘查作業，案經提送該會會議決議通過，並函請花蓮縣鳳林地政事務所協助辦理他項權利設定，後於94年5 月19日登記完成耕作權設定登記，其准予曹○○設定耕作權登記之處分，難認有何無效或違法情事。至於曹○○於系爭土地耕作權設定登記期滿後，申請移轉系爭土地所有權，雖經被告以實地勘查後，認定現使用人為原告4 人，曹○○並無自行耕作經營之事實等情，而駁回曹○○之申請，惟此尚不足據以推認被告准予曹○○於系爭土地設定耕作權之登記為違法。準此，原告聲明求為撤銷被告准予設定系爭土地之耕作權予曹○○之行政處分，即屬無據。
（四）原告聲明第二項另訴請被告應收回系爭土地，並應請花蓮縣政府囑託登記機關辦理塗銷耕作權登記，或向法院訴請塗銷耕作權設定登記部分，係援引上開作業須知為其請求之依據。惟查該作業須知僅係行政機關受理相關申請案之作業程序規定，並非賦予原告得為本項請求之公法上依據。況訴外人曹○○於系爭土地設定耕作權登記尚難認有何無效或違法情事，原告請求撤銷被告准予設定系爭土地之耕作權予曹○○之行政處分，尚屬無據，業如前述，是原告此部分請求亦無可採。
五、綜上所述，原告提起本件訴訟，訴請判決如聲明所示，於法即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘調查證據之聲請，即無必要；又兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 樓琬蓉