臺北高等行政法院判決
102年度訴字第237號102年5月23日辯論終結原 告 劉迪勛被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）送達處所：同上訴訟代理人 蘇曉虹 送達處所：同上
傅政榮 送達處所：同上陳臆如（兼指定送達代收人）上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101 年12月14日101 年決字第116 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，由被告聲請一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告原為陸軍中校，前經被告核定於民國67年1月1 日退伍並支領退休俸，嗣其於90年間因涉犯貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院於95年9 月14日以95年度上訴字第
473 號刑案（下稱相關刑案）判處有期徒刑2 年，褫奪公權
2 年，緩刑5 年，並於同年10月9 日確定。被告遂依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第33條第3 款規定，以101 年9 月6 日國陸人勤字第1010022020號函核定原告應繳回自95年10月9 日起至97年10月8 日止褫奪公權2 年期間溢領之退休俸計新臺幣（下同）975,688 元，旋以101 年10月17日國陸人勤字第1010025452號函更正其應繳回自96年10月1 日起至97年10月8 日止褫奪公權期間溢領之退休俸499,
589 元。原告不服提起訴願，訴願機關以被告業以101 年10月26日國陸人勤字第1010026442號函（下稱原處分）撤銷前揭101 年9 月6 日及同年10月17日函，並重行核定原告應繳回自96年11月1 日起至97年10月8 日止褫奪公權期間溢領之退休俸458,769 元，乃以101 年決字第104 號決定（下稱前訴願決定）訴願不受理。原告不服原處分，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依服役條例第25條規定，原告繳回項目有退伍金、退休俸
、贍養費。且依服役條例第26條規定，主副食費、眷補費及眷實代金應實足發給，發放表亦明顯排除主副食費、眷補費及眷實代金，是主副食費、眷補費及眷實代金不在繳回範圍之內。然原處分所附國軍退除役官兵俸金發放詳情表（下稱發放表）中，將非俸金之主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金共計458,769 元，要求原告繳回，不無違誤。
㈡依95年至97年各年度軍公教人員年終工作獎金（慰問金）
發給注意事項（下稱慰問金發給事項）之規定，年終慰問金本質為給付行政，非退休給與及俸金甚明，亦不在繳回範圍之內。再者，被告援引行政院人事行政局93年7 月13日局給字第090023918 號函不得發給原告年終慰問金，然該函釋乃指對支領退休俸軍官士官就任「公職」後，因「身分」變更而停支「退休俸」，而非因停領「退休俸」而喪失退休「身分」，且被告亦認原告係停領取退休俸「權利」，而非喪失或改變「身分」，因此被告援引該函釋，於法無據。
㈢相關刑案雖宣告原告褫奪公權，惟亦宣告緩刑，依司法院
院解字第3930號解釋及最高法院96年度臺非字第200 號判決意旨，褫奪公權應為緩刑效力所及，相關刑案所諭知主刑及從刑應適用00年0 月0 日生效前之刑法，褫奪公權為緩刑效力所及，是原告褫奪公權於97年10月8 日已期滿，被告遲至101 年10月26日始發函命原告繳回，未顧及原告具正當合理之信賴。
㈣另依軍職人員舊制年資退休俸撥付及管理作業要點第6 點
規定，原告領取俸金仍具有法律上原因，未構成公法上不當得利，原處分僅為催告原告繳回之意思表示，並非核定停發俸金，原處分依公法上不當得利命原告繳回，即有未洽。
㈤是原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
四、被告則以：原告於67年1 月1 日退伍，並支領退休俸，於受領退休俸期間因違反貪污治罪條例案件，經相關刑案判處有期徒刑2 年及褫奪公權2 年，並宣告緩刑5 年，依95年7 月
1 日施行之刑法第34條第1 款、第34條第4 項及第74條第5項之規定，緩刑效力不及於褫奪公權，該判決自95年10月9日確定，自判決確定時起至褫奪公權執行完畢之日止，原告不得受領退休俸，被告於101 年10月26日以原處分命原告繳回溢領退休俸未罹於行政程序法第131 條第1 項5 年之請求權時效。次依服役條例第26條、95年至97年慰問金發給事項、96年慰規定，退休金包涵俸金、主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金，被告自得命其一併繳回等語為主張。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有發放表、國軍薪俸資料管制處101 年4 月12日主財薪管字第1010000890號函、被告101年6 月20日國陸人勤字第1010014797號函、相關刑案判決、臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）刑案褫奪公權資料建檔查核作業、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）刑案紀錄簡覈表、訴願決定及原處分等件附於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原處分命原告繳回自96年11月1 日起至97年10月8 日止於相關刑案褫奪公權期間溢領之退休俸（包括主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金），是否有據。
六、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間，有左列情形
之一者，停止其領受退休俸或贍養金之權利，至其原因消滅時恢復：……三、褫奪公權尚未復權者。」為服役條例第33條第3 款所規定。次按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」為本件被告為行政處分時之行政程序法第131 條第1 項所規定。繼按「從刑之種類如下：一、褫奪公權。……」「褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。」「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」94年2 月2 日修正公布、95年7 月1日施行之刑法第34條第1 款、第37條第4 項及第74條第5項分別定有明文。
㈡原告原為陸軍中校，經被告核定於67年1 月1 日退伍並支
領退休俸，其於90年間領受退休俸期間，因貪污犯行，經相關刑案判處有期徒刑2 年、褫奪公權2 年，並宣告緩刑
5 年，嗣於95年10月9 日確定之事實，此有相關刑案判決、臺南地檢署刑案褫奪公權資料建檔查核作業、高檢署刑案紀錄簡覈表附卷可稽（原處分卷第5 至25、34頁、前訴願決定卷第53頁），依刑法第37條第4 項及服役條例第33條第3 款規定，相關刑案判決有關褫奪公權之宣告應自判決確定時即95年10月9 日起發生效力，而原告亦應自該日起當然停止其領受退休俸之權利，至97年10月8 日褫奪公權宣告效力之末日止。是被告於101 年10月26日依行政程序法第131 條第1 項請求權時效為5 年之規定，以原處分核定命原告繳回自96年11月1 日起至97年10月8 日止褫奪公權期間溢領之退休俸420,683 元，係屬對原告有利之行政自我限縮行為，於法並無不合。
㈢原告雖以：其所涉貪污案件雖經相關刑案判決宣告褫奪公
權，惟亦同時宣告緩刑，依司法院院解字第3930號解釋及最高法院96年度臺非字第200 號判決意旨，褫奪公權應為緩刑效力所及等情為主張。惟按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第74條，增訂第5 項「緩刑之效力不及於從刑」之規定，如犯罪在刑法該次修正施行前，而於修正施行後始經緩刑宣告者，應適用修正後之刑法第74條規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，本件原告於90年間貪污犯行，經相關刑案於95年9 月14日判處有期徒刑，併予宣告緩刑及褫奪公權，揆諸前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，相關刑案判決應從刑法新法第74條第5 項規定，即緩刑之效力不及於褫奪公權，原告所舉司法院院解字第3930號解釋係針對24年
7 月1 日施行之刑法第76條所為之解釋，另最高法院96年度臺非字第200 號判決，係就另案犯罪在95年7 月1 日刑法第74條修正施行前所為之判決，經核均難執為對其有利之論據，是原告此部分之主張，洵無可採。
㈣原告雖復主張：溢領之退休俸應不包括主副食費、眷補費
、眷實代金及年終慰問金等項等情。惟依服役條例第25條第3 項，退休俸之給與規定如服役條例附表一贍養金欄（主副食實物代金）、說明欄㈤（退休俸包含本人及眷屬實物代金與眷屬補助費）所示（本院卷第87頁）。另依同條例第26條第1 項規定：「支領退休俸、贍養金人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」繼依95年至97年各年度慰問金發給事項，亦均規定年終慰問金發給對象為按月支領退休給與之各級政府退休（役、職）人員（含軍職支領退休俸、贍養金、生活補助費及半俸人員）及按月致送禮遇金之卸任總統、副總統，則依上開規定，國軍退除役官兵發放退休俸之內涵，實計有俸金、主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等5 類，原告於褫奪公權停止領受退休俸期間，既已無法領受退休俸，則就主副食費、眷補費、眷實代金及年終慰問金等項，均應失所附麗而不得領受，所為溢領金額，構成無法律原因而受利益之不當得利，被告自得以原處分命原告應一併繳回。又被告係以原告因犯貪污罪行經相關刑案判處有期徒刑，併宣告褫奪公權，於褫奪公權期間所溢領退休俸應繳回，原告並無具備信賴保護要件，至為灼然，其訴請免予繳回，並無可採。至於原告所舉監察院對國防部核發「將級」人員年終慰問金之項目、金額與法未合之糾正案，經詳閱該糾正案內容，與本件案情有別，原告亦難援引該糾正案內容資為對其有利論據，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告之主張均無可採。從而，被告作成原處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條、第218 條、民事訴訟法第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
書記官 吳芳靜