臺北高等行政法院判決
102年度訴字第2021號103年4月1日辯論終結原 告 黃祥銨被 告 國防部海軍司令部代 表 人 陳永康（司令）訴訟代理人 林烱琳
吳偉彬上列當事人間撫卹等事件，原告不服國防部中華民國102年11月15日102年決字第89號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之子黃○○原係海軍下士，於民國（下同）77年11月16日入伍，79年2 月19日退伍，服役期間因慢性腎衰竭合併尿毒症，經國防部以79年4 月9 日（79）蕙綸字第000246號令核發「壹等病殘」通報，並以同（9 ）日國海榮字第DN0160
1 號令核定傷殘撫卹種類為「因病壹等殘」，給卹10年，於89年間撫卹期滿。嗣黃○○於92年2 月8 日亡故後，原告以黃○○服役期間染病時，被告未妥善診治，於同年11月24日向被告請求國家賠償，經被告以93年6 月10日湯律字第0930000335號拒絕賠償理由書拒絕賠償。旋原告於102 年7 月29日以被告上開拒絕賠償理由書推卸責任，向國防部陳請就其子黃○○從優撫卹，經轉被告以102 年9 月12日國海人勤字第1020008771號函（下稱系爭函文）覆略以：原告所陳質疑該部拒絕國家賠償理由部分，業經多次明確函覆在案，至從優撫卹部分，經國防部後備指揮部（下稱後備指揮部）以10
2 年9 月10日國後留撫字第1020017468號函查覆，依當時適用之軍人撫卹條例第18條規定核發撫卹金，並無違誤，且該條例並無從優撫卹之規定等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告獨子黃○○於77年11月16日甲種體格依義務役入伍海軍
，兵籍號碼：○○○○號；保險證字號：○字第○○○號；軍種階（俸）級：海軍下士（義）395 ，黃○○於78年7 月16日調至海軍廬山艦服役，因身體不適，服用感冒藥抗生素，經查廬山艦於84年7 月1 日前隨艦並無醫官編制，艦上官兵遇有傷病僅能以一般消炎藥及抗生素服治，據所悉抗生素含有類固醇，因黃○○服用抗生素，造成腎衰竭，延醫併發尿毒症，經國防部判定一等殘，造成黃○○洗腎終身，此等結果與被告所為具有因果關係。
㈡原告之子黃○○於77年11月16日依義務役服役海軍訓練中心
，結訓後，於78年2 月20日編入海軍航海學校，同年5 月2日結訓後，於同年5 月16日派遣建陽艦，78年7 月16日調遣廬山艦，79年2月1日調合輝艦，被告於79年2月19日承認黃○○在廬山艦服役確實是延誤就醫導致腎衰竭併發尿毒症，被告承諾儘快找合適腎臟給予移植，還給健康身體，倘若不能「換腎」，依黃○○軍階八成薪給付終身及從優撫卹之承諾，但日後被告全然不履行，經屢次催促履行給付均不得要領。
⒈八成薪計算方法：依據查詢電腦網路所提供資訊，參考國防
部資料義務役下士薪餉月俸新臺幣（下同）8,435 元，八成薪月俸為6,748 元。
⒉查黃○○出生日為00年0月00日，依照勞工退休年齡計算方
法至60歲，亦即從黃○○出生日至60歲為000年0月00日，黃○○被判定一等殘為79年2月19日，尚有37年4月又7日（37年x12月=444月+4月又7日=448個月又7日），以月俸八成薪計算：6,748X448個月又7日=3,024,679元，為被告應給付八成薪部分。
⒊從優撫恤部分，無從計算。自黃○○被判定一等殘開始，一
星期需洗腎三次，又體弱多病，須原告照顧起居生活，日盼月夢能依照被告所承諾儘快換腎，惟一等就是10幾年音信全無，至92年2月8日腎衰竭併發尿毒症死亡，這十幾年沒有收入，僅靠黃○○榮民生活補助費1萬餘元，原告必須向親朋好友借貸，至今尚負債3百多萬元，依情而論，實無人道可言。因此從優撫卹部分請求金額450萬元，以還清債款。
㈢黃○○於79年2 月1 日判定一等殘退伍後，被告應給予撫卹
10年及依軍人撫卹條例第18條、軍人撫卹條例施行細則第27條、第29條傷殘撫卹方法撫卹，孰料被告未依上開規定撫卹，亦未舉證，顯然敷衍。黃○○自被宣告一等殘後編定榮民，每月僅行政院退輔會給予榮民生活補助費，與被告所承諾給予八成薪及從優撫卹不同，顯於法未合。
㈣綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定及系爭函文均撤銷。
⒉被告對於原告102 年7 月29日之申請事件，應作成另核給7,524,679 元之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠按行政訴訟法第4 條第1 項規定，人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高行政法院62年裁字第41號判例意旨參照。倘原告對於不得提起訴願之非行政處分，經訴願機關為不受理之決定後，復提起行政訴訟，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定，乃不備起訴之要件，顯非合法，應予駁回。
㈡卷查系爭函文係被告針對原告質疑拒絕國家賠償理由部分，
說明已為多次明確函覆，及就陳請從優撫卹部分，說明後備指揮部以上開102 年9 月10日國後留撫字第1020017468號函查覆情形，僅為單純的事實敘述，核其性質係屬觀念通知，非屬行政處分，並經國防部決定不受理在案，則系爭函文非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，依前揭之說明，原告不得對系爭函文提起行政訴訟以資救濟。
㈢綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點為：原告提起本件課予義務訴訟，是否有公法上之請求權？系爭函文是否為行政處分？
五、本院之判斷：
（一）按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195 條第1 項及第20
0 條第2 款、第3 款及第4 款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
（二）次按行政訴訟以保障人民權益為宗旨，為同法第1 條第1句揭櫫在案。個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。而此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。另按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，亦有最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245 號、62年裁字第41號判例可資參照。
（三）經查：本件原告訴請被告應作成另核給7,524,679 元之行政處分，核其內容為原告之子黃○○於服役期間因慢性腎衰竭合併尿毒症，經國防部以79年4 月9 日（79）蕙綸字第000246號令核發「壹等病殘」通報，並以同（9 ）日國海榮字第DN01601 號令核定傷殘撫卹種類為「因病壹等殘」，雖已給卹10年，惟原告另請求被告履行給付八成薪及從優撫卹部分，即請求被告作成一行政處分，揆諸前揭說明，原告須對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。而本件原告另請求被告履行給付八成薪及從優撫卹之請求權之依據為：被告之承諾、軍人撫卹條例第18條、軍人撫卹條例施行細則第27條及第29條等規定。惟查：原告雖主張：被告曾承諾給付八成薪及從優撫卹云云。既為被告所否認，且原告復未舉證以實其說，其空言主張，自不足採；又原告上開請求權即軍人撫卹條例第18條、軍人撫卹條例施行細則第27條及第29條之依據，並非被告履行給付八成薪及從優撫卹之相關規定，自難謂被告依上開規定，對原告負有履行給付八成薪及從優撫卹之特定作為義務而無不作為之情形。職是，原告訴請被告應作成另核給7,524,679 元之行政處分，尚乏公法上請求權之依據，揆諸前揭說明，足見本件原告提起本件課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
（四）次查：本件原告於102 年7 月29日以陳情書（見訴願卷第29頁）向國防部陳情就其子黃○○從優撫卹，經轉被告以系爭函文覆原告略以：「主旨：函復臺端陳詢為子故黃○○服役期間罹病成殘並於退伍後死亡，請求國家賠償及從優撫卹案，請查照。說明：一、依國防部參謀本部人事參謀次長室102 年8 月14日國人勤務字第1020013792號層轉臺端102 年7 月29日陳情書辦理。二、有關臺端所陳賠償理由暨質疑部分，本部已多次明確函復在案。至於從優撫卹部分，經國防部後備指揮部(102年9月10日國後留撫字第1020017468號函) 查復，依當時適用之『軍人撫卹條例』第18條規定核發撫卹金，並無違誤。且查前揭條例，無從優撫卹相關之規定。三、如對於賠償理由及撫卹仍有疑慮，宜分別向本部國家賠償審議委員會( 大直郵政90151附13號信箱) 及國防部後備指揮部( 臺北郵政90411 號信箱) 提出反映，敬請諒察。」等語（見本院卷第27頁）。
本院觀諸上開內容，核其性質乃被告針對原告質疑被告拒絕國家賠償理由部分，說明已為多次明確函覆；及就陳請從優撫卹部分，說明後備指揮部以上開102 年9 月10日函查覆情形，至原告請求被告就其子黃○○撫卹方法等提出說明乙節，因所請係屬後備指揮部權責，業經被告函請後備指揮部說明在案，僅為單純的事實敘述，並未對原告直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，即非屬行政處分，原告自不得對之提起行政訴訟。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採。本件原告提起本件課予義務訴訟，並無公法上請求權，且被告所為系爭函文，並非行政處分。原告仍執前詞，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 林淑盈