臺北高等行政法院判決
102年度訴字第361號102年8月22日辯論終結原 告 翁旭文被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）住同上訴訟代理人 李郁慧上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國102 年1 月
7 日台財訴字第10100222680 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告查得原告未依規定辦理營業登記，即於民國92年3 月1日至93年1 月31日，以個人身分承作明翰營造有限公司（下稱明翰公司）位於新北市新莊區之臺北都會區捷運系統新莊線CK570F區段標之砂層鋪設工程（下稱系爭工程），銷售額計新臺幣（下同）9,495,000 元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額474,750 元外，並依行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1 款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額474,750 元處3 倍之罰鍰計1,424,250 元。原告不服，申經復查結果，獲追減罰鍰949,500 元，其餘復查駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）訴願決定依臺灣板橋地方法院97年度簡字第5969號刑事判決略以，合寬公司以虛開發票幫助別人逃漏稅，並無實際進銷貨事實，明翰公司自無可能與合寬公司交易。然該判決並非被告所稱與本件補徵營業稅及罰鍰處分毫無關聯，又該判決業經原告提起上訴，經該院以98年度簡上字第36號刑事判決改判無罪，並經臺灣高等法院98年度上訴字第3945號刑事判決駁回檢察官上訴後，二審無罪確定。
（二）被告以原告於92年3 月1 日至93年1 月31日期間，已非合寬公司員工為由，並提出合寬公司92年及93年綜合所得稅
BAN 給付清單佐證，裁處補徵營業稅及罰鍰，查依原告所提之中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）保單，該保單已載明其任職合寬公司之總經理職務，且被告亦已約談合寬公司92年93年度綜合所得稅BAN 給付清單上所列之合寬員工，均可證明原告於前揭期間擔任合寬公司總經理職務，卻仍不被採納，被告如此漠視對原告有利證物及證詞之行為，令人不服。系爭工程都是合寬公司做的，並非原告個人去承接的，原告只是代表合寬公司去執行這些業務。綜上，被告認原告仍有漏稅，補徵營業稅並裁處罰鍰，實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。並聲明求為判決訴願決定、原處分（即復查決定，除追減部分以外）均撤銷。
三、被告則以：
（一）補徵營業稅部分：⑴查明翰公司於旨揭期間進貨，取得不實交易對象合寬公司
開立統一發票銷售額合計9,495,000 元，虛報進項稅額452,078 元，經被告核定補徵營業稅額452,078 元，明翰公司不服，主張系爭工程交易對象確係合寬公司，循序申請復查，提起訴願及行政訴訟，終經本院100 年度訴更一字第88號判決認定明翰公司所提資料無法證明合寬公司有承作該公司砂層舖設工程交易之事實駁回確定在案，原告未依規定辦理營業登記，即於92年3 月1 日至93年1 月31日間擅行營業之違章事實洵堪認定，被告乃核定補徵營業稅額474,750 元，被告就查得具體事證，認定事實，依法論處，已善盡職權調查之能事，並無違誤。
⑵原告主張其確係合寬公司之總經理，惟查原告並非合寬公
司登記之負責人，且合寬公司變更登記表亦未記載原告為其經理人，其主張核不足採。又原告稱其所涉嫌違反稅捐稽徵法第43條之以不正當方法逃漏稅捐、商業會計法第71條第1 項第1 款之填製不實文書等罪嫌，業經臺灣板橋地方法院98年度簡上字第36號刑事判決，判處原告無罪確定在案等，該案與本案之案情尚屬無涉。況依最高行政法院75年判字第309 號判例意旨，該案無罪判決係以是否構成刑事罰為立論，與本件是否處行政罰之構成要件各不相符，被告自得依查獲之證據認定。
（二）罰鍰部分：原告未依規定申請營業登記即銷售勞務，違章事證業如前述，又原告自86年6 月30日至90年8 月22日止擔任合寬公司之負責人，可見原告具營業經驗，對銷售勞務應辦理營業登記，繳納營業稅等情，知之甚稔，是其未辦營業登記即擅為上揭營業行為，即令非出於故意，亦有疏於注意之過失，原告自應承擔其違章責任等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」「（第1 項）將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。（第2 項）提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。……」「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記……。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第1 條、第2 條第
1 款、第3 條第1 項及第2 項、第6 條第1 款、第28條前段及第43條第1 項第3 款所明定。
五、本件原告對於被告就系爭工程銷售額之認定、補徵之營業稅額及罰鍰之金額並不爭執，並自承有收取上開款項之事實，惟主張原告係合寬公司總經理並代表合寬公司執行該項業務，所收取款項亦交給合寬公司，並非個人承接的云云，本院判斷如下：
（一）查經被告調閱稅籍檔等資料，合寬公司自86年6 月30日設立至90年8 月22日止，負責人均為原告，然於90年8 月23日變更負責人為李○○，至92年7 月31日起又變更為廖○○，而系爭工程施工期間為92年3 月1 日起至93年1 月31日止，原告並非合寬公司登記之負責人、股東或經理人等情，有營業稅稅籍資料查詢、股東明細、公司變更登記表、工程承攬合約書影本等件附於原處分卷可憑，並為原告所不爭執，堪認屬實。
（二）原告固主張其係合寬公司之總經理，並提出中國人壽團體意外傷害保險被保險人資料表影本1 件為證。惟查該被保險人資料表僅係私人間出具之文書，且原告自承該被保險人資料是公司填好資料後，幫當時施作工程的人員去投保的工程意外險等語（見本院卷第38頁準備程序筆錄），則該被保險人資料表於「工作性質（職位）」欄記載原告為總經理一節，與公司登記之相關資料並不相符，即難逕認其記載事項為真。況依原處分卷所附合寬公司92年綜合所得稅給付清單，其上並無原告之相關薪資扣繳紀錄，原告復自承因其勞保投保資料並未在合寬公司，故無合寬公司給付之資料等語（見同上筆錄）；再經本院詢以合寬公司有無給付原告薪資，原告答稱：合寬公司要給付伊薪資是要等工程結算盈虧再來結算，但因工程後來虧錢，就沒有付伊薪資等語（見同上筆錄）。則依上說明，原告主張其係合寬公司總經理一節，已難憑採。
（三）又原處分卷附之領款單影本除原告簽名外，固尚蓋有合寬公司及代表人之印文，惟原告已自承領款單上所載工程款項均係原告所領取（見本院卷第39頁準備程序筆錄），且依被告所提附於本院卷之明翰公司92年間負責人兼工地主任李○○談話紀錄稱：原告應該是砂石供應仲介者，負責聯絡砂石供應者及砂石車，明翰公司與合寬公司簽約是由原告持公司章及李○○章到工務所簽約等語。則縱使領款單上同時蓋有合寬公司及代表人之印文，亦不能因此認定原告即係代表合寬公司執行該項業務。再者，關於明翰公司於系爭工程期間進貨，因取得不實交易對象合寬公司開立統一發票虛報進項稅額，經被告核定補徵營業稅額案，亦經本院100 年度訴更一字第88號判決認定明翰公司所提資料無法證明合寬公司有承作該公司砂層舖設工程交易之事實確定在案，判決理由亦同為認定原告並非合寬公司之員工，也非合寬公司之代理人等情，有該判決影本附原處分卷可憑。至臺灣板橋地方法院98年度簡上字第36號刑事判決判處原告無罪，嗣經臺灣高等法院駁回檢察官上訴確定在案部分，查該案事實為原告與訴外人余○○分別擔任俱詣有限公司登記負責人及實際負責人期間，涉嫌以開立不實統一發票幫助他人逃漏稅捐之情事，與本件事實並不相同，該刑事判決並無從據為有利原告之認定。
六、綜上所述，原告上開主張均無足採，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 樓琬蓉