臺北高等行政法院判決
102年度訴字第351號102年11月7 日辯論終結原 告 台灣地網事業股份有限公司代 表 人 陳萬枝（董事長）訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師被 告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 黃學榮（主任）住同上訴訟代理人 巫易旻
參 加 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 王淑琦
許榮桀魏婉菁 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國10
2 年1 月9 日府法訴字第1020001005號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）參加人於民國101 年9 月25日申請地上權塗銷登記，被告以收件文號壢登字第414250號（以系爭土地地上權存續期間屆滿單方申請塗銷登記）辦理，經被告審核無誤並辦理塗銷登記後，以101 年9 月26日中地登字第1013005241號函通知參加人並副知原告，原告不服登記結果而循序提起本件行政訴訟，而參加人桃園縣政府為系爭土地管理機關，原告提起本件撤銷訴訟結果，影響參加人之權益，故本院裁定其獨立參加本件訴訟，合先敘明。
（二）按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第
3 項定有明文。
１、查不論被告前開101 年9 月25日壢登字第414250號申請書所為塗銷地上權登記，抑或101 年9 月26日被告以中地登字第1013005241號函通知參加人並副知原告系爭土地已經塗銷地上權之通知，均未告知若當事人聲明不服時之救濟期間（教示規定），參照前開說明，原告不論是原處分之相對人或利害關係人，於101 年10月29日對塗銷地上權登記之上開行政處分不服提起訴願，核未逾一年之期間，被告、參加人主張原告提起訴願已逾30日之不變期間，本件起訴不合法云云，自有誤會，併予敘明。
２、被告及參加人主張土地登記實務，本件塗銷地上權登記處分，無庸依行政程序法第96條第1 項作成「書面行政處分」，自無從附加教示條款，且依土地登記規則第69條規定，被告101 年9 月26日通知函即屬書面通知義務人（即原告），並未違法；本件原告經合法通知逾30日期間始提起訴願，本件起訴自不合法云云。
⑴然查本件塗銷地上權登記事件，並非可由權利人單獨申請
登記事件（理由詳後述實體上爭點），被告援引上開土地登記規則單獨申請登記事件，僅須以通知書通知義務人云云，本有誤會。
⑵次查土地登記規則僅為法規命令，本不能違反上開行政程
序法第98條規定；且又未明文規定義務人對於通知書不服應於30日內提起訴願，因此被告及參加人之上開主張並無理由。
⑶土地登記實務縱認無庸依行政程序法第96條第1 項作成「
書面行政處分」，但亦不能排除前開行政程序法第98條等規定之適用。因此無庸作成「書面行政處分」之土地登記處分，若未載明教示規定，自仍回歸適用行政程序法第98條第3項視為一年之法定不服之期間。
⑷況查參加人於訴願決定時，亦未以本件原告訴願逾期駁回
為由駁回原告請求，因此參加人於本院審理時，再主張原告訴願逾期，自違救濟程序上之誠實信用原則，殊不足採。
⑸綜上可知，本件被告、參加人上開程序不合之抗辯並不足
採。又本件原告並未逾訴願及提起本件訴訟之期間，至於原告於何時收受系爭行政處分，與判斷本件起合法訴願及行政訴訟之起訴程式要件是否合法，並無影響，爰不另詳予敘明。
３、況查原告對被告101 年9 月26日通知函不服，早於101 年10月5 日台地中字第010100229 號函被告，被告未告知上開塗銷地上權登記函屬無庸作成「書面行政處分」，更未查明原告是否對行政處分不服而以上開函表明訴願，而逕以101 年10月11日中地登字第1010010147號函覆原告，原告始知悉被告101 年收件壢登字第414250號塗銷地上權登記申請書已於於9 月25日辦理登記完竣且已結案；原告仍不服，始於101 年10月30日提起訴願等事實，詳如下述本院認定之事實【理由七（二）４】，因此本件原告知悉被告101 年9 月26日通知函後，已經積極尋求行政救濟，並無怠於行使訴願等救濟權利情事，被告本件未依法踐行行政程序，並漠視原告對101 年9 月26日通知函不服請求救濟意思，再於本件訴訟程序主張訴願逾期云云，自屬將可歸於己之事由，令原告承擔期限上之不利益，自顯無理由，應再予申明。
二、事實概要：桃園縣政府即參加人於101 年9 月25日以府水衛字第1010240367號函被告，表示因原告違反促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫投資契約（下稱系爭投資契約），參加人已自101 年9月14日終止系爭投資契約全部，並檢附地上權塗銷登記申請書，向被告申請桃園縣中壢市○○段○○○ ○號等44筆土地（下稱系爭土地）地上權塗銷登記（被告收件字號：壢登字第414250號），經被告審查無誤後，以101 年9 月25日壢登字第414250號塗銷地上權登記完竣（下稱原處分），並以101年9 月26日中地登字第1013005241號函覆參加人並副知原告。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）按土地登記規則第145 條第1 項規定，他項權利人及原設定人均不屬於利害關係人。查參加人為系爭土地地上權登記之原設定人，原告則為系爭土地之他項權利人，故本案原告非屬利害關係人，應為相對人無疑。次按民法第758條及第759 條之1 規定，登記作為不動產物權之公示方法，權利是否存在及其內容為何須取決於登記之外觀，則登記機關對於申請人提出之塗銷登記之申請，無論准予受理或駁回，均屬登記機關針對具體事件所為之決定，而對外產生法律效果，依行政程序法第92條規定，其性質上屬行政處分無疑。是以，本件系爭土地之地上權登記既遭塗銷，該塗銷登記之處分業已對地上權人即原告之權利造成損害，且地上權登記已全部遭塗銷完竣，則原處分應已執行完畢，原告對於原處分暨訴願決定均有不服，遂提起行政訴訟，以茲救濟。
（二）被告未依法通知原告就參加人塗銷地上權之申請表示意見，顯違行政程序法第36條規定。按行政程序法第36條規定，登記機關應依職權調查證據與事實並判斷其申請內容是否合法，以作為准駁之依據，不應受當事人主張之拘束。又，登記機關所為之土地登記，對外具有法律效果，性質上屬於行政處分，除須參照土地法暨土地登記規則之相關規定外，亦須依行政程序法之規定為之。查本件被告於受理參加人塗銷地上權之申請時，本應依職權調查是否有土地登記規則第57條第1 項之各項事由存在，而本件被告於受理參加人提出之申請後，並未將其受理塗銷申請一事通知權利之相對人即原告，致原告於塗銷完竣後始知情，根本不及向被告異議。職是，被告僅依參加人所提出之申請，未依上該行政程序法規定依職權調查而逕作成原處分，訴願決定亦以原告於收件後至塗銷完竣前未為異議為由，逕認被告所為塗銷當無違誤，兩者均於法有所不合，應予撤銷。本件原處分之內容係將系爭土地之地上權登記均予塗銷，原告為上開地上權之權利人，自屬原處分之當事人無疑。被告於受理參加人提出之地上權塗銷申請後，未依行政程序法第102 條規定將其受理塗銷申請一事通知原告表示意見，其於101 年9 月25日受理後，當日即完成塗銷，有被告101 年9 月26日通知原告塗銷完竣之函可稽。被告於塗銷完竣後始通知原告，其處分之作成違法未通知原告表示意見，又違法逕行塗銷於後，程序上瑕疵至為顯然，卻以「原告未於收件後登記完畢前，以書面對本案提出異議」為由抗辯，顯屬無稽。
（三）參加人於爭議處理期間逕行主張終止契約，應不生終止效力，向被告塗銷地上權登記，有違土地登記規則第7 條規定。
１、依土地登記規則所登記之土地權利，除另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。按不動產物權之得喪變更均須透過登記作為其公示之方法，以登記之外觀表彰其權利狀態，土地法第43條目的即在於保障權利人之權利及維護交易安全，土地登記規則第7 條亦有明文。換言之，登記機關作成塗銷之決定時，原則上須以具既判力之確定判決作為依據，俾使登記之內容與法律上權利義務之實際、終局狀態相符合，僅於土地登記規則另有規定時，始得例外於無確定判決之情況下塗銷之。另按土地登記規則第143 條及內政部74年12月2 日台（74）內地字第365559號函釋可知，倘因權利之存續期間屆滿致權利當然消滅者，得不須法院之確定判決即可塗銷登記，是上開土地登記規則第143 條之規定即屬第7 條之「本規則另有規定」之情形。
２、查本件原告與參加人間所簽訂之系爭投資契約第6.3 條規定：「本簽約簽訂之同時，雙方應另行簽訂設定地上權契約，該契約視為本契約之一部分，本基地之地上權相關事項依設定地上權契約辦理。」，第18.4.4條則明定：「本契約終止時，設定地上權契約應同時終止。」，設定地上權契約第2 條亦訂有「地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至系爭投資契約許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿」之條款。
３、本案參加人雖以原告有重大違約事由，而於101年9月12日以府水衛字第1010221706號函片面主張將系爭契約之全部於101 年9 月14日起予以終止。惟系爭投資契約第19.4條規定「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。」，地上權契約既屬系爭投資契約之一部，則其條款之文義自應與投資契約規定相一致，故設定地上權契約第2 條之「投資契約終止」乃指契約確定終止而言，易言之，僅在契約已確定終止之情形，始得視為地上權存續期間屆滿，否則依照投資契約第19.4條之規定，於爭議處理確定前，雙方均應繼續履行本契約。
４、又，系爭投資契約第19.4條既規定，雙方於爭議處理期間內應負繼續履行契約之義務，自不得於爭議處理尚未完畢或確定前逕自將契約終止，此為法理解釋之當然，應無疑義。本件原告與參加人之間就系爭契約之用地交付及違約金之爭議，既早已進入協商程序欲尋求解決，而參加人卻於協商過程進行中片面於101 年9 月12日主張終止投資契約，縱其主張有理由( 原告否認) ，亦不生有效終止契約之效果。
５、況，觀之參加人所據終止契約之理由，分別係原告未能於期限內完成第一期汙水處理廠之興建及未於期限內簽訂融資契約或辦理增資等情事，惟依系爭契約第17.3.1.2條所列舉之重大違約事由，均須因可歸責於原告之事由所致者始構成，然雙方既然就相關爭議已進入協商程序，於協商完畢前尚無從確定究應歸責於何方，參加人即逕認上開情事均應歸責於原告，進而片面終止系爭契約，亦顯與上開契約規定不符。
６、綜上所述，原告與參加人間針對系爭契約之用地交付及違約金爭執既已進入協商程序，參加人於101 年9 月12日所為之終止契約之表示，係於爭議處理期間中所為，且其所據之終止事由亦非可歸責於原告，自不生確定終止之效力；是以，契約既未確定終止，自不得以此將地上權存續期間視為屆滿，從而，本件即非土地登記規則第143 條所定權利存續期間屆滿之例外情形，被告未憑藉法院確定判決，逕行塗銷地上權之登記，顯已牴觸土地登記規則第7 條之規定。
（四）被告逕依參加人單方之申請作成塗銷系爭地上權之決定，顯違土地登記規則第57條之規定，原處分具有違法之瑕疵。按土地登記規則第57條第1 項所謂有爭執者，最高行政法院判例見解係採取廣義說，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內（參最高行政法院81年判字第1796號判例）。是以，倘登記之權利人與義務人之間就所登記之權利尚有爭執存在，登記機關自不得受理其申請。況，衡諸上開規定文義，既然登記機關依規定應駁回，可知法規於此未賦予其任何裁量空間，舉凡有上開所列舉之情事存在者，即應將申請駁回，以免造成登記之內容與爾後雙方爭執之結果不同，徒生爭議。另，同土地登記規則第145 條之規範意旨，乃針對權利當然消滅之情形適度簡化申請程序，允由一方當事人單獨提出塗銷之申請，使權利之登記狀態得以透過塗銷處分盡速與實際狀態相一致；然，登記機關仍有土地登記規則第57條之適用而須調查判斷該申請是否合於規定，不符者仍應依法予以駁回，登記機關之調查義務不因單獨申請或雙方會同申請而有不同。查本件原告與參加人間對系爭投資契約之履約及違約等事已有爭執，其不僅涉及契約之終止，更將影響系爭土地地上權之存續，自屬與土地登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議，而有上開土地登記規則第57條第
1 項第3 款之適用。
（五）土地登記規則第27條第24款所定「其他依法律得單獨申請登記者」之法律，應不包括同規則第143條、第145條與第
147 條之規定。
１、按土地登記事宜應以「會同申請」為原則，而以「單獨申請」為例外，土地登記規則第26條與第27條之規定甚明。
又，土地登記規則第27條所列舉共24款例外事由中，第8款雖載有「預告登記或塗銷登記」，惟按同規則第145 條第1 項明定，他項權利之塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人單獨申請之，故因權利終止所生之塗銷登記，不得由原設定人單獨申請辦理，已然明確。職是，由一方單獨申請土地塗銷登記既屬例外，本於例外應嚴格解釋之法理，得由一方單獨申請塗銷登記之情形應僅以第145 條規定者為限；故土地登記規則第27條第24款之「其他法律」，解釋上不宜擴張，應不包括同規則第143 條與第147 條在內。而同規則第27條第24款所謂「其他依法律得單獨申請登記者」，應係指例如金融機構合併法第17條第1 項、金融控股公司法第28條第1款或存款保險條例第37條前段等定有「得逕行辦理登記」之規定。
２、又按80年7 月12日修正前之土地登記規則，僅於第26條列舉15款得單獨申請登記之例外事由，其中並未包含「他項權利之塗銷登記」，第14款所定「預告登記及其塗銷登記」，與他項權利之塗銷登記尚有差異；是以，在解釋上，舊法第131 條關於「他項權利之塗銷登記」之規定僅得歸入第26條第15款「其他依法令得單獨申請登記之情形」，始符法理，法務部78年8 月8 日法律字第14233 號函亦同此意旨。然土地登記規則於90年9 月14日修法後，已於第27條第8 款增訂「塗銷登記」作為得單獨申請之例外事由；職是，在新法規定下，「他項權利之塗銷登記」自得歸入第27條第8 款之範疇內，而與概括條款無涉，上開法務部之函釋於修法後應無繼續適用之餘地。
（六）依土地登記規則第143 條及第145 條之規定，因權利終止而致權利消滅者，應辦理塗銷登記，惟尚不得由權利人、原設定人或利害關係人單獨申請之。故本件參加人不得依土地登記規則第143 條及第145 條單獨申請塗銷登記，被告應依同法第57條第1 項第3 款之規定，駁回參加人之申請。
１、按土地登記事宜應以「會同申請」為原則，「單獨申請」為例外，土地登記規則第26條與第27條之規定甚明。同規則第143 條第1 項僅係規定因終止而致權利消滅者，應申請塗銷登記，復於第145 條第1 項規定得單獨申請之情形，顯見土地登記規則第143 條與單獨申請無涉，例外得單獨申請塗銷登記之情形自應依循土地登記規則第145 條規定。
２、按土地登記規則第143 條第1 項規定，原告與參加人間訂立之系爭投資契約第6.3 條及其附件6.3 設定地上權契約第2 條則規定，系爭地上權之存續期間自地上權設定完成之日起算，至投資許可年限屆滿為止，即於134 年8 月9日始告終結，長達35年之久，是以，系爭投資契約所約定之地上權權利存續期間截至參加人於101 年9 月25日申請塗銷地上權之日止，顯然尚未屆至。前開契約約定雖亦定有「惟於投資契約終止時，地上權存續期間視為屆滿」之條款，然土地登記規則第143 條第1 項既採列舉而非例示之方式而定，其於列舉之事項末尾，並未綴以概括全部事項如「其他情形」之文句，故該條所指之「存續期間屆滿」乃事實上期間屆滿之意，並無泛指其他得視為屆滿之情形。
３、上開契約條款既已將期間視為屆滿之前提定為「投資契約終止」，則參土地登記規則第145條第1項規定，因權利終止而致權利消滅者，不得由一方單獨申請塗銷登記，修法理由明示凡已登記之他項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地政機關所得審認，終止是否合法，自應由司法機關予以判斷，故單憑被告之審認，難謂本件系爭投資契約業經合法、確定終止而致存續期間視為屆滿。況，被告亦已自陳其事實上並未對本件契約終止與否進行審查。職是，被告不得以系爭地上權存續期間視為屆滿，作為參加人得依土地登記規則第145 條單獨申請塗銷登記之理由，被告應依第57條第1 項第3 款之規定，駁回參加人之塗銷申請，否則無異於肯認地政機關得代替法院判斷契約終止是否合法，形同行政機關僭越司法權之行使，顯有未洽。
４、本件系爭設定地上權契約第2 條雖規定，於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，惟其係針對系爭地上權相關之私法上權義關係所為之約定，並無涉於土地登記事項，參加人主張依該條規定可知雙方締約真意「即援用土地登記規則第145 條之定得由原設定人單獨申請塗銷地上權登記，否則該約定形同具文」云云，顯與事實不符；況，上開對契約條款之解釋，顯悖土地登記規則第145 條「終止之合法與否不得由地政機關審認」立法意旨。況，土地登記規則第145 條後段之適用，不以地政機關知悉該終止之合法性存在爭議為前提，參加人另主張被告因不知本件存在終止之爭議，故得受理參加人之單獨申請塗銷登記云云，亦於法未合。職是，凡涉權利終止而致權利消滅之情形，固然應辦理塗銷登記，惟其須由雙方會同辦理，始與土地登記規則第143 條及第145 條無違。
（七）末查，被告並未告知原告原處分之救濟期間，依行政程序法第98條第3 項之規定，原告自處分書送達後一年內聲明不服，均視為法定訴願期間內所為。查被告所作原處分之書面，漏未記載救濟期間，而被告嗣於102 年5 月20日另依本院諭示以中地登字第1023002576號函補正原處分之形式，亦未針對原處分之救濟教示有所補正。職是，被告既未告知原告不服原處分之救濟期間，依照行政程序法第98條第3 項之規定，原告於原處分送達後一年內聲明不服，均無逾越法定訴願期間之問題。且按訴願法第14條第1 項規定，本件原處分送達原告之日期為101 年10月2 日，則原告於同年月29日提起訴願，並未逾越法定訴願期間，應無疑義。縱令如參加人主張原處分應指「被告機關依照10
1 年9 月25日壢登字第414250號登記申請書所為之塗銷處分」，亦無不同。是原告既於原處分送達後一年內均得聲明不服，則原告於101 年10月29日提起本件訴願，並未罹於法定期間。
（八）綜上所述，被告認事有用顯有違誤，爰依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）按土地登記規則第143 條第1 項、第145 條第1 項規定，地上權於存續期間屆滿時權利當然歸於消滅，得由地上權人、原設定人或其他利害關係人等單獨提出申請。查被告地籍資料，本案地上權原設定契約書存續期間欄位載明：「……於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，『臺灣地網事業有限公司』應立即辦理地上權塗銷登記。」次依參加人101 年9 月12日府水衛字第1010221706號函敘明：「……貴公司參與『促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BO T）計畫』（以下稱本計畫），構成投資契約第17.3.1.2條所定重大違約事由，經本府依投資契約17.4.2條約定通知限期改善並處以懲罰性違約金後，仍未能於期限內完成改善，本府爰依投資契約第17.4.4條第1 項第3 款、第18.2.2條及第18.3條約定，自民國101 年9 月14日起終止投資契約全部……」。是以本案地上權存續期間既因契約終止而屆滿，該地上權當然消滅，自得由原設定義務人或利害關係人單獨申請塗銷登記，故被告依參加人101 年9 月25日府水衛字第1010240367號函受理參加人單獨申請塗銷99年地壢登字第403040號及100 年壢登字第268090號地上權登記，並無違誤。
（二）次按登記機關接收登記申請案件後，應即依法審查，經審查結果，有土地登記規則第57條第1 項規定各款應予駁回情形者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。查本案於受理申請後，經審查並無土地登記規則第57條情形，原告亦未於收件後登記完畢前，以書面對本案提出異議，案經被告登記完畢後原告始要求被告駁回參加人之登記申請，與法不服，被告否准所請，並無不當。
（三）再按土地登記規則係依土地法第37條第2 項授權訂定，因此土地登記規則第27條第24款其他依法律得單獨申請登記之「法律」亦包括土地登記規則第143 、147 條之規定。
又按土地登記規則第145 條第1 項規定，地上權於存續期間屆滿時權利當然歸於消滅，得由地上權人、原設定人或其他利害關係人等單獨提出申請。
（四）依行政程序法第102 條、103 條第5 款規定及地上權塗銷登記依土地登記規則第34、143 、145 條規定，由權利人或利害關係人檢附證明文件單獨提出申請。本案係由土地所有權人桃園縣（管理機關桃園縣政府即參加人）檢附10
1 年9 月25日府水衛字第1010240367號函主張因地上權存續期間已屆滿，申請塗銷地上權。按內政部55年6 月6 日台(55)內地字第204191號函示，該地上權業已不存在，其地上權塗銷登記係屬明確，故依行政程序法第103 條第5款規定，本案免予原告陳述意見。本件原處分之當事人為參加人桃園縣政府( 土地所有權人) 及原告( 地上權人)。
（五）被告已依土地登記規則第69條第1 項本文規定將登記完畢情形通知原告，被告之通知行為於法並無違誤。土地登記本身即生對世效力，且屬行政處分，行政機關並無再行核發行政處分之必要，縱嗣後之通知為行政處分，亦屬重置處分，並不影響法定救濟期間之計算。被告101 年9 月26日中地登字第1013005241號函即將本件登記完畢情形通知原告，已符合土地登記規則第69條第1 項之規定。另被告為使原告有多重管道知悉塗銷地上權乙事，以中地登字第
10 130052421號公告下列事項：「聲請登記人桃園縣因存續期間屆滿申請登記，聲明後附清單所列土地（建物）權利書狀，無法繳銷，應予公告註銷。」並張貼於被告事務所公告欄，原處分內容已處於不特定多數人可共見共聞之狀態，若原告及時尋求救濟，極易得知公告內容，被告之通知行為於法並無不合。本件原處分為「登記」本身，屬於書面以外之行政處分，依行政程序法第100 條第1 項後段規定，被告已以101 年9 月26日中地登字第1013005241號函及公告方式通知原告，即無須另依行政程序法第96條第1 項作成書面行政處分，自無從附加教示條款通知原告，此為我為土地登記行政實務上一貫之作法。況被告已將原處分內容完整明白告知原告。原告於收受被告101 年9月26日中地登字第1013005241號函後即委由律師處理，足見原處分有無教示條款於本案並不影響原告提起救濟之權利，自無「致相對人或利害關係人遲誤」之情事，當無行政程序法第98條第3 項之適用，原告遲誤提起訴願之30日法定期間，原處分已然確定而拒不可爭力。
（六）綜上所述，原告之訴顯無理由，爰以答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人陳述略以：
（一）原告僅為原處分之利害關係人，並非原處分之相對人。
１、原處分為第三人效力處分，原處分之受處分人為參加人，原告僅為第三人即利害關係人。原處分之申請人為參加人，原告未曾參與行政程序，原告之地上權因原處分之作成而受影響，是原處分為第三人效力處分，原處分之受處分人為參加人一人，原告僅為利害關係人（即第三人效力處分之第三人），此觀被告101 年9 月26日中地登字第1013
00 52420號公告即明。又觀被告101 年9 月26日中地登字第101 3005241 號函，參加人為正本收件人，原告為副本收件人，顯見被告主觀認知原處分之受處分人為參加人一人，原告立於「利害關係人」之地位，故被告僅發函副知之。
２、另按行政程序法第92條第1 項規定，被告就參加人地上權塗銷登記之申請，所為「101 年9 月25日壢登字第414250號塗銷地上權登記」之決定，於塗銷登記時即對外發生地上權消滅之法律效果，101 年9 月26日中地登字第1013005241號函性質上僅為觀念通知。
（二）按訴願法第14條第1 項及第2 項規定，被告以101 年9 月26日中地登字第1013005241號函將原處分之內容通知參加人及原告，該函寄出之日期為101 年9 月26日，姑不論原告及被告雙方均位於桃園縣，理論上原告應更早收受送達，依中華郵政國內普通郵件投遞時效，其他地區間戶寄之郵遞時效為「第2 、3 日投遞」，是原告最遲於101 年9月28日即知悉原處分存在，原告以利害關係人之身分，於
101 年10月29日始提起訴願，已逾提起訴願之法定期限，原處分已具有形式存續力，原告無從提起本件撤銷訴訟。
（三）按法務部78年8 月8 日(78)法律字第14233 號函解釋，足見土地登記規則第27條第24款所定「其他依法律得單獨申請登記者」，應包含同規則第143 條及第145 條之規定，被告原處分塗銷地上權登記，於法有據。99年6 月28修正公布之土地登記規則第143 條第1 項新增「終止」二字，其修正條文對照表說明欄記載「已登記之土地權利因終止而消滅時，當事人應申請塗銷登記，以符事實」，足見契約終止應與其他致生權利消滅之原因等同視之，應申請塗銷登記。參酌本院94年度停字第122 號裁定可知，立法理由並非法條唯一之解釋，亦不拘束本院為任何裁判。況系爭地上權契約第2 條關於系爭投資契約終止時，除約定地上權契約之效力隨同終止或消滅外，特別約定「地上權存續期間視為屆滿」，足見雙方締約真意在於系爭投資契約終止後，法律效果應完全比照地上權存續期間屆滿之處理方式，即援用土地登記規則第145 條規定得由原設定人單獨申請塗銷地上權登記，否則該約定形同具文。另雙方既已約定「地上權存續期間視為屆滿」，即系爭投資契約終止時擬制發生地上權存續期間屆滿之效果，並不容許雙方舉反證推翻。
（四）本件地上權之存續期間已視為屆滿，得由參加人單方申請塗銷登記，被告認事用法並無違誤。查原告未依約完成興建第一期污水處理廠及簽訂融資契約，業經參加人依約行使終止權，參酌最高法院100 年度台上字第170 號民事判決意旨可知，於終止系爭投資契約之意思表示到達原告時，即發生終止系爭投資契約之效力，毋須得原告之認可。按系爭投資契約第18.4.4條、促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫設定地上權契約第2 條規定，原告與參加人之投資契約既已終止，地上權契約應同時終止，且地上權存續期間視為屆滿，至為明確，被告依行政程序法第103 條第5 款規定，得不給予原告陳述意見之機會。退步言之，參加人以101 年
9 月12日府水衛字第1010221706號函要求原告於101 年9月21日前辦妥地上權塗銷登記，上開函文正本送達原告，副本送達被告，原告亦知之甚詳。惟原告並未於101 年9月25日被告塗銷登記前，發文告知被告就終止契約有所爭議，反遲至5 個月後，以102 年2 月16日台地中字第010200007 號函，方就終止契約爭議乙事，依系爭投資契約第
19.1條提請參加人協商。原告怠於即時尋求救濟途徑，不容事後爭執。綜上，並請求法院判決駁回原告之訴。
六、查本件原處分之申請人為參加人，原告形式上雖非原處分之相對人，但因原告為系爭土地之地上權人，而原處分塗銷地上權之結果，影響（侵害）其法律上之權益，因此原告自得以其法律上權益受侵害而提起本件撤銷訴訟，亦應先予敘明。
七、經查兩造（含參加人）之聲明陳述詳如上述，因此原處分是否違法主要爭點厥為：本件參加人101 年9 月12日府水衛字第1010221706號函，主張自101 年9 月14日起終止與原告間之系爭投資契約全部；旋向參加人申請塗銷地上權登記，被告審認參加人上開書函，以系爭土地之地上權登記因「存續期間屆滿」符合土地登記規則第145 條第2 項第2 款規定，得由參加人一造聲請而逕塗銷系爭土地之地上權處分是否違法？被告為原處分前未予原告陳述意見機會是否合法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按土地法第37條規定：「（第1 項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
２、次按依據土地法第37條第2 項授權訂立之土地登記規則第
7 條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」上開規定所謂「法院判決塗銷」，係指以塗銷登記為訴訟標的之法院判決而言。另參照土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」之規定，可知上開規定將將土地登記事項賦予絕對真實之公信力，應係為保護交易安全之公共利益。
３、再按土地登記規則第26條、第27條、第34條、第143 條第
1 項、第145 條分別規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一、土地總登記。……
二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」「（第1 項）依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」「（第1 項）他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條第一項所列文件，單獨申請之。（第2 項）前項單獨申請登記有下列情形之一者，免附第34條第1 項第2 款、第3 款之文件：……二、以建物以外之其他工作物為目的之地上權，因存續期間屆滿申請塗銷登記。……」。因此，土地登記除有上開土地登記規則第27條各款及土地登記規則第100 條、第102 條第
1 項、第11 6條之1 第1 項、第117 條第1 項、第128 條第2 項、第129 條第2 項、第145 條等規定外，原則上固應由權利人及義務人會同申請之；法務部98年11月27日法律字第0980 042117 號法規諮詢意見亦採相同見解。因此土地登記除有上開土地登記規則之例外情形，應由權利人及義務人會同申請始符合法律規定。
４、又最高法院69年度第7 次民事庭會議決議：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定，得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後，自不生當然變更為不定期之效果，因而應解為定有存續期間之地上權，於限期屆滿時，地上權當然消滅。」
５、從而，土地登記除有上述法律明文規定例外情事，原則上應由權利人及義務人會同申請始合法；且參照上開說明，土地登記規則第145 條第2 項第2 款：建物以外之其他工作物為目的之地上權，因『存續期間屆滿』申請塗銷登記，雖得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第34條第1 項所列文件，單獨申請之。解釋上，條文中所謂「存續期間屆滿」，應指契約原約定之存續期間屆滿，並不致造成爭執者為限。至於權利人、義務人、利害關係人等，依據契約約定，主張一方違反契約約定而依約存續期間視為屆滿者，除當事人及利害關係人間（對存續期間視為終止）無異議，否則即與上開規定『存續期間屆滿』可單獨申請之規定不符，而應依土地登記規則第143 條第2 項檢附他項權利人之同意（塗銷地上權同意書）書，或法律確定判決等，始能單獨為之。
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告及被告提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
１、原告與參加人桃園縣政府99年8月10日簽訂促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設投資計畫（投資契約書詳本院卷第19-20頁），參加人分別以被告99年9月14日收件壢登字第403040號登記申請書（原處分卷第1頁）及100年6月23日壢登字第268090號登記申請書（原處分卷第24頁），申辦前項計畫污水處理廠用地範圍內之中壢市○○段○○○○號等44筆土地（即系爭土地）地上權設定登記；其地上權設定契約書中「⑼存續期間」欄約定：「地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即民國134 年8 月9 日）。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，地上權存續期間視為屆滿，『台灣地網事業股份有限公司』應立即辦理地上權塗銷登記」（原處分卷第9 、27頁），案經被告審核無誤並辦理登記完畢（本院卷第26 -29、31頁背-32 頁）。
２、參加人於101 年9 月12日府水衛字第1010221706號函原告表示，原告構成系爭投資契約第17.3.1.2條第1 項第2 款第1 目「因可歸責於乙方之事由，致乙方有下列各項情形者，構成重大違約事由：……2.未能於期限內完成下列相關工作：⑴污水處理廠之建設。……」，及第17.3.1.2條第1 項第6 款「因可歸責於乙方之事由，至乙方有下列各項情形者，構成重大違約事由：6.違反本契約財務監督之規定，或對本計畫之財務有嚴重影響者。」所定重大違約事由，經參加人通知限期改善並處以懲罰性違約金後，仍未能於期限內完成改善，爰依系爭投資契約第17.4.4第1項第3 款、第18 .2.2 條及第18.3條約定，自101 年9 月14日起終止投資契約全部，並請原告於101 年9 月21日前辦妥地上權塗銷登記（原處分卷第65-68 頁），該函正本送達原告，副本送達被告。101 年9 月14日原告則以台地中字第010100210 號函、同年月18日台地中字第01010021
5 號函復參加人略以：違約金及用地交付爭議，現在依投資契約書19.1.3之約定，進行協商程序。……依投資契約書18.4.4之約定，準用第19.4條之規定，除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。……依投資契約書第19.4條之規定，……不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、訴訟或仲裁，雙方均應繼續履行本契約……（本院卷第60-61頁）。
３、101 年9 月25日參加人以原告逾上開函示期限未向被告申辦系爭土地地上權塗銷登記為由，以101 年9 月25日府水衛字第1010240367號函（原處分卷第69頁）檢送地上權塗銷登記申請書，單方提出申請地上權存續期間屆滿之塗銷登記（原處分卷第40-48 頁）（申請書收件字號：壢登字第414250號），經被告審查，以101 年9 月25日壢登字第414250號塗銷地上權登記完竣（即原處分），被告嗣以10
1 年9 月26日中地登字第1013005241號函通知參加人系爭土地地上權塗銷登記完竣，該函並副知原告（本院卷第62頁）。
４、原告不服，以101 年10月5 日台地中字第010100229 號函略以：有關參加人片面終止本計畫之爭議，已進入協調、訴訟或仲裁等程序，本計畫原地上權登記並無存續期間屆滿或法院之確定判決等情事……請依土地登記規則第57條第3 款……規定，依法駁回參加人逕為囑託地上權塗銷登記之申請……（本院卷第64頁）。被告以101 年10月11日中地登字第1010010147號函覆原告略以：……本案地上權存續期間既因契約終止而屆滿，該地上權當然消滅，自得由原設定義務人或利害關係人單獨申請塗銷登記，……旨揭地上權塗銷登記案件因業以被告101 年收件壢登字第414250號登記申請書於9 月25日辦理登記完竣且已結案，……另查貴公司倘對該BOT 計畫之投資契約終止有所爭執且已進入協調、訴訟、仲裁等程序者，請俟爭執釐清後再持相關證明憑辦（本院卷第65頁）。原告仍不服，遂於101年10月30日提起訴願後提起本件行政訴訟。
５、原告與參加人「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫設定地上權契約書」第2 條「地上權存續期間」約定：地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資契約許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方（即原告）應立即辦理地上權塗銷登記（本院卷第22頁）。
（三）參照上開本院認定之事實，參加人主張原告違反系爭投資契約第17.3.1.2條第1 項第2 款規定，構成重大違約事由，乃依系爭投資契約第17. 4.4 第1 項第3 款、第18.2.2條及第18.3條約定，終止投資契約全部等原因事實，原告對之本有爭執，並於101 年9 月14日以台地中字第010100
210 號函、同年9 月18日台地中字第010100215 號函復參加人略以，雙方應繼續履行系爭投資契約（詳如理由六（二）２所示；因此系爭投資契約，兩造（原告及參加人）是否「依法終止」有爭執，即本件系爭土地之地上權存續期間，是否因依法終止而「視為屆滿」亦有爭執，此亦為原告與參加人間不爭之事實。
１、按土地登記規則第145 條第2 項第2 款規定『存續期間屆滿』，應指契約原約定之存續期間屆滿，至於權利人、義務人、利害關係人等，依據契約約定，主張一方違反契約約定而依約存續期間視為屆滿者，除當事人及利害關係人間無異議，否則即與上開規定『存續期間屆滿』可單獨申請之規定不符詳如上述本院法律上見解。查本件系爭投資契約約定之地上權存續期間尚未屆至（按134 年8 月9 日始屆滿），參加人申請塗銷系爭土地上之地上權，並未檢附他項權利人即原告同意書，亦未提出法律確定判決或與法律確定判決有同一效力之文書，被告原處分認參加人申請符合土地登記規則第154 條第1 項第2 款之單獨申請云云，參照上開說明，解釋適用法律容有錯誤，核有違法。
２、再按土地登記規則第57條規定如下：「（第1 項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。（第2 項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。（第3 項）依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」。上開土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，應係指登記記權利人，與登記義務人或關係人間，就「申請登記之法律關係」之爭執，在未經有權認定機關確認前，登記權利人所申請登記事項之權利是否確屬存在，尚不明確者而言。故明定登記機關應駁回登記權利人登記之申請（參照最高行政法院91年度判字第2070號判決意旨即採相同見解）。查本件參加人申請塗銷地上權登記之法律關係為系爭投資契約是已經合法終止（即參加人對本件原告即權利人之系爭投資契約法律關係，是否業經參加人合法終止）本有爭執詳如上述，因此被告不依前開規定通知原告陳述及表示意見，逕認本件參加人申請登記事件之權利人及義務人間無爭執，而允參加人單方申請塗銷（系爭土地地上權）登記，核自亦違法，應併敘明。
八、從而，被告於受理參加人本件塗銷地上權之申請時，因參加人未檢附原告同意塗銷地上權之書面，本應依職權調查是否有土地登記規則第57條第1 項之各項事由存在，並詢問權利人即原告對塗銷地上權是否有爭執，乃違法逕自認定參加人申請符合土地登記規則第145 條第2 項第2 款規定「存續期間屆滿」得由參加人一造申請塗銷地上權之要件，以原處分准參加人塗銷系爭土地地上權之申請，參照前開本院法律見解及事實認定，原處分適用法律自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 陳德銘