臺北高等行政法院判決
102年度訴字第200號102年5月9日辯論終結原 告 李敬賢即頑皮豹電子遊戲場業訴訟代理人 邱新福 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 李曉秋
呂學華上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國101年12月26日經訴字第10106115660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國100 年11月11日經被告核准商業設立登記，於「臺北市○○區○○街○○○ ○○ 號」開設「頑皮豹電子遊戲場業」，登記營業項目為J701010 電子遊戲場業，並於同日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證。案經被告審認，鑑於該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共安全、安寧及公共利益之虞，依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 之規定，以101 年1 月20日府產業商字第10035092800 號函否准所請（下稱前次處分）。原告不服，訴經經濟部以101 年6 月20日經訴字第10106107400 號訴願決定核認被告並未具體說明原告於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事」，應有判斷理由不備之瑕疵，乃將原處分撤銷，並命被告另為適法之處分。案經被告重行審酌，核認原告之商業登記資本額未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款有關「公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣（下同）1 億元以上」規定、營業場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2 款「限制級：應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1000公尺以上」及同條第3 項第2款「電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積1000平方公尺以上」規定，以101 年9 月14日府產業商字第1010204040
0 號函仍否准原告申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年12月26日經訴字第10106115660 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按中央標準法規第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案
件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本條但書之立法意旨，係依機關受理人民聲請許可案件時，如在處理處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理，惟當事人既在舊法有效期間提出聲請，祇因審查費時，或因機關未能及時迅速處理，致當事人之權利蒙受損失，亦失公允，故規定舊法規有利於當事人，且新法規未廢除或禁止，應適用舊法規【法務部99年4月27日法律字第0999008311號函參照。徐瑞晃著「行政訴訟法」第484頁（見本院卷第46頁）、江嘉琪著「電玩業許可申請案的拖延與裁判基準時」刊於月旦法學教室第122 期第12至14頁（見本院卷第47頁至49頁）亦同此見解；復有最高行政法院94年度判字第588 號判決、臺北縣政府第00000000號、00000000號訴願決定可參】。
㈡本件需深究者厥為：新法規未廢除或禁止所聲請之事項所指
為何？基於法條之文義解釋，應解為新法規在文義上是否有「廢除或禁止所聲請之事項」。倘若新法規在文義上並未「廢除或禁止所聲請之事項」，而祇是修正為較為嚴格，也就是增加許可之條件，但並未全面禁止者，則應解為「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」；設若所聲請事項符合「舊法規規定之許可條件」，而不符合新法規在「舊法規規定之許可條件」之外，所「新增加之許可條件」，即迎合政策，率認不符合新法規所定之條件，遽認屬「新法規所廢除或禁止所聲請之事項」，則無疑地是掏空上開中央標準法規第18條從新從優原則規定之適用，該條但書從優適用舊法規之原則規定，勢必永無適用之餘地，當非立法者之本意，亦非法治國家依法行政所應為。許宗力前大法官於其「行政法規變更涉及新舊法適用問題」一文中揭示：「……基本上倘若新法只是比舊法『限縮給付的額度』（例如：補償金發給的基數從舊法的沒有上限變成新法的40個基數上限），不能認為是新法規廢除或禁止所聲請之事項」（見本院卷第61頁至69頁）。陳清秀教授亦於「行政法的適用原則」一文中提到「上述中央法規標準法第18條但書規定，在實際適用上，……。
例如山坡地開發建築規定修正明定山坡地坡度超30％以上者，禁止開發。此項規定，實務上一般認為其性質上屬於『限制』規定，非『禁止規定』，因此，如果在法規修正之前，已經提出申請許可開發之案件，即不受上述新法規限制開發之影響，亦即仍得依據舊法審查給予開發許可。反之，有關加油站的設置，原本依法可以在住宅區設置，嗣後都市土地使用分區管制規定修正，禁止在住宅區設置加油站，……此項法規的變更，則認為新法已經禁止在住宅區設置加油站，……」（見本院卷第70頁至75頁），亦同此認定。再者，被告法規委員會85年6 月25日北市法一字第1686號函（見本院卷第76頁）更揭櫫：「新法規未廢除或禁止所聲請之事項者。如人民聲請許可案件，於舊法規有利於當事人，而於新法規中予以修正，並未將其『廢除』或『禁止』者，自仍有舊法規之通用，例如於舊法規中允許使用，而修正為附條件允許使用。如認所聲請事項有所修正，亦屬『廢除』或『禁止』所聲請事項的話，則前述要件將永無適用之餘地，顯與該條訂定意旨有違，故於人民聲請案件，宜以前述要件予以認定處理為宜」，俱持此相同見解。
㈢由上可知，所謂「廢除或禁止所聲請之事項」，是指該所聲
請之事項嗣遭政府機關絕對的禁絕，至於非屬絕對禁絕，而僅有所限制，即其許可條件新法規修正為較嚴格，但並未將其「廢除」或「禁止」而言。本件新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」（以下簡稱設置管理自治條例）較諸舊法規「電子遊戲業管理條例」對於申請許可事項增加以下條件：1 、實收資本額增加為1 億元以上；2 、營業距離限制由50公尺加長為1,000 公尺；3 、增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000 公尺等情。換言之，關於「電子遊戲場業營業級別證之聲請事項」如果符合上開新法規所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，揆諸前揭立法理由、判決及說明可知：新法規（設置管理自治條例）對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。自應依前開中央法規標準法第18條但書規定適用有利於該申請人之舊法（電子遊戲業管理條例）。至於被告所援引之最高行政法院100 年度判字第1924號判決，具體案情與本件不一樣，，無可比附援引。
㈣由臺北市土地使用區分管制由嚴而鬆之立法沿革，亦可知本
件之新法規（設制管理自治條例）未廢除或禁止所聲請之事項：被告99年6 月23日修正公布「臺北市土地使用管制規則」第24條，其修正說明：「……。二、第四種商業區涉及調整的組別說明如下：（二）從正面列舉『附條件允許使用改為允許使用』的項目：第七組：醫療保健服務業之精神病院、『第三十二組：娛樂服務業』。……；另娛樂服務業部分考量第四種商業區為供全市、區域及台灣地區之主要商業、專門性服務業、大規模零售業、專門性零售業、娛樂業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區，為使娛樂服務業集中設置，簡化相關規定。」（見本院卷第97頁）。又被告99年
7 月8 日修正「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」第2 條，其修法旨意係將使用組別第32組娛樂服務業第
5 目電動玩具店（即電子遊戲場業）由第四種商業區應附條件允許使用（其核准條件為：一、設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。二、應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1,000 公尺以上。三、應辦理社區參與。），修正為允許使用（未添加核准條件）（見本院卷第103 頁）。被告嗣於100 年7 月22日將原「臺北市土地使用管制規則」再修正為「臺北市土地使用管制自治條例」後，亦同為允許第四種商業區供電子遊戲場使用，其使用無需附條件（惟第二種、第三種商業區之使用仍應附條件），益徵該自治條例實已考量第四種商業區為供全市、區域及台灣地區之主要商業、專門性服務業、大規模零售業、專門性零售業、娛樂業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區，為使娛樂服務業集中設置，簡化相關規定，則其使用無須附條件，益徵修法旨意絕非禁止電子遊戲場業設立。
㈤再由臺北市管制電子遊戲場業之法源依據及沿革以觀，亦可
知曉新法規對於營業級別證之申請事項，並未廢除或禁止：⒈89年2月3日至99年7月8日期間：查經濟部為配合行政程序法
之規定，乃依據「電子遊藝場業輔導管理規則」為架構，修正為「電子遊戲場業管理條例」，並於89年2月3日公布實施。被告利用「臺北市土地使用分區管制規則」及「臺北市土地分區附條件使用核准標準」規定，商業區（包括商二、商
三、商四）新設電動玩具店附條件允許使用，其條件包括1.設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路；2.應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1,000 公尺以上3.應辦理社區參與。是以，臺北市轄內任何地點根本無法符合規定，亦無法變更建物使用執照，從而臺北市轄無任何一家新設。
⒉99年7月9日至100年11月9日期間：
⑴被告於99年6月23日修正公布「臺北市土地使用管制規則」
第24條條文，「第三十二組：娛樂服務業」由第四種商業區「附條件允許使用」改為「允許使用」的項目。
⑵被告於99年7月8日修正「臺北市土地使用分區附條件允許使
用核准標準」第2 條修正條文，其修法旨意係將使用組別第32組娛樂服務業第5 目電動玩具店（即電子遊戲場業）設立於第四種商業區應附條件允許使用，修正為允許使用。
⒊100年11月10日以後：
被告於100 年11月10日公布「臺北市電子遊戲場業設置自治條例」，作為准駁新設之法律依據。
㈥綜上所述，原告於100 年11月11日備齊文件為本件營業級別
證之申請，當時據以審查之法規為舊法規（電子遊戲場管理條例），嗣新法規（設置管理自治條例）於100 年11月10日公布（11月12日施行）。由於新法規（設置管理自治條例）對本件申請營級別證事項，僅修正其許可條件為較嚴格，並未廢除或禁止，業如前述，比較新、舊法規，應以舊法規（電子遊戲業管理條例）對原告較為有利，揆諸前揭中央標準法規第18條但書之規定，即應適用舊法規（電子遊戲場管理條例）作出利於原告之適切處分，詎被告錯用新法規否准本件申請，其適用法規顯有違誤。
㈦備位訴訟方面：
⒈本件備位訴訟有其必要性：
按「如對原告營業權之權益，苟確因此不可歸責於當事人之事由，發生不利益影響，而被告所為之否准處分，以否准時之法律觀之，確有違法之處，原告非不得請求確認被告所為之否准處分『曾為』違法，以作為請求國家賠償之理由。惟此經本院向當事人闡明課予義務訴訟裁判基準時點之探討，原告仍執詞求依申請時電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，請求判命被告應就上開申請作成核准登記之處分，而為課予義務訴訟，附此敘明。」此有本院99年度訴更一字第101號判決可佐（見本院卷第110頁）。準此，倘若本院認先位聲明課予義務訴訟無理由，而無保護必要，惟原告確因被告上開2 度違法處分受有損害，自有提起備位訴訟以確認處分違法及請求損害賠償之利益及必要。
⒉被告2次否准原告申請之前次處分及原處分均屬違法：
⑴被告以101年1月20日府產業商第00000000000號函（ 即前次
處分）否准原告100 年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分曾為違法。前次處分無非以「……鑑於該址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面影響，有礙公共利益之虞所請歉難照准……。」等空泛理由，否准本件申請案之處分。原告不服，依法提起訴願，經訴願機關以前次處分違法為由撤銷前次處分（見本院卷第31頁至34頁），顯見前次處分確係「曾經」為違法。
⑵被告以101 年9 月14日府產業商第00000000000 號函（即原
處分）否准原告100 年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分為違法。此部分係屬本件申請事項有無中央標準法規第18條但書從新從優原則之適用（即是否適用舊法）的問題，依前開論證及說明認應適用舊法規「電子遊戲場管理條例」，詎被告錯用新法規否准本件申請，其適用法規顯有違誤。
⒊原告因被告2次違法處分致受有102萬元之損害，被告自應依侵權行為法則及國家賠償之規定賠償原告之損害：
⑴按「……該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為
義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償。……。」有臺灣高等法院92年度上國易字第14號民事判決、最高法院94年度台上字第2045號民事判決及臺灣桃園地方法院91年度國字第10號判決可參。再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任（國家賠償法第2條第2項）。而公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任（民法第186條第1項前段）。
⑵本件原告備足法定文件（計有1.臺北市政府電子遊戲場業營
業級別證申請書。2.臺北市商業處100 年11月11日北市商一字第1000013635號核准函。3.臺北市政府都市發展局北市都測證字第10011272號之都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書」。4.臺北市都市發展局變更使用執照99變使字第0220號。5.臺北市消防局99年11月22日北市消預字第第00000000000 函。6.新北市政府警察局刑事紀錄證明。7.經濟部標準檢驗局國內產製商品合格證書、電子遊戲機具出廠證明。8.電子遊戲機具相片。見本院卷第111 頁至121 頁）依法提起級別證申請，業已符合申請時法律規定要件，並無不予核准之裁量空間，被告故意以不核准的方式侵害請求權人之侵利，原告自得依國家賠償法第2 條第2 項對國家機關即被告請求損害賠償。
⑶損害賠償額（所受損害及所失利益 ）之計算：
①房屋租賃之損害42萬元：原告為經營頑皮豹電子遊戲場業，
以月租35,000元承租臺北市○○街○○○ ○○ 號1 樓房屋，租期自99年9 月10日起至103 年9 月9 日止，有租賃契約2 份可稽（見本院卷第122 頁至134 頁），原告依規定檢具應用文件於100 年11月9 日為本件營業登記之聲請（見本院卷第42頁），被告應於2 個月內（即101 年1 月9 日）完成登記，但被告仍執意不為，致使原告有房屋租金之損害：茲自10
1 年1 月份起算，權先計算至起訴日之上一個月份（即101年12月份）止（其餘之損害賠償請求權暫時保留）計12個月，每月租金35,000元，合計42萬元。
②原告受有預期營業淨利潤之損害60萬元：按依通常情形或已
定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文；次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。經查原告經營頑皮豹電子遊戲場，斥資租下營業地址臺北市○○街○○○ ○○ 號1 樓房屋，已如前述，並購入機檯，依規劃上開營業場所可設置機檯20台，原告權先購入3 台安置，此有機檯位置平面圖1 份、機檯照片4 張、經濟部標準檢驗局出場檢驗合格證書影本3 份、機檯主機板查驗貼證及框體檢驗標識號碼一覽表1 份、申請表影本1 份為證（見原證24內附件1-8 ），而每一部機檯一個所可獲得之營業淨額為2,500 元，此觀臺灣桃園地方法院91年度國字第16號判決自明（見原證27，該判決採用桃園縣遊藝場商業同業公會
92.8.8桃縣遊藝公字12號函）。準此，此部分之損害為60萬元（即2,500 元×20台×12個月＝60萬元）。③以上合計102萬元（42萬元＋60萬元＝102萬元）⒋復按依行政訴訟法第7 條合併請求損賠時，毋庸踐行國家賠
償法第10條書面請求賠償及協議程序（最高行政法院98年6月份第1 次庭長法官聯席會議決議可資參照），附此敘明。
㈧並聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告以前次處分（即101年1月20日以府產業商第000000
00000號函）否准原告100年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分曾為違法。
⑵確認被告以原處分（即101年9月14日府產業商字第10102040
400號函）否准原告100年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分違法。
⑶被告應給付原告102 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管
理」屬直轄市自治事項，依該法第26條第4 項規定：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院，中央各該主管機關核定後發布……。」、第28條規定：「下列事項以自治條例定之：二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者……。」；復查「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」係被告依地方制度法規定所制定之地方自治法規，經臺北市議會審議3 讀通過，報奉行政院100 年10月28日院臺經字第1000047992號函准予核定（被證2 ），嗣被告以100 年11月10日府法三字第10033884
400 號令公布施行（被證3 ），故在臺北市經營電子遊戲場業自應符合設置管理自治條例之相關規定，申請案倘不符設置管理自治條例之規定，自應依法予以駁回，合先敘明。
㈡原告於100 年11月11檢具臺北市政府電子遊戲場業營業級別
證申請書等文件，申請核發頑皮豹電子遊戲場業營業級別證及辦理相關事項之登記，經被告以前次處分駁回申請並檢還原申請書件，復經經濟部101 年6 月20日經訴字第10106107
400 號訴願決定書撤銷前次處分，前次處分撤銷後回復原審查狀態，處理程序繼續繫屬被告，因設置管理自治條例已於
100 年11月10日公布施行，依中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條規定，本案涉屬設置管理自治條例所禁止之事項，應適用設置管理自治條例相關規定審查，原告申請案不符設置管理自治條例第4 條第3 款、第5 條第
1 項第2 款及第3 項第2 款規定，以原處分駁回原告之申請，合法妥適，並無違誤。
㈡原告訴稱本件應依中央法規標準法第18條但書適用舊法規繼
續處理一節，查本件申請案不符設置管理自治條例第4條第3款、第5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款規定，已如原處分說明四（二）（三）（四）（五）（見本院卷第29頁至30頁背面）詳述，核屬設置管理自治條例所禁止之事項，依中央法規標準法第18條規定及臺北市法規標準自治條例第20條規定，自應依自治條例之規定審查。原告訴稱應適用行為時之舊法規一事，顯有誤解。最高行政法院100 年度判字第1924號判決理由五（四）略以：「……上訴人電子營業場所登記位址距離學校在800 公尺內，有悖於上開自治條例第4 條強制規定，故而，上訴人申請時（95年12月29日），雖電子遊戲場業管理條例並未禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被上訴人審查期間，法律已有變更，上訴人所主張之營業設立登記請求權，於原審法院裁判時並不存在，其請求自應駁回等由，乃駁回上訴人在原審之訴；惟依前所述，本件事實及法律狀態於被上訴人作成處分後，並無變更之情事；而係處分前（行政程序進行中），新法即自治條例已頒布施行，電子遊戲場業之營業場所距離學校在800 公尺以內，非該自治條例所允許營業之範圍，亦即依上開自治條例第4 條之立法意旨觀之，屬中央法規標準法第18條但書所謂『新法規禁止之事項』，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用前揭自治條例（新法），而無適用舊法即電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項關於電子遊戲場業僅需距離學校50公尺規定之餘地。」（證物4 ），亦採相同見解，基於同一法理，可知原處分合法妥適，並無違誤。
㈢有關原告請求確認前次處分及原處分違法、應給付原告102
萬元及利息一節，按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」分別為行政訴訟法第6條第1項、第2項及第3項所明定，原告提起確認訴訟自應符合上開規定，起訴方屬適法。所謂無效之行政處分，行政程序法第111 條第6 款及第7款分別規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，而所謂違背法規有關專屬管轄之規定，主要是指對不動產或地域相關連之權利，所為之行政處分，而欠缺土地管轄之情形；所謂缺乏事務權限，是指作成行政處分之行政機關就事件全然欠缺行政管轄權限。另所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵非任何人所一望即知，即非行政程序法第111 條第7 款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。被告前次處分及原處分並無違反專屬管轄亦非欠缺事務管轄權限，且無重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分。再查本府前次處分業經經濟部訴願決定撤銷，前次處分已不存在；原處分經原告提起撤銷訴願，並經經濟部訴願決定駁回在案，即非無效之行政處分，原告既已依法提起撤銷訴訟，自不得合併請求確認行政處分為無效。況本案被告並未接獲原告有請求確認前次處分及原處分為無效之申請案件，不符行政訴訟法第6 條第2 項規定有關須已向原處分機關請求確認其無效未被允許之規定。又縱依原告所訴確認原處分無效，僅生申請核發電子遊戲場業營業級別證案件未經准許之法律效果，原告並無行政訴訟法第6條第1 項規定有即受確認判決之法律上利益，依法自不得提起確認訴訟。另查本件原告起訴內容將撤銷訴訟、確認訴訟、又追加課予義務訴訟及一般給付訴訟合併請求，查上開訴訟之起訴合法要件並不相同，不得合併主張，且本件撤銷訴訟與確認訴訟之理由互相衝突，無法同時存在，合併起訴應不合法。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告主張依中央法規標準法第18條但書規定，本件應適用申請時電子遊戲場業管理條例（即有利於當事人之舊法規）准許本件申請，有無理由？⑵原處分依臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例（即新法規）否准原告電子遊戲場業營業級別證之申請，是否適法？茲分述如下：
㈠按「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應向市政
府申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」、「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……二、公司或商業登記之營業項目應具體列明『電子遊戲場業』及『其他綜合零售業』、『電子遊戲場業』及『百貨公司業』或『電子遊戲場業』及『遊樂園業』。三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣1 億元以上。」及「（第1 項）電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二、限制級：應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000 公尺以上。」、「（第3 項）電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：……二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積1,000 平方公尺以上。」分別為臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第3 條第1 項、第4 條第2 款、第3 款、第
5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款所規定。前揭自治條例乃臺北市依地方制度法第19條第7 款第3 目及第26條第4 項、第28條之規定，就其輔導及管理「電子遊戲場業」之自治事項而制定之自治法規，除經臺北市議會審議三讀通過，並報奉行政院於10 0年10月28日院臺經字第1000047992號函核定，被告於100 年11月10日以府法三字第10033884400 號令公布，於000 年00月00日生效施行在案。
㈡再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此為行政訴訟法第5條第2項所明定之「課予義務訴訟」。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，原則上應以行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，其不經言詞辯論者，以行政法院裁判時之事實及法律狀態，作為判斷之基礎。蓋以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量法院裁判時之法律及事實狀態，以為判斷（如經言詞辯論，裁判時依法應以經言詞辯論之資料為裁判依據，故經言詞辯論者，即以言詞辯論時之事實及法律為判斷）。是以，法院裁判時，若申請事項已遭新法規完全廢除或禁止，法院自不得再依循舊法規許可原告之請求，否則，行政機關依裁判為處分時，所為處分即有違法之問題，而無從依裁判為處分。然須注意者，上開論述係指「申請事項已遭新法規完全廢除或禁止」之情形而言，換言之，若新法規並未「完全廢除或禁止」該申請事項，只是對於申請條件規定較為嚴格，則應屬新法規較舊法規對當事人更為不利之情形，尚非「完全廢除或禁止」該申請事項。此際，即應適用中央法規標準法第18條規定，以決定究竟應適用新法規或舊法規。
㈢又所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」
，乃分屬不同概念。改制前行政法院62年判字第507 號及72年判字第1651號判例謂：「按中央法規標準法第18條規定：
『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』所謂處理程序終結，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內，……」該判例前半段闡明中央法規標準法第18條規定，僅適用於行政機關處理申請案程序。故行政機關處理人民聲請許可案件，如在「處理程序終結」前，有頒布新法規，而其舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，即應適用舊法規，不應再引用課予義務訴訟裁判基準時，係以言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準之理論。蓋若不如此，而一律以裁判時之新法規為準據，則將使中央法規標準法第18條但書規定形同具文。
㈣查原告於100年11月11日經被告核准商業設立登記，於「臺
北市○○區○○街○○○○○號」開設「頑皮豹電子遊戲場業」，登記營業項目為J701010電子遊戲場業，並於同日向被告申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證。案經被告審認，鑑於該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共安全、安寧及公共利益之虞，依電子遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 之規定，以101 年1 月20日府產業商字第10035092800 號函否准所請（下稱前次處分）。
原告不服，訴經經濟部以101 年6 月20日經訴字第10106107
400 號訴願決定核認被告並未具體說明原告於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事」，應有判斷理由不備之瑕疵，乃將原處分撤銷，並命被告另為適法之處分。案經被告重行審酌，核認原告之商業登記資本額未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款有關「公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣1 億元以上」規定、營業場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2 款「限制級：應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1000公尺以上」及同條第3 項第2 款「電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積1000平方公尺以上」規定，以101 年9 月14日府產業商字第10102040400 號函仍否准原告申請（下稱原處分），原告不服，循序提起行政訴訟。以上事實為兩造所不爭執。
㈤對於新、舊法規之以比較，被告於100 年11月10日公布臺北
市電子遊戲場業設置管理自治條例（以下簡稱設置管理自治條例) ，該自治條例於000 年00月00日生效施行，在此之前，舊法規為「電子遊戲業管理條例」。而新法規設置管理自治條例較諸舊法規「電子遊戲業管理條例」對於申請許可事項增加以下條件：1 、實收資本額增加為1 億元以上；2 、營業距離限制由50公尺加長為1,000 公尺；3 、增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000 平方公尺以上。換言之，關於「電子遊戲場業營業級別證之聲請事項」如果符合上開新法規所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，亦即新法規（設置管理自治條例）對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。本件原告既係在新法規生效前之100 年11月11日即已提出營業級別證之申請，被告處理原告系爭申請案件，在「處理程序終結」前，自應依中央法規標準法第18條但書規定，適用有利於原告之舊法規（即電子遊戲業管理條例）。詎被告竟適用新法規，以系爭申請案不符合設置管理自治條例之規定而否准原告申請，於法自有未合。
㈥綜上所述，被告所為之處分（於101年9月14日重為否准之處
分），有未及斟酌中央法規標準法第18條從新從優原則之瑕疵，當屬違法，訴願決定未予糾正亦有未洽，原告先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原告另請求被告應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分部分，因本案原處分既經撤銷，則回復到原告申請未經准許之情況，被告自當斟酌中央法規標準法第18條之意旨，而應為妥適之審查，原告是否完全符合舊法規電子遊戲業管理條例規定而得准予核發營業級別證，尚待被告之審查，本院無從命被告作成准許之處分，是此部分原告之訴應予駁回。又原告先位聲明為一課予義務訴訟之聲明，其訴願決定及原處分既經撤銷，自無再予審查備位聲明之必要，附此敘明。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 劉 道 文