臺北高等行政法院判決
102年度訴字第35號103年2 月18日辯論終結原 告 勝榮營造有限公司代 表 人 盧清池（董事長）訴訟代理人 黃仕翰 律師
戴維余 律師被 告 國防部軍備局工程營產中心代 表 人 邴建辰（主任）住同上訴訟代理人 張仁興 律師
鄭翊蓁 律師張家瑞上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月2 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……（第3 款）三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原係提起撤銷訴訟，嗣於本院審理中，因被告以原處分所諭知將原告刊登政府採購公報之處分已執行完畢，原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分為違法之訴，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「海軍新訓中心下游泳池新建工程」採購案，經被告於中華民國（下同）101 年3 月8 日以備工建管字第1010003333號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情事（逾期天數占全案工期
27.37 ％，履約進度落後20％以上；逾期日數87.5日曆天，逾期日數達10日以上），將刊登政府採購公報。原告不服，乃循序提起異議及申訴，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：（一）原告並無政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形：1.系爭契約已經被告同意不計工期39.5日曆天，則再將原告以下主張之130 日曆天亦不計入工期後，即無「延誤履約期限」之情形，與政府採購法第101 條第1 項第10款要件未合：⑴系爭契約第7 條之「履約期限」為320「日曆天」，然雙方約定有「國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者、因大雨致確無法履約者、因天災或事變等不可抗力之事由」屬免計入工期事由；而同條第3 項更賦予不可歸責於原告，有「發生契約規定不可抗力之事故、因天候影響無法施工、甲方要求全部或部分停工、因甲方要求辦理變更設計或增加工程數量、甲方應辦事項未及時辦妥」，得申請展延工期；第18條第6 項亦例示不可歸責當事人之事由，得展延履約期限。前開契約規定均旨揭履約期限並非僵化不變，而需綜合考量得免計工期與展延工期事由，酌定合理工期，方能判斷廠商有無「延誤履約期限」。⑵被告確有鋼構設計錯誤、圖面釋疑錯誤、行政作業過久、審查核定延誤等情，令原告無法儘速設繪製造圖、進行廠製等前置必須作業，以致影響「鋼構柱吊掛」施工，故顯為被告之故而造成工程延宕，原告主張此段期間延誤則至少77日應不計入工期或予以展延〔行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解建議應不計工期44日〕：①系爭工程有「20日設繪施工製造圖」、「40日進行廠製作業」之前置作業所需期間，而此60日所需期間亦載於鋼構分項施工計畫書，並經被告機關同意備查。②本件監造人違背其須辦理整合套圖之義務，以致未及早發現其鋼構設計之錯誤，被告自不應將其自身設計錯誤與行政怠惰，反怪罪於僅係協辦地位之原告。③本件鋼構確有諸多設計錯誤與尺寸變更之情，經原告提出釋疑，被告於99年12月8 日召開圖說研討會之後，仍有尺寸尚未確定，更不能用所謂「抽換」之方式作事後更正（此已涉刑事變造文書之違法方式），故原告自無法設繪施工製造圖，而直至100 年1 月31日審查意見確定變更尺寸之後，原告才有設繪施工製造圖之依據，而原告即於期限內之100 年2 月18日設繪製造圖送審。④被告收受施工製造圖後，直至100 年4 月11日才確定施作方法，並發函給原告，而非被告所稱之100 年3 月8 日，故原告能確定送工廠進行廠製作業所須之40日，應從100 年4 月11日起算而非被告主張之100 年3 月8 日起算，而以此再向後計算廠製所須40天，則須於100 年5 月22日方能完成廠製，此延誤應歸責於被告，自應不計入工期。⑤原告100 年4 月26日勝工字第10000175號函已有記載：「說明：四、貴處100.01.31 備工南管字第100000758 號說明二中所述因設計圖面筆誤，請本公司依修正後之規格施作，然BH-892×400 ×19×36為訂製品，更改為此規格將增加本公司採購時間及金額，應展延工期30天給本公司」等語，故原告確實有於施工中因被告更改設計尺寸提出工期展延申請，更以100 年4 月26日勝工字第10000174號函提出仲裁申請均遭拒絕，故被告所稱原告未曾依此申請展延云云，顯非事實。⑥原依施工網狀圖所示，應開始進行鋼構柱吊掛之日期應為100 年3 月5 日，然本件因被告設計錯誤於100 年1 月31日才決定尺寸（第一個延誤），並在原告設繪製造圖送審後，遲於100 年4 月11日方審定製造圖（第二個延誤），使原告於100 年4 月11日才能進行廠製作業，以廠製所須之40日計算，原告直至100 年5 月22日方可能進行所謂鋼構柱吊掛，此100 年3 月5 日至100 年5 月22日共達77日之延誤，自應歸責於被告而非原告，自不應計入工期。⑦雖就不計工期之天數，工程會之計算方式稍有不同，然其亦肯認本件鋼構工程部分係因被告而有延宕，原告於此期間無從進行系爭鋼構工程之製造預組工作，自不能將此期間之延宕歸責於原告，反之應將此延宕期間不計入工期，方符事理之平。就此，懇請依法審酌就本件鋼構工程延宕之不計入工期計算方式，扣除適當天數之工期。⑶被告確有基礎工程設計錯誤之情，雖實際上原告仍如期完成基礎工程施作，但原告因此須額外付出時間與成本，此應歸責於被告，故應仍有得展延之天數：①基礎工程完成日為100 年3 月
2 日，為第154 天。而依被告100 年3 月9 日工程日報表所記載：「2.游泳池基礎TB樑7 天抗壓（2 顆）」可知100 年
3 月9 日之7 天以前即100 年3 月2 日，確實係為基礎工程要徑完工日，此亦有100 年3 月2 日之照片為證。職故，基礎工程自99年12月14日進場開挖為要徑第83天，至100 年3月2 日（第154 天）地樑灌漿完成，猶較原預定完成日提前14天（計算式：168-154=14），並未逾期。②本件就基礎工程部分，被告確實亦有設計圖說錯誤，而原告於施作時，發現若依被告原先之圖說施作，則預留板差0.2 公分，有無法施作之情形，故原告於100 年2 月11日就此基礎工程之部分提起釋疑。惟南工處於100 年3 月25日才函轉被告100 年3月18日備工建管字第100000382 號令澄清施工疑義。③被告雖辯稱就此基礎工程要徑之施工問題，該鋼構柱底板之尺寸不符，係原告施工錯誤所致云云。然觀SC1 柱接合大樣圖，左方中間圖即為原設計，其鋼板邊緣至RC邊緣8 公分，扣除
5 公分保護層，剩餘3 公分空間，而柱主筋2.2 公分加上箍筋1 公分，共須3.2 公分，顯然空間本以不足0.2 公分，故仍是尺寸問題而非施工順序問題。且若真是廠商施工順序錯誤，則被告監造為何不制止？被告所辯顯屬無稽。④若不論原告實已於100 年3 月2 日完成基礎工程施作，因原告於10
0 年2 月10日左右於施工時發現基礎工程要徑設計有問題，
2 月11日會議釋疑，此段約略5 、6 日之期間（100 年2 月10日至100 年2 月15日），原告實質上係有額外耗費工時與成本，進場彎折鋼筋（若無此設計錯誤，原告即無須多此一舉）；而在形式上單就被告所正式函覆之時間觀察，則被告更延遲長達44日（100 年2 月11日至100 年3 月25日）方就原告釋疑提出正式公文回覆。則不論如何，被告就基礎工程要徑確實有設計錯誤之情，且此錯誤應歸責於被告，應無疑義，至於因此應扣除之天數，則請依法審酌。⑷被告依系爭契約本負有換發通行證之義務，然被告違背契約義務，令原告僅能以會客方式進出營區，致原告每日工時無謂浪費，總計至少有14日應不計入工期或予以展延。⑸99年10月3 日、10月10日、10月24日、10月31日、11月21日、11月28日、12月19日、12月26日、100 年1 月16日、1 月23日、2 月27日、3 月6 日、3 月27日、5 月1 日、5 月8 日、5 月29日、
6 月5 日、7 月10日、7 月17日、8 月21日、11月27日、12月4 日皆為營區懇親管制，屬「天災或事變等不可抗力事由或其他不可歸責乙方原因」，共計22日應不計工期（工程會調解建議應不計工期5 日）。⑹99年12月17日、100 年5 月18日、5 月19日、5 月20日、6 月27日、7 月12日、7 月13日、7 月14日、7 月18日、9 月28日、10月2 日、10月8 日、11月10日皆受天候影響而而無法施作，屬「大雨、天災等不可抗力」之性質，共計13日應不計入工期（工程會調解建議應不計工期4 日）。⑺100 年2 月6 日、2 月7 日、9 月12日、10月10日皆屬「國定假日、民俗節日」之性質，共計
4 日應不計工期，且其中100 年2 月6 日、2 月7 日亦屬「甲方要求全部或部分停工」（工程會調解建議應不計工期4日）。⑻綜上所述，本件扣除工期之計算結果，除被告機關原准免計工期之39.5日外，將前揭仍應扣除工期之鋼構設計有誤遲誤之77日、每日進出管制所遲誤之14日、懇親會客管制之22日、大雨等天候因素之13日、國定假日或春節管制4日，原告主張至少尚有130 日應免計入工期。將此130 日予以扣除後，系爭工程縱於100 年12月26日驗收合格，亦無任何「延誤履約期限」之情形。2.退步言之，縱本件真有「延誤履約期限」（假設語，原告否認之），亦非屬「因可歸責於廠商之事由」：⑴原處分係屬行政罰之一種，應以原告故意過失為可歸責事由，裁罰始有正當性。然遑不論上開如國定假日、大雨天災、懇親會客、軍區管制、鋼構設計等事由是否應予以扣除工期，此等情事皆非原告所能預計及控制，故本件工期「延誤履約期限」實係因不可歸責於原告之事由而生，是原告並無故意過失，原處分顯非適法。⑵況依司法實務見解，刊登政府公報之事由須「全部」可歸責於廠商，始足當之，惟觀本件就如鋼構設計錯誤、天候因素、管制因素等應不計入工期事由，仍多有爭議，顯難認本件逾越期限係「全部」可歸責於原告，是原處分逕為裁罰自有違誤。3.依本院100 年度訴字第343 號判決意旨可知就「情節重大」之判斷並非單如政府採購法施行細則第111 條第1 項所謂「於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上」之機械式操作，而仍應回歸到個案中廠商違反契約約定之客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否，作為判斷依據。查履約過程中原告不僅展現履約意願與能力，極力履行其應盡之給付義務，且仍不計成本勉為完成，使系爭工程得以驗收完畢。且原告廠商於下雨天候不佳、懇親交通管制等難以妥善施作之天數，仍盡力在有限的時間內趕工施作，甚至因此反遭被告機關將此自願性趕工作為不得免計工期之理由，上開客觀情事皆顯示原告並非欠缺履約誠信重大之廠商，更非惡意曠工違約之徒，應不符政府採購法第101 條第
1 項第10款所謂「情節重大者」之情形，被告執非屬法律位階之施行細則，僅以機械式操作而認定「情節重大」，實有嚴重違誤。（二）依過往公共工程實務見解，若廠商業已積極履約，並有履約成果，即難認屬完全可歸責於廠商，不應將之刊登於政府採購公報。本件原告顯已積極履約，並無爭議，然原處分未依前開法例判斷，即違行政自我拘束，更生有不合理差別待遇之違誤。（三）本件被告機關將原告併以違約罰與行政罰二者相繩，即有違比例原則。（四）又若依工程會102 年11月28日調解建議，認本件應不計工期57日曆天，則本件縱依被告主張以政府採購法施行細則第111 條作形式認定，亦不符該規定所稱「延誤履約期限情節重大者」，是原處分確有違誤。（五）並聲明求為判決：1.確認原處分（含異議處理結果）違法。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：（一）本件工期因可歸責於原告之事由而延長，被告予以計罰符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定。原告履約進度落後達20% 以上且日數達10日以上，已屬「延誤履約期限，情節重大者」情形。1.經查99年9 月8日原告與被告簽訂「海軍新訓中心下游泳池新建工程」契約，依系爭契約第7 條第1 項（履約期限）規定，「乙方應於（簽約後10日內）開工，並於開工之日起320 『日曆天』內全部完工」，契約並明定得免計工期之事由。系爭契約工期計算係施工過程中由原告及被告所屬南部工營處（下稱南工處）每月核算，竣工後由原告完成會算後併入「竣工報告表」向被告申報，均須符合一定之流程，此有被告南工處100年11月7 日備工南管字第1000008115號函可參。系爭工程工期為320 日曆天，開工日期為99年9 月18日，實際完工日期為100 年12月6 日（自99年9 月18日至100 年12月6 日，共計445 日曆天），扣除依約不計入工期部分（共39.5日曆天），原告共計逾期85.5日曆天（計算式：000-000-00.5=85.
5 ），進度落後之比例為26.71%（計算式：85.5/320=26.71% ）。另因本件契約金額為新臺幣（下同）8,380 萬元整，非屬巨額採購，於履約進度落後20% 以上且日數達10日以上時，即符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定。2.茲就原告關於工期計算疑義，答辯如后：⑴營區管制部分：①原告所提之系爭工程「進場管制辦法」，係為確認承商於系爭工地人員進出之用，此有系爭辦法1.2 條「人員進場前須先繳交施工人員造冊（身分證影本、保險卡）且於每日進場前確認身分與簽到，以便確保人員身份之合法性，避免有不法居留或非法打工之情事」可證。甚且，原告當時雖有提出「通行證」之申請，然其僅提出渠等之身分證，並未填具通行證申請之表格（此可與原證24對照即知），試問承辦人員如何知悉原告之申請？原告泛言主張，未經相當程序為申請通行證在先，復為請求展延工期14日者，實屬無理由。②原告雖援引99年11月15日南工處99年度第2 次廠商座談會會議紀錄所載：「廠商反應進入左營軍區有通行證審核時程過久」情事，惟並未有確實舉證其因此受有若干損害或影響其施工情形，在原告未能進一步舉證以實其說前，被告否准其展延工期之請求，應屬有理由。③再查，僅有○○營造有限公司，係有參加99年11月15日座談會之承商且有工程逾期之情形者，其他承商（例如：○○營造有限公司、○○營造有限公司）雖有參加，然並未有逾期情形。⑵鋼構設計、計算部分：①本件應採取網狀圖之要徑分析，而判斷工程遲延之責任歸屬，即必須屬於對要徑作業造成遲延且非可歸責於原告時，原告始得據以申請工期展延。②原告並未提出任何因鋼構設計問題申請工期展延事由。③系爭工程核定施工網狀圖，工期第169 日至193 日施作「鋼構吊裝」共25日，且屬施工要徑；其前置工項自119 日至第168 日為「基礎工程」共50日，亦屬施工要徑。依鋼構施工計畫書，鋼構工程「現場吊裝作」需20日（施工網圖核予25日），需先完成「繪施工製造圖及計畫提送」20日、「工廠組立」40日，共60日前置作業。④系爭工程於99年9 月18日申報開工，依施工網圖，開工至第60天要徑工項為整地、假設工程施作，惟原告10月23日始進場整地，進場時間已有耽擱。依原告所提出之鋼構工程實際施工網狀圖，鋼構吊裝之前置工項「基礎工程」實際施作時間為100 年2 月11日至4 月15日，對照工期檢討表，實際施作時間為本案第136.5 至196.5 日施作，即原告「基礎工程」完成日已延誤28.5日（196.5-168 ＝28.5），屬可歸責於原告之事由。原告徒以鋼構設計錯誤者云云，難值贊同。⑤依工程慣例，要徑工項受影響方得檢討展延工期，本案自第169 天始以「鋼構工程」為施工要徑，原告主張依核定之「鋼構施工計畫書」檢討鋼構吊裝「前置作業」受影響情形（即檢討非要徑工項），惟本案開工至鋼構吊裝前共
168 天，原告應自行調配鋼構工程「前置作業」時間，並將被告審查計畫書及修正計畫等作業時間納入考量。⑥退萬步言，縱將原告99年11月30日提出鋼構疑義至100 年1 月31日收訖圖說研討會紀錄共63天，以及100 年2 月1 日提出第1版鋼構製造圖至100 年3 月8 日核定共36天，均歸責於被告延誤原告之作業時間（此僅為假設語氣），以上合計99天（63+36 ＝99），原告仍有69天浮時（168-99=69 ），仍足夠鋼構施工計畫書所核定鋼構工程「60天前置作業」時間。⑦原告99年11月30日所提鋼構設計尺寸疑義，均於99年12月8日圖說研討會當日獲得澄清（僅餘圖說研討會資料第4 頁項次13待澄清，惟不影響原告可依此施作），南工處99年12月28日、100 年1 月19日及1 月31日多次函催原告提出鋼構製造圖，原告均未反映「尺寸疑義」影響其鋼構製造圖提送，確延誤至100 年2 月1 日始函送鋼構製造圖送審。⑧100 年
1 月31日函送圖說研討會紀錄，就研討事項第13項之說明，原告原疑義為：「圖號S-4 ，BH900*400*22*40 ，單位重20
7 是錯的，正確應為392.81kg/cm2。」核定紀錄係說明：「SG1 應依據S-14圖之尺寸施作（S-4 圖內尺寸為筆誤）。」為主動提醒原告SG1 於案內圖說尺寸不一致之施作依據，未影響99年12月8 日對原告所提疑義之澄復。⑨又依據99年12月8 日圖研會紀錄土建第4 項所示，圖說S-14圖說尺寸無誤，僅說明欄筆誤，不至影響鋼構製造。依據圖研會紀錄土建第13項所示，本案鋼構單位重應為348kg/m ，契約計價採重量計價（噸），會議結論亦同意承商依契約辦理數量增加。圖說S-9 鋼樑尺寸表中SG1 樑尺寸誤植為BH900*400*22*40
， 亦於圖研會中澄清應依S-7 鋼樑尺寸表及S-14鋼樑SG1（892* 400*19*36）續接圖之尺寸為準。本案自99年9 月13日函發開工前協調會議紀錄即告知應於99年9 月18日開工後兩週辦理圖說研討會，復於99年11月12日、99年11月25日通知儘速提供圖說疑義以利研討，本案遲至99年12月3 日召開，並於100 年1 月21日核定，如可依期於99年9 月底召開圖說研討會，紀錄當可於99年12月前核定，期間延宕兩個月當非可歸責於甲方。是以，鋼構單位重（即數量差異）之疑義，不影響鋼構製造圖之繪製，即原告已可依99年12月8 日會議結論開始辦理鋼構製造圖繪製，不受收訖會議紀錄時間影響。⑩原告於100 年2 月1 日始函送鋼構製造施工送審圖資料，惟因其與被告核定圖研會紀錄內修正斷面尺寸不符，另簽證技師資格及經歷文件應併案送審，經被告於100 年2 月22日函覆要求修正後再報；惟原告於2 月18日提送第二版送審資料，被告為避免文書作業耽誤施工，已先行通知原告依審查意見辦理修正，嗣經被告於100 年3 月8 日函知，所送鋼構工程製造圖「修正後同意備查」，原告已得據此施作，並未影響原告鋼構工程之進行。100 年3 月31日要求南工處督商落實鋼構「銲接符號與銲接方法」及「銲道標準參考」，此兩項作業僅為鋼構製造之準繩，無額外要求，不影響廠商施作。⑪「鋼構柱底板斷面尺寸不足」乙節，本案鋼承板圖說設計為64cm*104cm，經計算尺寸應為63.6cm*103.6cm，監造單位於100 年2 月11日召開施工疑議研討會，經原告專任工程人員建議採人工彎折即可改善。鋼柱底板係鋼柱銜接前預埋，實與鋼構製造圖無涉。南工處100 年3 月25日函轉原告之圖說註明：「SC1 基座之柱筋排列，依圖示正常應先排放鋼板後再排鋼板四周鋼筋及箍筋，而非先排鋼筋後再來固定鋼板。」亦說明本案圖說尺寸無誤，係原告施工序錯誤影響後續施作，被告考量在不影響功能、安全下，同意修正圖說。⑫本件99年9 月8 日訂約、9 月18日開工，原告延誤至11月30日提出圖說疑義，惟12月8 日圖說研討會，已就尺寸疑義完成澄清，原告已可辦理鋼構製造圖繪製與送審，確延至100 年2 月1 日始提送第1 版送審資料。次稱100 年4月11日始交付鋼構「銲接符號與銲接方法」及「銲道標準參考」，自此始得施作者云云，實情為此兩項作業僅為鋼構製造之準繩，係原告送審文件之疏失（銲接尺寸表過於簡略），被告主動提供施作準繩。原告要求展延172 天（62+70+40=172）屬無理由。⑶天候因素部分：①100 年6 月27日、10
0 年7 月13日因雨量未達停工標準，此有「海軍新訓中心下游泳池新建工程天候影響不計工期說明表」（項次12、17）及100 年7 月13日備工南管字第1000004837號函、100 年7月25日備工南管字第1000005238號函及100 年7 月29日備工南管字第1000005373號函可參。是以，100 年6 月27日、10
0 年7 月13日共2 日，應計入工期。②100 年11月10日已逾應完工日期，已須依系爭契約第18條第1 項規定予以計罰，已無系爭契約第7 條免計工期之適用。原告起訴時僅爭執此
3 日，嗣後又追加爭執其他日是否適法，已有疑義。⑷懇親部分：①就原告之主張，被告就其中之5 日曆天已同意不計工期。惟就其餘22日曆天，原告先未於工程驗收結案前提出免計工期之申請，且上開22日曆天，原告仍有出工紀錄。②復就海軍新兵訓練中心101 年5 月31日海新訓作字第1010000815號函及海軍新兵訓練中心101 年7 月5 日海新訓作字第1010001005號函皆記載：「本項工程於99年9 月18日至100年底竣工，該公司提供懇親會客日期經查與本中心會客日期相符，惟僅管制承商於會客日1500時前管制於施工區內，是否影響該公司暫停施工要件，本中心無法佐證。」則就原告仍持續出工施作及難認其有難於履約之情形，被告將上開22日曆天計入工期，應屬合理妥適。③另外，關於懇親會當日是否與承商出工是否有影響，此為判斷是否給予工期之基礎，然原告不查每日個案情形，僅謂「豈會其中5 日影響施工，其他22日不會影響施工之理？」，更屬未判斷事實之指稱，難認可採。④原告並未依被證10舉證未出工與使用單位辦理懇親會之關係，無從認定受懇親會影響應展延工期。⑤再者，因系爭契約之預定完工日為：100 年9 月2 日，系爭工程至100 年9 月3 日止，工期計已用罄，則100 年11月27日、100 年12月4 日已屬逾期完工，須依系爭契約第18條第1項之規定予以計罰，已無系爭契約第7 條免計工期之適用。
⑥甚且原告並未提出進一步舉證是否有影響施工之情形，僅屬泛泛之言。蓋原告出工與否、是否與懇親會有影響、或僅屬原告施工調度等，均需由原告更為說明。是以，被告將上開22日曆天計入工期，應屬合理妥適。⑸農曆春節及中秋、國慶之工期計算部分：①依據行政院人事行政局「中華民國
100 年政府行政機關辦公日曆表」之記載，該年度農曆年節假期係2 月2 日至2 月5 日，2 月6 日係星期日，依系爭契約第7 條第1 項並非屬免計工期範圍；2 月7 日係調整放假日，屬各機關、公司行號自行作調整放假與否之日期。原告主張，並無理由。②系爭契約之預定完工日為：100 年9 月
2 日，系爭工程至100 年9 月3 日止，工期計已用罄，則10
0 年9 月12日中秋節、100 年10月10日國慶日已屬逾期完工，須依系爭契約第18條第1 項之規定予以計罰，已無系爭契約第7 條免計工期之適用。⑹據此，原告逾期計85.5日曆天，仍符合政府採購法施行細則第111 條所定延誤履約期限情節重大之要件。（二）被告依政府採購法第101 條第1 項第10款將原告刊登政府採購公報，符合比例原則：1.政府採購法第101 條第1 項第10款規定，法條文字僅規範「因可歸責於廠商之事由」得為採購機關將廠商刊登於政府公告之原因，然而，該法或其施行細則並未明文規定可歸責於廠商之事由必須「完全」可歸責於廠商，原告指述本條項以「完全可歸責」者為限，係增加法所無之限制，難值贊同。2.按政府採購法第101 條第1 項第10款規定，其法律用語為「應」即屬強制規定，並無行政裁量權。被告於辦理本案，因法律有明文規定，而無行政裁量權，一切行政行為均依法行政，並無違反比例原則。（三）原告雖更援引「行政自我拘束原則」認有本件適用者云云，惟「行政自我拘束原則」需有搭配平等原則方有適用之空間，然每個個案之時間、地點、標的均不相同，本件情形是否可與其他個案相同處理而有「行政自我拘束原則」之適用？均未見原告據以比較，僅逕稱有該原則之適用，殊難同意。（四）原告爭執本件有行政罰法之適用者，顯屬對政府採購法第101 條第1 項第10款之性質有誤解，顯無理由：本件原告履約逾期達85.5日曆天，進度落後之比例為26.71%，扣除免計工期之39.5日曆天，已逾期85.5日曆天，難認非屬情節重大情形。甚且，政府採購法第10
1 條第1 項第10款係限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，更非屬行政罰法第2 條「限制或禁止行為；剝奪或消滅資格、權利；影響名譽」之行政處分，蓋原告係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷原告之營利事業登記，原告仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使原告之營運陷入困難，致承包工程之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已；縱原告所為之前營運對象以政府機關為主之主張屬實，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營，被告認原告符合政府採購法第101 條第1 項第10款之情形，應屬有理由。反之，原告爭執本件有行政罰法之適用，難值贊同。（五）被告負有依法行政原則之義務，且作為系爭契約之一方，更有遵守契約之義務。被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定對原告處以刊登政府採購公報之處分，即屬適法、妥當。原告未查公私法二元論之劃分，逕認以契約罰為優先，行政罰為備位（補充）地位，難認可採。（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）法律適用之說明：⒈按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採
購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第10款）十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」次按政府採購法施行細則第111 條規定：「（第1 項）本法第一０一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形；其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」是政府採購法第101 條第1 項第10款所稱「延誤履約期限情節重大者」，原則上係指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依政府採購法施行細則第111 條第1 項之規定定之。而關於巨額採購之認定，依照投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條之規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新臺幣二億元。二、財物採購，為新臺幣一億元。三、勞務採購，為新臺幣二千萬元。」而上開規定乃政府採購法之主管機關公共工程會所協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，且本件兩造簽訂之工程採購契約第十八條（十二）亦載明因可歸責於乙方（即原告）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111 條規定（見工程會卷可閱部分第61頁）。本院自得以為審查依法行政之依據。原告主張縱符合政府採購法施行細則第111條規定之情形，仍須個案判斷廠商違反契約是否欠缺履約誠信重大云云，並非可採。
⒉復按政府採購法第101 條第1 項第10款僅規定「可歸責於
廠商之事由」，而非規定「全部可歸責於廠商之事由」，是該可歸責之事由自非以全部可歸責為限，而應以因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限之情節是否重大定之（最高行政法院100 年度判字第1338號、101 年度判字第302號、第930 號判決意旨參照），並經102 年度高等行政法院法律座談會提案二作成研討結論可資參佐。是原告主張政府採購法第101 條第1 項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商者而言云云，尚非可採。
（二）查原告參與被告所辦理「海軍新訓中心下游泳池新建工程」採購案，契約約定工期為320 日曆天，開工日期為99年
9 月18日，實際完工日期為100 年12月6 日，共計445 日曆天，被告認依約不計入工期部分為37.5日曆天，原告逾期87.5日曆天，而以原處分通知原告有政府採購法第101條第1 項第10款規定之情事（逾期天數占全案工期27.37％，履約進度落後20％以上；逾期日數87.5日曆天，逾期日數達10日以上），將刊登政府採購公報。原告不服，乃循序提起異議遭駁回，復提起申訴，於申訴程序中，被告於101 年5 月8 日提出之陳述意見書內說明係因原告竣工報告登載錯誤，致漏未將100 年7 月20日（因雨量符合合約不計工期）、100 年8 月28日（配合懇親會，經被告認可免計工期），故被告認為原告逾期日數應為85.5日曆天，履約進度落後26.71 ％；而本件採購為工程採購，採購金額為8,380 萬元，非屬巨額採購之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購契約（見本院卷一第31頁至第54頁）、陳述意見書（見工程會卷第142頁）、被告101 年7 月19日備工建管字第1010010909號（呈）稿（見本院卷一第11
6 頁）、原處分（見本院卷一第19頁）、異議處理結果（見本院卷一第20頁）及採購申訴審議判斷書（見本院卷一第22頁至第30頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）兩造爭執之重點，在於本件是否屬已完成履約而逾履約期限，履約進度落後20％以上且逾期日數達10日以上，而有政府採購法第101 條第1 項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形？經查：⒈兩造所定工程採購契約第7 條履約期限約定：「㈠履約期
限：……乙方（按即原告）應於（簽約後10日內）開工，並於開工之日起320 『日曆天』內全部完工。（以下1.2.
3.4.5.7.小目均免計入工期）……1.國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節、國慶紀念日等依中央主管機關公布放假者。2.民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節等依中央主管機關公布放假者。3.全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者；若有爭議時，應依行政院人事行政局頒佈為參考依據。4.因大雨致確無法履約者，其經乙方於天候回復正常後7 日內檢具事證以書面陳報，並經甲方核可者。（大雨：指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上之降雨現象。）5.因天災或事變等不可抗力之事由，其經乙方於不可抗力事由消失後7 日內檢具事證以書面陳報，並經甲方認可者。（未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者以1 日計。）……7.免計工期之日，乙方如有施作者，免計入工期。……㈢工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7 日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶甲方要求全部或部分停工。⑷因甲方要求辦理變更設計或增加工程數量。⑸甲方應辦事項未及時辦妥。⑹由甲方自辦或甲方之其他廠商因承包契約相關配合工程之延誤而影響乙方履約進度者。⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」⒉關於原告所提應免計工期或展延工期之各項主張，是否可採？茲分論如下：
⑴關於基礎工程、鋼構設計錯誤部分：
①按專案工程排程若採用要徑法，其網狀圖中累積作業
工期最長之路徑，稱為要徑，要徑上之作業決定了工期，任何的延誤將影響工期，導致工期之延誤，因此，此等作業乃進度控制之重點。要徑法係一種網狀圖形表現各作業間之前後邏輯順序關係，可以推演出整個專案工程之所需日期。採取網狀圖之要徑分析，對於工程遲延之歸責判斷具有極大影響，必須對於要徑作業上造成遲延，契約當事人方得據以主張工期展延。本件兩造所定工程採購契約第7 條㈢亦約定，契約履約期間，如有因被告要求辦理變更設計、被告應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於原告，並影響「進度網圖要徑作業之進行」，而需展延工期者，原告應於事故發生或消失後7 日內，檢具事證，以書面向被告申請展延工期。是以，履約期間縱有被告要求辦理變更設計、被告應辦事項未及時辦妥之情形，如不影響進度網圖要徑作業之進行，亦難認有展延工期之必要。
②原告雖主張被告確有基礎工程設計錯誤，雖原告仍如
期完成基礎工程施作，但原告因此須額外付出時間與成本，此應歸責於被告，故應仍有得展延之天數，至於因此應扣除之天數請法院依法審酌云云，惟此部分原告並未依前述契約約定，向被告申請展延工期，且依原告自承基礎工程如期完工，則亦不符合契約約定應影響進度網圖要徑作業之進行，始得申請展延工期之約定。是原告此部分主張，並非可採。
③至於原告於100 年4 月26日以勝工字第10000175號函
主張：「貴處100.01.31 備工南管字第1000000758號說明二中所述因設計圖面筆誤，請本公司依修正後之規格施作，然BH-892*400*19*36為訂製品，更改為此規格將增加本公司採購時間及金額，應展延工期30天給本公司」云云（見本院卷三第80頁），惟被告並未同意。經查：
依系爭工程核定施工網狀圖，鋼構工程屬施工要徑
，應自第168 日開始施作（見本院卷一第134 頁）。而原網狀圖預計第168 日為100 年3 月5 日，依修正竣工報告內工期檢討表所載，扣除不計工期日，系爭工程第168 日應為100 年3 月16日（見本院卷一第122 頁至第125 頁）。亦即自100 年3 月16日以後鋼構工程始為要徑，如確非可歸責於原告而影響要徑作業之進行，始得申請展延工期。
原告雖於99年11月30日提出圖說疑義（見工程會卷
第253 頁至第255 頁），然依99年12月8 日召開之圖說研討會紀錄項次4 所載，原告所提關於圖號S14尺寸疑義部分，於當日研討會已獲澄清（見本院卷二第187 頁），至於項次13雖待澄清，但項次13係關於圖號S-4 「單位重」問題，與尺寸疑義無涉（見本院卷二第188 頁），應不影響原告繪製施工製造圖。惟圖說研討會後，原告並未即提送施工製造圖，被告主張其所屬南工處先後於99年12月28日以備工南管字第0990009197號函送99年12月22日召開第6 次工程進度管制紀錄，催請原告於12月31日前提送鋼構製造圖；100 年1 月19日備工南管字第1000000447號函送100 年1 月5 日召開第8 次工程進度管制紀錄，以鋼構工程預定於100 年2 月中旬開始安裝柱，截至目前尚未完成製造圖送審核定，請儘速完成簽證提送（見工程會卷第285 頁）等情，乃原告所不爭之事實，原告嗣於100 年2 月1 日提出第一版之鋼構製造圖，惟其並未就簽證技師資格及經歷文件併案送審，經被告於100 年2 月22日要求修正再報（見本院卷三第79頁）。至於原告據以主張應展延工期30日之被告南工處100 年1 月31日備工南管字第1000000758號函，係以：「……旨揭事項有關土木部分第13項，本中心審查意見為：
『原續接圖中翼板續接板尺寸19MM為筆誤，應改為12MM、SG1 依據S-14圖之鋼樑續接詳圖應為BH-892*400*19*36（MM），S-4 圖中BH-900*400*22*40為筆誤，請按澄復圖說尺寸施作。」（見本院卷一第60頁），雖有修正尺寸，惟系爭工程圖號S-4 註1已載明：「本工程SG1 之續接圖供參考，實際須經結構技師核算，若不足將予補強，費用含於單價內。承商於施工前須依照設計圖說之規定，提出施工計劃書及品管計劃書，並繪製製造、組合及安裝施工詳圖（若未繪製或未盡理想之細部接合大樣可加填或修正，製造圖須經技師簽證），經監造單位認可後始得施工……」註8 亦有「本工程若有任何本圖說未繪製或未盡理想之細部接合大樣，承包商視施作需求及現地狀況可更改，可於鋼構承認圖（製造圖）說明或繪製其他施做方式……」（見本院卷一第135 頁），足見原告應知圖說如有未盡理想之細部接合大樣被告可加填或修正，原告所提鋼構製造圖並可視施工需求及現地狀況更改，但須經技師簽證。且100 年1 月31日函送圖說研討會紀錄，就研討事項第13項之說明，原告原疑義為：「圖號S-
4 ，BH900*400*22*40 ，單位重207 是錯的，正確應為392.81kg/cm2。」核定紀錄係說明：「SG1 應依據S-14圖之尺寸施作（S-4 圖內尺寸為筆誤）。
」為主動提醒原告SG1 於案內圖說尺寸不一致之施作依據，並未影響99年12月8 日對原告所提疑義之澄復。而鋼構工程，縱依鋼構施工計畫書所載，繪製施工製造圖需20日、工廠組立需40日（見本院卷一第73頁至第78頁），然此係前置作業所需預留之時間，並非要徑工項，且原告遲未提出鋼構製造圖送審，難謂無可歸責之事由。
而原告另稱：被告所屬南工處迨至100 年4 月11日
始函轉被告要求就送審鋼構製造圖之銲接尺寸改依所附「銲接符號與銲接方法圖」之角銲尺寸表施作，及製造詳圖S-32組合型鋼銲接詳圖改依所附「銲道標準參考詳圖」施作，致使鋼構製造圖實際上至
100 年4 月11日才全部審查確定，其方有進行廠製之依據云云，然此部分並未經原告依採購工程契約約定向被告申請展延工期，且原告100 年2 月18日提送第2 版鋼構製造圖，經被告所屬南工處審查修正後同意備查，有被告所屬南工處100 年3 月8 日備工南管字第1000001420號函可稽（見本院卷一第
136 頁），原告於本件訴訟雖主張未曾收受該函，惟其於申請履約爭議時自行提出該函影本，列為申證15號，有申請書（見本院卷二第6 頁）、申證15號（見本院卷二第66頁）在卷可參，是其嗣後改稱未收受該函云云，要不足採。而原告提出之鋼構製造圖經被告所屬南工處同意備查後，因被告認本工程鋼構材質計有A36 及A572兩種，原告送審鋼構製造圖之銲接尺寸表過於簡略，為使鋼構製造更臻確實，而請被告所屬南工處轉知原告依所附「銲接符號與銲接方法圖」之角銲尺寸表施作；另本工程製造詳圖S-32組合型鋼銲接詳圖，亦請原告依所附之「銲道標準參考詳圖」施作，有被告100 年3 月31日備工建管字第1000003986號函在卷可參（見本院卷一第70頁）。參諸證人即本件監工趙建智證稱，被告所屬南工處前述100 年4 月11日是指應依銲接之專業符號去表示，而該函所附之銲道標準參考詳圖，與契約附件S-32圖，一樣都是雙邊角銲等語（見本院102 年10月7 日準備程序筆錄，見本院卷三第128 頁、第129 頁），亦可知原告主張因可歸責於被告致100 年4 月11日鋼構製造圖始確定而得送廠製云云，並非可採。
綜上，原告據以申請展延工期30日及於訴訟上主張應不計工期或展延工期77日云云，均非可採。
⑵關於大雨部分：
原告雖主張：100 年6 月27日、100 年7 月13日、99年12月17日、100 年5 月18日至20日、100 年7 月12日、
100 年7 月14日、100 年7 月18日共9 日亦應免計工期云云，惟查：
①100 年6 月27日部分，經被告審查後認當日降雨時間
為20時起，且前（26）日夜間降雨僅3.55mm應無影響施工之虞，而不同意不計入工期（見本院卷一第137頁反面、第140 頁）。且本院依原告聲請，向交通部中央氣象局調取該日單日及單時累積雨量資料核閱，
100 年6 月27日當日累積總雨量雖達97.5毫米，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上，但當日上午8 時至下午7 時並未下雨（見本院卷一第195 頁），亦即，當日晚間8 時雖有大雨，但因日間工作時間並未下雨，當日並無因大雨「致確無法履約」之情形。從而，被告認依前述契約約定，尚不得免計入工期，並無不合。
②100 年7 月13日部分，經被告審查後認當日正常出工
時間8 時至17時降雨僅3.5mm ，且前日夜間降雨3 mm，應不構成影響施工條件，而不同意不計入工期（見本院卷一第137 頁反面、第141 頁）。且本院依原告聲請，向交通部中央氣象局調取該日單日及單時累積雨量資料核閱，100 年7 月13日當日累積總雨量雖達65毫米，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上，但當日上午8 時至下午6 時之可能工作時間，僅上午8時降雨1 毫米，其餘時間並未下雨（見本院卷一第19
5 頁反面），堪認當日並無因大雨「致確無法履約」之情形。是以，被告認依前述契約約定，不得免計入工期，尚無不合。
③原告雖主張99年12月17日因工區積水無法進場施作而
請求免計工期云云，惟經被告審酌後以99年12月24日備工南管字第0990009150號函通知原告因其未依契約規定檢具相關事證，無從認定，不同意免計工期之申請（見本卷一第137 頁）。而原告嗣於本件訴訟始提出積水照片，惟因時移境遷，照片是否確屬99年12月17日工區狀況已難查證，是本院認被告以原告未檢具事證申請而不同意免計工期，並無不當。
④原告主張100 年5 月18日至20日因100 年5 月17日大
雨工地泥濘濕滑，無法施作，請求免計工期云云，惟經被告審酌後以100 年6 月21日備工南管字第1000004135號函通知原告雨量未達標準，且依監造報表顯示有施作情形，不同意免計工期之申請（見本卷一第13
7 頁）。本院認契約既以明定因大雨「致無法履約」者，始可申請免計工期，原告於前開日期既仍能施工，縱所施作者非工程要徑而係周邊非要徑工作，核與契約約定不符，被告不同意免計工期尚無不合。
⑤原告主張100 年7 月12日因連日大雨場地泥濘，惟經
被告審酌後以100 年7 月29日備工南管字第0990005373號函知原告，經監造人員初審，主因考量降雨及雷擊影響鋼構吊裝，其為場地泥濘影響施工，惟100 年
7 月12日正常出工時間8 時至17時無降雨，且前日亦無降雨，應不構成影響施工條件，而不同意不計入工期（見本院卷一第137 頁反面、第141 頁），核與交通部中央氣象局提供之該日單日及單時累積雨量資料所示，100 年7 月11日全日及100 年7 月12日1 時至18時，均未下雨（見本院卷一195 頁反面）相符。從而，被告認應不影響施工條件而不同意免計工期之申請，應無不合。
⑥原告主張100 年7 月14日要徑工程因降雨無法施作，
請求展延工期1 日云云，經查該日業經被告以天候影響施工之因素，同意不計工期，有被告南工處100 年
7 月29日備工南管字第1000005373號函可證（見本院卷一第131 頁），且已算入被告所列免計工期日數39.5日內（見本院卷一第124 頁反面）。是原告主張應再展延工期1 日云云，並非可採。
⑦關於100 年7 月18日部分：查被告南工處雖曾以100
7 月29日備工南管字第1000005373號函認該日無降雨資料，不同意不計工期（見本院卷一第131 頁），但嗣於100 年10月26日另以備工南管字第1000007749號函核准100 年7 月18日因大雨致無法施工而免計工期
1 日，備註欄並說明「100/7/18……因大雨影響鋼構吊裝施工，且當日監工日報表亦登載無施作工項，符合契約第7 條第1 項第5 款停工規定。」（見本院卷二第261 頁、卷一第131 反面、第132 頁），堪認該日應免計工期1 日。惟被告作成原處分時，漏未將之計入（被告所列100 年7 月免計工期9 日為7 月2 日、3 日、10日、11日、14日、15日、16日、17日、20日），致原處分作成時認為免計工期日數為39.5日，此有工期檢討表在卷可參（見本院卷一124 頁反面）。是以，原告主張100 年7 月18日應屬免計工期之日及被告漏未列入計算等語，應屬可採。
⑶關於營區管制：
原告又主張因營區管制，施工人員、機具及車輛進出須逐日辦理會客並等候帶領，每日至少遲誤20分鐘施工時間，累計應扣除工期14日云云，惟本件工程施工地點在左營軍區基地內，軍區門禁管制森嚴，本不可能任由工人、車輛自由進出，此為公知之事實，尚難認每日因進出管制影響工時20分鐘係屬不可抗力而應免計工期之事由。而原告雖稱被告違背契約義務，未幫其辦理通行證，以致通行費時云云，惟原告所引述之契約第9 條施工管理㈡安全衛生管理4.進場管制係規定：「乙方（按即原告）應於開工前訂定『進場管制辦法』送交甲方（按即被告）審查，對施工期間需進入施工場所之人員、機具、設備事先實施審查，經審查通過者發給工作證或通行證憑以進場作業，並於工地出入口設置門禁管制並查驗。」（見本院卷一第37頁反面），參以原告訂定之進場管制辦法規定：「……1.1 進場施工前人員須參加進場1 小時之工地安全衛生、危害告知講習……1.2 人員進場前須先行繳交施工人員造冊（身分證影本、保險卡）且於每日進場前確認身份與簽到，以便確保人員身份之合法性，避免有不法拘留（按應係居留之誤）或非法打工之情事。……」（見本院卷一第229 頁），足見兩造契約第9 條㈡4.進場管制所約定發給通行證，係指原告為了「工地安全衛生管理」之需要，必須制定進場管制辦法，並造冊送被告事先審查，於「工地」進行人別之查驗管制，以免有不法居留或非法打工之情事，並非謂被告有義務為原告施工人員辦理左營軍區通行證，使其得以憑證自由進出左營軍區。是原告主張被告違反義務，應辦事項未及時辦妥，而應扣除或展延工期云云，亦非可採。
⑷關於懇親會客：
原告主張懇親會客共應展延工期27日，被告僅同意其中
5 日不計入工期，其餘22日亦應不計入工期云云，惟依本件負責監造之證人趙建智所證稱，原告主張懇親會客無法施工之22日，原告於工程驗收結案前並未提出免計工期或展延工期之申請（見本院102 年10月7 日準備程序筆錄，本院卷三第137 頁），且原告對此亦無爭執，已難謂合於契約第7 條第1 項或第3 項約定應於事由發生或消滅7 日內檢證申請免計工期或展延工期之約定。
況依海軍新兵訓練中心101 年5 月31日海新訓作字第1010000815號函所示，懇親會客「……僅管制承商於會客日1500時前管制於施工區內，是否影響該公司暫停施工要件，本中心無法佐證。……」（見本院卷一第149 頁），證人即原告公司經理盧國榮亦證稱，懇親日時有管制，從8 點到下午3 點多，只能進去工地，進去後不得出來等語（見本院102 年6 月13日準備程序筆錄，本院卷二第219 頁）。復依被告核對施作日報表查證結果，原告所稱因懇親會客無法施工之22日內，其中99年10月10日、100 年5 月1 日本即因國慶日、勞動節而不計入工期，99年10月24日工區內整地、99年11月21日ＣＣＰ施作、99年11月28日ＣＣＰ施作、100 年1 月16日泳池基礎地樑組模、100 年3 月6 日附屬棟1FL 樑筋綁紮及水電配管、100 年5 月29日附屬棟2 Ｆ女兒牆模版組立、100 年6 月5 日配電盤吊放、100 年7 月10日板清理及水溝側牆模版組立、100 年7 月17日機房眉樑施作及水溝側牆拆模（見本院卷一第142 頁），原告對此亦無爭執，顯見縱有懇親會客，亦僅於懇親會客時間進入工區後不得出來，並非無法進入工地施工。原告主張該22日應免計工期云云，尚非可採。
⑸關於國定假日、民俗節日免計工期：
原告雖主張100 年2 月6 日、7 日為春節，應免計入工期云云，惟查100 年春節為2 月2 日至5 日，至於2 月
6 日為週日、2 月7 日為調整放假日（需補上班），有
100 年政府行政機關辦公日曆表在卷可參（見本院卷一第151 頁）。兩造所簽訂工程合約第7 條第2 目既約定，所謂春節等依中央主管機關公布放假之民俗節日，得免計入工期，認定「春節」免計工期之日數，自應依中央主管機關公布放假之日數為準，亦即2 月6 日、7 日並非春節放假日，不得免計工期。原告稱依被告南工處
100 年春節期間工地安全防護管制措施所載，春節假期自100 年2 月1 日下午17時起至2 月8 日上午8 時止，故2 月6 日、7 日應免計工期云云，核與契約約定不符，尚非可採。至於原告主張該2 日因單位人員將門窗上鎖、加貼封條，無法進場施作，係應被告要求，不應將該2 日計入工期云云，惟依契約約定，若有非可歸責於原告之情形而停工或無法施工，須於事由發生或消滅後
7 日內檢具事證申請展延工期。此部分未見原告提出申請，其於訴訟上主張應不計入工期云云，要非可採。
⑹至於原告另主張100 年9 月28日、100 年10月2 日、10
0 年10月8 日、100 年11月10日大雨無法施工，100 年
9 月12日中秋節、100 年10月10日國慶日均應免計工期云云，因本件將被告同意不計工期之日扣除後，工期應於100 年9 月8 日用罄，則該6 日已屬逾期完工，自不得免計工期。
⑺綜上所述，被告認原告逾期85.5日曆天，係漏計100 年
7 月18日已核准不計入工期1 日，故原告實係逾期84.5日曆天，其履約進度落後26.4％（84.5÷320 ＝26.4％），符合履約進度落後20％以上且逾期日數達10日之要件，被告認符合政府採購法第101 條第1 項第10款延誤履約期情節重大之要件，並無不合。且不可歸責於原告而無法施工部分，均已不計入工期，其餘不符合免計工期或展延工期而有逾期完工之情形，自屬可歸責於原告之事由而延誤履約期限，原告稱其並無故意過失云云，並非可採。
（四）至於原告另主張原處分違反比例原則、行政自我拘束原則部分：
⒈按政府採購法係為確保公平、公開之採購程序，並提升採
購效率、確保採購品質而設。而該法第101 條之立法目的，則係藉由建立公部門之自我防衛機制，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，是凡廠商有該條第1 項所列各款情形之一者，機關即有「『應』將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之作為義務，且立法者並未賦予機關決定或選擇之裁量權，故機關是否依政府採購法第101 條規定通知廠商將刊登政府採購公報之行為，並無裁量之餘地，核屬羈束處分甚明。本件原告符合政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，已如前述。雖契約已約定遲延履約應按逾期日數計算違約金，然此係屬民事債務不履行損害賠償之性質，與刊登政府採購公報停權處分目的不同，故被告除請求原告依約給付逾期違約金外，另以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。
⒉ 又合法之「行政先例」固可透過行政自我拘束之法理，經
由憲法平等原則，間接對外（行政機關）產生效力，惟所謂「行政先例」，應為「行政機關對某類事件反覆為相同之處理」所形成之，最高行政法院95年度判字第1928號判決亦指明「殊不能就行政機關各分次施政中偶而數次相同條件，即謂該相同條件形成行政先例」。本件原告所指稱原處分違反行政自我拘束原則，無非以工程會89280 號申訴審議判斷謂「廠商既曾積極履約，並有履約成果，雖終因原廠交貨問題而未能順利履約，但究非完全歸責於申訴廠商，亦與第8 款（按修正後為第12款）、第11款（按修正後為第10款）有間。」云云，惟原告僅舉出此例，是否即構成「行政先例」，容有疑義，且該案例所採「以完全可歸責於廠商」為要件，與法律規定要件明顯不合，亦為目前多數實務見解所不採，已如前述。是原告據以主張原處分違反行政自我拘束云云，容有誤會。
（五）綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第10款規定所定應刊登政府採購公報之情事，於法並無違誤，原告仍執前詞，訴請確認原處分（含異議處理結果）違法，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，本院經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 陳 又 慈