臺北高等行政法院判決
102年度訴字第236號102年5月9日辯論終結原 告 凌仲龍被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）訴訟代理人 郭俊德
陳臆如蘇曉虹上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101 年12月14日決字第117 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告原為陸軍○○，前經陸軍總司令部（改制後為國防部陸軍司令部，以下均以被告稱之）核定於民國71年8 月1 日退伍並支領退休俸，嗣其於90年間因涉犯貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於95年9 月14日以95年度上訴字第473 號刑事判決處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年，並於同年10月9 日確定。被告遂依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第33條第3 款規定，以10
1 年9 月6 日國陸人勤字第1010022022號函核定原告應繳回自95年10月9 日起至97年10月8 日止褫奪公權2 年期間溢領之退休俸計新臺幣（下同）894,739 元，旋以101 年10月17日國陸人勤字第1010025451號函更正其應繳回自96年10月1日起至97年10月8 日止褫奪公權期間溢領之退休俸458,156元。嗣被告以101 年10月26日國陸人勤字第1010026441號函（下稱原處分）撤銷前揭101 年9 月6 日及同年10月17日函，並重行核定命原告應繳回自96年11月1 日起至97年10月8日止褫奪公權期間溢領之退休俸420,683 元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，
一律注意，且不受當事人主張之拘束，行政程序法第9 條、第36條規定甚明。被告依服役條例第33條第3 款規定「褫奪公權尚未復權」，停止領受退休俸之權利，固非無據。惟參照原處分所附國軍退除役官兵俸金發放詳情表，發放分類有：⒈俸金、⒉主副食費、⒊眷補費、⒋眷實代金、⒌年終慰問金等5 類，由此觀之，⒉⒊⒋⒌類均非屬俸金。而服役條例第25條僅明定退伍金、退休俸、贍養金給付之標準，未就前述⒉⒊⒋⒌類有何規範；服役條例第26條亦明示支領退休俸人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給，均明顯與俸金區隔。復觀該發放詳情表備考欄也註記：「追溢領0000000 至0000000 俸金」，顯已明示排除主副食費、眷補費、眷實代金，故被告要求原告繳回俸金、主副食費、眷補費、眷實代金計420,683 元，不無誤會。
㈡回溯61年，當時政府為安定支領月退俸之退休公務員生活，
於年終春節之際，發給春節慰問金（現稱年終慰問金），全體軍公教人員受此一德政照顧迄今，此一年終慰問金之本質，係為安定退休軍公教人員生活，並因應農曆春節之慰勉性措施，從61年起，即由行政院逐年訂頒「軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」，發放本質屬給付行政，非退休給與，是政府衡酌財政負擔能力後，逐年訂頒支給規定，由各單位編列預算，經立法院審議通過後發放，故年終慰問金亦非俸金甚為明確。是以，被告應扣除主副食費10,470元、眷補費440 元、眷實代金6,226 元、年度慰問金43,923元，合計61,059元，僅餘俸金359,624 元實屬正確，被告要求原告繳回420,683 元，即屬有誤。
㈢原告因案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）檢察署檢察
官以92年度偵字第3636號、第5391號提起公訴，臺南地院遲至95年1 月24日始行判決，若非延宕審理，臺南高分院判決所諭知主刑及從刑，均可適用00年0 月0 日生效前之刑法，適用之結果，主刑諭知緩刑，其效力及於禠奪公權，原告利益受到保障，即不會有此訴訟行為，此一重大怠惰，影響原告利益甚鉅。矧退休俸係採半年1 次發放之方式，本件退休俸之發放係被告主動為之，非原告以詐欺、脅迫或賄賂方式為之，況褫奪公權早已於97年10月8 日期滿，依行政程序法第8 條規定，自應保護原告正當合理之信賴。
㈣公法上不當得利以無法律上原因為要件：
⒈依軍職人員舊制年資退休俸撥付及管理作業要點六、各單位
應辦理事項㈡、發放機關⒋規定，對領俸人員……，如查有停止領受俸金權利情事時，其俸金應即停止撥付，並通知人事權責機關發布停支命令。同作業要點七、領俸人員資格查驗作業㈢、發放機關應就查驗機關比對資料查有停止領受俸金人員部分，先行辦理俸金止付，再通知人事權責機關發布停發俸金人事命令。準此，在被告未依該作業要點核定停支命令時，既已發放，原告領取俸金420,683 元，仍屬具有法律上原因，未構成公法上不當得利，自無溢領問題，此觀原處分無非係催告原告繳回俸金之意思表示，而非核定停發俸金人事命令無誤，且該函命原告於文到1 個月內繳回，亦違反該作業要點八、俸金追繳程序㈠、於3 個月內向財務單位繳還之規定，即有違誤。
⒉服役條例第33條所定退除給與，並未將年終慰問金納入規範
，所稱退休俸數額，係指依服役條例第25條所定之給付標準計算之月俸金額，並未包含第26條主副食費、眷屬實物代金與眷屬補助費。監察院於98年10月22日通過國防部及退輔會之糾正案，亦認退休俸不包括主副實物配給之外之任何現金給與。
㈤被告主張停領退休俸人員，退休俸之主體不存在，無法領取
年終慰問金等情，因服役條例就停領「退休俸」因而喪失退休俸人員身分，查無任何規範，而被告提出之行政院人事行政局93年7 月13日局給字第0930023918號書函說明二：「……本案人員於就任公職期間已停支月退休俸，其支給子女教育補助自亦失其附麗，尚不得發給子女教育補助。」援引比照不得發給年終慰問金，不無誤會。蓋前揭函釋乃指對支領退休俸軍官士官就任「公職」後因「身分」改變而停支「退休俸」，非停領「退休俸」而喪失「退休身分」甚明，原告僅係「停止領俸權利人員」，並未喪失或改變退休俸人員「身分」；至於支領退休俸人員所享有其他權益，例如子女教育補助費、年終慰問金等，是否亦因「停止領受退休俸」而一併停領？要否須以法律規定或以法律明列其授權依據而停發？「停領退休俸權利」係依據服役條例第33條第3 款，「不發給子女教育補助費」係依據國軍軍眷業務處理作業要點
肆、二辦理，均有法律明列授權依據，被告可據以處理，惟「年終慰問金」是否因「停領退休俸」而不予發給，不論就
95、96、97年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項內發放標準觀之，均無如前述授權被告不發之規定，故被告認無法再以支領退休俸人員身分領取年終慰問金，命原告繳回已領取之年終慰問金43,923元，自於法無據。㈥綜上，原處分及訴願決定之認事用法顯有違誤。爰謹狀請鈞
院鑒核，判決如訴之聲明：訴願決定及原處分均撤銷，以維人民權益，至感德便。
四、被告則以：㈠原告所陳緩刑效力及於褫奪公權，不發生褫奪公權未復權而
停止領受退休金權利。惟依服役條例第33條第3 款及94年2月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第34條第1 款、第37條第4 項、第74條第5 項規定，褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力，如刑事判決宣告褫奪公權併宣告緩刑者，緩刑之效力不及於褫奪公權。原告經被告核定於71年8 月
l 日退伍並支領退休俸，其於領受退休俸期間，因違反貪污治罪條例案件，經臺南高分院於95年9 月14日以95年度上訴字第473 號刑事判決判處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年，並於同年10月9 日確定，依前揭規定，上開刑事判決有關褫奪公權之宣告，應自判決確定時即95年10月9 日起發生效力，而其停止領受退休俸之權利，亦自該日起至97年l0月8 日褫奪公權執畢日期止。復依行政程序法第131 條第
1 項規定之請求權時效為5 年，以原處分送達原告之96年11月1 日起至97年10月8 日止褫奪公權期間，應繳回溢領退休俸420,683 元，洵屬合法。
㈡原告主張溢領俸金應排除主副食費、眷補費、眷實代金及年
終慰問金云云。惟依服役條例第26條第l 項規定：「支領退休俸、贍養金人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」又「95年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」「96年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」及「97年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」所定年終慰問金發給對象為：按月支領退休給與之各級政府退休（役、職）人員（含軍職支領退休俸、贍養金、生活補助費及半俸人員）及按月致送禮遇金之卸任總統、副總統。所以國軍退除役官兵發放之退休俸內涵計有俸金、主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等5 類，原告因褫奪公權停發退休俸，溢領俸金計420,683 元，尚無訛誤。
㈢又法院審理案件均有一定程序及期間，原告因違反貪污治罪
條例，92年間經臺南地院92年度訴字第744 號判決在案，惟其不服向臺南高分院提起上訴，是其所陳法院延宕審理及判決，故其主刑效力不及於從刑，致權益受損等語，尚難採認。綜上，被告追繳原告溢領俸金均依相關法令辦理，並無違失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件主要爭點為：被告以原處分命原告繳回自96年11月1 日起至97年10月8 日止犯罪處有期徒刑於褫奪公權期間溢領之退休俸420,683 元，是否適法有據？原告主張退休俸並不包括主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等項，有無理由？
六、經查：㈠按服役條例第33條第3 款規定：「軍官、士官於領受退休俸
或贍養金期間，有左列情形之一者，停止其領受退休俸或贍養金之權利，至其原因消滅時恢復：……三、褫奪公權尚未復權者。」次按本件被告為行政處分時之行政程序法第131條第1 項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」復按「從刑之種類如下：一、褫奪公權。……」「褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。」「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」94年2月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第34條第1 款、第37條第4 項及第74條第5 項分別定有明文。
㈡查原告原為陸軍○○，經被告核定於71年8 月1 日退伍並支
領退休俸，其於90年領受退休俸期間，因涉犯貪污案件，經臺南高分院以95年度上訴字第473 號刑事判決判處有期徒刑
2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年，並於95年10月9 日確定，依上開刑法第37條第4 項及服役條例第33條第3 款規定，該刑事判決有關褫奪公權之宣告應自判決確定時即95年10月9日起發生效力，而原告亦應自該日起當然停止其領受退休俸之權利，至97年10月8 日褫奪公權宣告效力之末日止。是被告自得依行政程序法第131 條第1 項請求權時效為5 年之規定，以原處分核定命原告繳回自96年11月1 日起至97年10月8 日止褫奪公權期間溢領之退休俸420,683 元，於法並無不合。
㈢至原告主張所涉貪污案件雖經法院判決宣告褫奪公權，惟亦
經宣告緩刑，依司法院院解字第3930號解釋及最高法院96年台非字第200 號判決意旨，褫奪公權應為緩刑效力所及等語。按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第74條，增訂第5 項「緩刑之效力不及於從刑」之規定，如犯罪在刑法該次修正施行前，而於修正施行後始經緩刑宣告者，應適用修正後之刑法第74條規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照）。查本件原告於90年間涉犯貪污案件，經臺南高分院於95年9 月14日以上開刑事判決處有期徒刑，併予宣告緩刑及褫奪公權，依前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，該刑事判決應從刑法新法第74條第5 項規定，即緩刑之效力不及於褫奪公權，原告所舉司法院院解字第3930號解釋係針對24年7 月1 日施行之刑法第76條所為之解釋，及最高法院96年台非字第200 號判決，係就個案犯罪在95年7 月1 日刑法第74條修正施行前所為之判決，經核均難執為對其有利之論據，原告所訴，洵不足採。
㈣另原告訴稱溢領之退休俸應不包括主副食費、眷補費、眷實
代金及年終慰問金等項乙節。惟依服役條例第25條第3 項退休俸之給與規定如附表（見本院卷第72頁）載明退休俸包含本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。同條例第26條第1 項規定：「支領退休俸、贍養金人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」又「95年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」「96年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」及「97年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」所定年終慰問金發給對象為：按月支領退休給與之各級政府退休（役、職）人員（含軍職支領退休俸、贍養金、生活補助費及半俸人員）及按月致送禮遇金之卸任總統、副總統。所以國軍退除役官兵發放之退休俸內涵計有俸金、主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等5 類，原告於褫奪公權停止領受退休俸期間，依上說明，就主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等項，亦失所附麗，不得領受，所為溢領金額，構成無法律原因而受利益之不當得利，被告自得以行政處分方式，即德國法上所謂「反面理論」，以原處分命原告應一併繳回。又被告係以原告因犯貪污罪經判處徒刑，併宣告褫奪公權，於褫奪公權期間所溢領退休俸應繳回，原告復不具備信賴保護要件，其訴請免予繳回，並無可採。另原告所舉監察院對國防部核發「將級」人員年終慰問金之項目、金額與法未合之糾正案，經詳閱該糾正案內容，與本件案情有別，原告亦難援引該糾正案內容資為對其有利論據。
㈤綜上，本件原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合
，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條、第218 條、民事訴訟法第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 陳圓圓